SOCIEDAD EN COMANDITA Siguiendo con el análisis de las sociedades mercantiles existentes y reguladas por el Código de Sociedades Mercantiles en la actualidad, analizaremos en el presente documento las sociedades en comandita. ORIGEN Y SIGNIFICADO DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA La sociedad en comandita deriva del contrato de commenda. Este contrato, era desconocido en el derecho romano, en el que, además el sistema de los peculios lo hacía completamente innecesario. Originariamente, el contrato de commenda se presenta con una estructura jurídica discutida, que unas veces se asimila a la locatio conductio, otras veces al mandato, y en ocasiones a la comisión y a la praepositio institutoria. El contrato de commenda surge inicialmente en el comercio marítimo; mediante él, una persona (commendator) se interesa en las resueltas de un viaje que un comerciante va a emprender, entregándole dinero o mercancías que pasan a la propiedad de aquél, quien contrata en nombre propio y dispone de las cosas como si fuesen suyas (tractator). Cuando del comercio marítimo pasa el comercio terrestre, la commenda deja de referirse a los efectos de un solo viaje, para hacerlo a una operación o a una serie de operaciones mercantiles realizadas por el tractor, en las que se interesan diferentes personas que, por razones de rango social y de la poca consideración que merecía el comercio, o por simple motivos de capacidad, no aparecían en las operaciones y quedaban ocultas tras la pantalla jurídica que constituía el tractor. La ley de 1408, dada en Florencia, exigió que estos contratos se registrasen para que se conocieses claramente la posición y aportaciones de los comanditarios y de los comanditados. Este es el origen de la sociedad en comandita. Para llegar a tal resultado se mercan dos caminos que realmente no son incompatibles. La publicidad a que nos referimos nació de la necesidad de presentar el contrato de commenda como un auténtico contrato de sociedad y no como un préstamo mutuo, ya que el derecho canónico prohibía el pago de intereses. Apartándose de esta concepción, se ha advertido que la sociedad en comandita surge de la sociedad colectiva en decadencia, en la que se introduce el principio de la Boletín 28 de Abril de 2010 1
limitación de responsabilidad de algunos socios, tesis ésta que no ha sido suficientemente demostrada. Desde la ley de Florencia de 1408, la sociedad en comandita apareció en los estatutos de diversas ciudades italianas, de donde pasó a la ordenanza general francesa de 1673, a las ordenanzas de Bilbao, y de ahí a los diferentes Códigos de Comercio, en los que ha sido reglamentada en diferentes fechas. Debe advertirse que en el proceso de formación de la sociedad en comandita, ésta viene a diferenciarse de la sociedad en participación, por la circunstancia de ser ésta un pacto que se mantiene en privado, sin uso de razón social, en tanto que en la sociedad en comandita en básica la inscripción pública y el empleo de un nombre colectivo. Esta forma de sociedad ofrece la ventaja de permitir la combinación del trabajo con el capital, en cuanto que los socios capitalistas pueden intervenir limitando su responsabilidad y, por lo tanto, haciendo desaparecer el inconveniente del riesgo ilimitado propio de las colectivas; pero, de todos modos, por ser una sociedad personalista no tiene la estabilidad necesaria para basar sobre ella las grandes empresas, que sólo son posibles en condiciones de permanencia y duración prácticas ilimitadas. La sociedad en comandita apenas si tiene importancia en la práctica, y muy particularmente en México, donde puede decirse que es una forma social casi desconocida, pues su papel está atendido, con grandes ventajas, por las sociedades de responsabilidad limitada. CONCEPTO Y ANÁLISIS DE SUS ELEMENTOS En la Ley General de Sociedades Mercantiles encontramos dos clases de sociedades en comandita; la llamada sociedad en comandita simple, regulada en los artículos 51 al 57, y la denominada sociedad en comandita por acciones, a la que se refiere los artículos 207 a 211. Esta última esta forma sólo puede ser estudiada después de que se conozca el funcionamiento de la sociedad anónima con la que guarda una estrecha relación, por lo que ahora sólo expondremos la primera. Boletín 28 de Abril de 2010 4
