AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 18 DICTAMEN DE EDICIONES JURISPRUDENCIA DEL TRABAJO. Asunto: Análisis sobre la forma correcta de pago del día sábado a los trabajadores que devengan salario variable y mixto, en aquellas empresas donde no se labora dicho día. Respuesta: La Sección Segunda del Título III de la Ley Orgánica del Trabajo desarrolla los diferentes tipos de salario que puede devengar un trabajador, según el mismo sea medido por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo. Transcribamos la preceptiva legal correspondiente: Artículo 140.- Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de tiempo, cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo.... Artículo 141.- Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla. Artículo 144.- Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva. De la transcripción de las anteriores disposiciones, deriva que el salario normal de los trabajadores a los cuales se refiere el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, se encuentra condicionado a los resultados de las labores que realicen. Devenga este tipo de trabajador lo que en la práctica se conoce 1
como salario variable, cuando el monto devengado por el trabajador fluctúa conforme a los resultados obtenidos; y salario mixto, conformado por una parte fija y una parte variable. La parte variable del salario mixto, convierte la totalidad del salario en un salario variable, pues mensualmente el total del ingreso del trabajador varía en su monto, por lo que cada mes habrá de sumarse la parte fija más la parte variable, para determinar el salario normal devengado por el trabajador que ha de servir como base de cálculo de las asignaciones y deducciones correspondientes, cuando sea el caso. El Artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: El trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso. El artículo 216 también respalda la remuneración del día feriado, al tiempo que nos indica como debe procederse para su cálculo: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día; igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. Del artículo citado se evidencia lo siguiente: a. El monto que el patrono ha de pagar por el día de descanso semanal obligatorio es el mismo valor de un día hábil de la semana. b. El único supuesto contemplado en la Ley en el cual se cancela el día de descanso adicional, es cuando se celebra el acuerdo señalado en el artículo 196 LOT. 2
c. Para calcular el día de descanso semanal de los trabajadores con salario variable lo cual incluye al mixto-, debe promediarse lo devengado en los días hábiles de la semana respectiva. El objeto de este dictamen es dilucidar si, en aquellas empresas donde se otorga además del día de descanso obligatorio generalmente el domingo-, un día de descanso adicional comúnmente el sábado-, este último se considera como día hábil o inhábil, a los efectos del promedio semanal. La diferencia de hacerlo de una u otra forma es muy importante, pues el monto resultante puede ser dramáticamente distinto, ya que si se toma el día de descanso adicional como hábil, formaría parte del promedio para calcular el valor del domingo o día de descanso semanal obligatorio; mientras que si lo consideramos no hábil, habría que pagarlo aparte, es decir, equipararlo al domingo, y cancelarlo con el promedio de los restantes días de la semana. Veamos un ejemplo con cada caso: Un trabajador labora de lunes a viernes, y descansa el sábado y el domingo. Devenga un salario mixto, compuesto por Bs. 150,oo de salario fijo, y en una determinada semana, generó Bs. 1.303,87 de salario variable (comisiones). Si procedemos al cálculo del día domingo, considerando que el sábado es un día hábil, la fórmula a aplicar sería la siguiente: Salario fijo: Bs. 150,00 Salario variable: Bs. 1.303,87 Cálculo del día de descanso (domingo): Bs. 150,00 + Bs. 1.303,87 = Bs. 1.453,87 (salario mixto) 3
Bs. 1.453,87 / 6 (días hábiles) = Bs. 242,31 (salario diario) Dado que la norma indica que el valor del día de descanso es igual al promedio de los días hábiles de la semana, lo que debe cancelarse por el día domingo es la cantidad de Bs. 242,31. En este primer ejemplo puede observarse que dividimos el salario semanal entre 6, ya que además de los cinco días laborados (lunes a viernes), se toma el día sábado como día hábil, aun cuando se otorga como descanso en la hipótesis planteada. Ahora veamos un segundo ejemplo: El mismo trabajador, con el mismo salario indicado en el ejemplo anterior, pero en esta oportunidad tomaremos el sábado como un día no hábil. Salario fijo: Bs. 150,00 Salario variable: Bs. 1.303,87 Cálculo de los días de descanso (sábado y domingo): Bs. 150,00 + Bs. 1.303,87 = Bs. 1.453,87 (salario mixto) Bs. 1.453,87 / 5 (días hábiles) = Bs. 290,77 (salario diario) Bs. 290,77 x 2 (días de descanso: sábado y domingo): Bs. 581,54 En este último ejemplo, al considerar el sábado como un día no hábil, la división del salario semanal para obtener el promedio se hace entre 5 (lunes a viernes), lo cual incrementa el monto del salario diario; y luego se multiplica por 2, ya que se está pagando el día sábado aparte, tal como se hace con el domingo. 4
Como puede observarse, la diferencia entre realizar el pago como lo exponemos en el primer ejemplo a como se hace el cálculo en el segundo ejemplo es más del doble, por lo que el análisis del problema reviste la mayor importancia. Pasemos a continuación, a fin de arribar a una conclusión acorde con lo dispuesto en la Ley y con la lógica, a analizar la forma correcta de realizar el pago de los días de descanso a los trabajadores con salario variable, específicamente vamos a dilucidar cómo debe considerarse el sábado: como día hábil o no hábil. Efectivamente, no cabe duda en relación a que de acuerdo con la LOT el día sábado es hábil, pues no se encuentra mencionado en el elenco de días feriados mencionados en el artículo 212. Además, el propio Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, es su artículo 88 señala: El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana el cual coincidirá con el día domingo Tampoco es objeto de análisis el caso del acuerdo contemplado en el artículo 196 LOT, dado que la propia Ley en su artículo 216, establece que en este supuesto sí debe pagarse el día adicional de descanso, de igual forma que se hace con el domingo. Este acuerdo consiste en la posibilidad de que el trabajador agote las 44 horas semanales de trabajo, en cinco días de la semana, laborando un máximo de nueve (9) horas por día, y pactándose un día libre adicional al domingo. Art. 196 LOT: Por acuerdo entre el patrono y los trabajadores, podrá establecerse una jornada diaria hasta de nueve (9) horas sin que se exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores dos (2) días completos de descanso cada semana. Por el contrario, en muchas empresas se labora de lunes a viernes, en jornadas de ocho (8) horas diarias, para un total de cuarenta (40) horas semanales, sin existir el convenio establecido en el precitado artículo 196 LOT; es decir, que los trabajadores disfrutan de dos días libres a la semana, pero sin llegar a trabajar 5
las cuarenta y cuatro (44) horas señaladas como jornada semanal máxima diurna en el artículo 195 LOT. Siendo así, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no hay disposición alguna que obligue a que el sábado se compute como un día inhábil para el cálculo de los descansos y feriados del personal con salario variable o mixto. Esto significa, que de los dos ejemplos planteados, el correcto es el primero, es decir, que la constante para dividir el salario semanal del trabajador es de 6 días, y no la de 5 días como se plasmó en el segundo ejemplo. Debemos insistir además, que los 6 días entre los cuales se divide el salario, son una constante, por lo tanto, aun cuando el trabajador falte algún día de su semana de trabajo, de igual forma la fórmula a aplicar es la misma, a saber: Salario semanal = Salario del día de descanso semanal obligatorio 6 Esto garantiza que el pago del día de descanso sea equitativo entre los distintos trabajadores con salario variable o mixto, pues quien más trabaja, más devengará, no sólo por haber generado un mayor salario como resultado de su esfuerzo, sino porque tendrá un monto mayor en el pago de su día de descanso semanal. Para ilustrar mejor lo señalado, es importante hacer mención de lo dispuesto en la parte final del artículo 216 de la LOT, con relación al pago del día de descanso: El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo. 6
El párrafo citado, otorga al trabajador el beneficio de no perder el pago del día de descanso en caso de faltar justificada o injustificadamente-, un (1) día de la semana. Si por ejemplo, tratándose de un trabajador con salario variable, que labora de lunes a viernes, éste no asiste al trabajo el día martes, de igual forma el patrono debe cancelarle el día de descanso semanal (domingo). Ahora bien, si falta, además del martes, otro día de la semana, supongamos que el miércoles, al ser más de un (1) día de inasistencia, pierde el derecho al pago del descanso semanal. A fin de que quede completamente claro que se debe aplicar la constante de los 6 días hábiles en el cálculo del día de descanso, siguiendo con el caso del trabajador con salario mixto utilizado anteriormente, vamos a determinar la diferencia en el pago del día de descanso cuando el trabajador labora toda la semana, comparado con el pago cuando deja de asistir un (1) día a sus labores: 1er caso: El trabajador asiste todos los días hábiles de la semana. Salario fijo: Bs. 150,00 Salario variable: Bs. 1.303,87 Cálculo del día de descanso (domingo): Bs. 150,00 + Bs. 1.303,87 = Bs. 1.453,87 (salario mixto) Bs. 1.453,87 / 6 (días hábiles) = Bs. 242,31 (salario diario) Valor del día de descanso semanal obligatorio: Bs. 242,31 2do caso: El trabajador falta a sus labores un día de la semana. Salario fijo: Bs. 150,00 7
Salario variable: Bs. 1.000,00 (devengó menos, pues no generó ningún resultado - comisión- el día que no asistió) Cálculo del día de descanso (domingo): Bs. 150,00 + Bs. 1.000,00 = Bs. 1.150,00 (salario mixto) Bs. 1.150,00 / 6 (días hábiles) = Bs. 191,66 (salario diario) Valor del día de descanso semanal obligatorio: Bs. 191,66 En este segundo supuesto, el trabajador percibirá menos por el día de descanso, en virtud de que la base de cálculo es menor, ya que no generó salario variable el día que faltó a sus labores. Sin embargo, a pesar de haber laborado un (1) día menos, se utiliza para el cálculo del día de descanso, la constante de 6 días hábiles, pues el hecho de que el trabajador no asistiera a trabajar, no le quita el carácter de día hábil a los días de la semana que van de lunes a sábado. En conclusión, para determinar el valor del día de descanso semanal obligatorio siempre se debe dividir el salario entre 6 días hábiles. De esta forma se garantiza una distribución equitativa entre el salario y el esfuerzo realizado, pues quien labora más ganará más que quien ha faltado a su trabajo. Finalmente, es importante aclarar que aun cuando en el análisis realizado, consideramos al día domingo como el día de descanso semanal, por ser el obligatorio conforme a la Ley, puede por excepción ser otro día diferente de la semana, cuando se cumplen los supuestos contemplados en el artículo 213 de la LOT y 92 al 94 del Reglamento de la LOT; caso en el cual todo lo dicho se aplicaría con relación al día de la semana que sustituye al domingo. 8