Complementando la definición que formula el artículo 51, LGSM, podemos decir que sociedad en comandita simple es una sociedad mercantil, personalista, que existe bajo una razón social y se compone de uno o varios socios comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales y de uno o varios comanditarios, que únicamente están obligados al pago de sus aportaciones. De lo anterior podemos analizar los siguientes elementos: 1. Es una Sociedad: es un contrato, por lo menos, entre dos partes, al que son aplicables las indicaciones repetidamente hechas en la parte general. Pueden ser socios personas o sociedades. 2. Mercantiles: esto quiere decir que tiene la consideración de comerciante simplemente por la forma (art. 4 LGSM), aunque no realice actos de comercio. Como sociedad mercantil debe incluirse en la categoría de las llamadas personalistas, que como ya se indicó al estudiar la sociedad colectiva, implican un predominio del aprecio de las cualidades personales de los socios sobre el de la cuantía de su aportación. En la sociedad en comandita simple, como en la colativa, la muerte, quiebra o incapacidad de un socio es causa de solución de aquélla; el voto es, en principio, por cabeza, aunque pueda convenirse el voto por capital podrán nombrase administradores extraños, aunque ello permita separase de la sociedad a los socios que votaron en contra; y también son aplicables las disposiciones sobre inmodificabilidad de los estatutos y sobre la no cesibilidad de la participación social sin consentimiento de los demás socios. 3. Razón Social: Valen respecto de la razón social de la en comandita los mismos principios que se señalaron en la sociedad colectiva, con las siguientes variaciones: a. Solamente los socios comanditados, es decir, los de responsabilidad ilimitada, pueden figurar en la razón social. b. Los socios de responsabilidad limitada, es decir, los comanditarios cuyo nombre sea incluido con su consentimiento o con su tolerancia en la razón social, responderán ilimitadamente de las deudas sociales, como si fueran socios comanditados. Boletín 28 de Abril de 2010 5
c. El extraño cuyo nombre se incluya en la razón social, responderá ilimitadamente. d. Junto con el nombre o los nombres de los comanditados que integren la razón social, seguidos de las palabras y Compañía u otra equivalente, cuando en ella no figuren los nombres de todos los socios, se agregarán siempre las palabras sociedad en comandita o sus abreviaturas S en C, cuya omisión determinaría que la sociedad fuese considerada como colectiva. La nota típica y distintiva de la sociedad en comandita simple consiste en la desigualdad jurídica de sus ocios, ya que por lo menos debe haber un socio que responsa ilimitadamente y otro que limite su responsabilidad a la cuantía convenida de sus aportaciones. Los socios que responden ilimitadamente son los llamados comanditados o colectivos y su posición es exactamente igual a la de los socios en la sociedad colectiva. CONSTITUCIÓN No hay ninguna diferencia a como se constituyen la demás sociedades; únicamente, se comprende, que en la escritura constitutiva deben constar de un modo preciso quiénes son los socios comanditados y cuáles los comanditarios. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COMANDITADOS Y COMANDITARIOS a. Aportación: los socios comanditados y los comanditarios deben cumplir con la obligación de aportar a la sociedad las sumas o los bienes convenidos. No hay que hacer ninguna excepción al o que se dijo respecto a la aportación en general. Únicamente debe subrayarse que el socio comanditado, aunque aporte lo prometido, responde ilimitadamente, en tanto que para el socio comanditario la suma de su aportación marca el límite de la suma de su responsabilidad. Los socios comanditados pueden ser socios industriales; los comanditarios, por definición, son socios capitalistas. b. Derecho de información: los socios comanditados tienen los mismos derechos que los de la sociedad colectiva en esta materia. No hay limitación Boletín 28 de Abril de 2010 6
alguna para los socios comanditarios, aunque en nuestra opinión podría restringirse su derecho de información en lo que atañe a los libros y documentos de la sociedad, a las épocas y formas fijadas en los estatutos. Los socios comanditados están sometidos a la prohibición de concurrencia que establece el artículo 35, y, aunque la ley no distingue, parece evidente que esta prohibición no es aplicable a los socios comanditarios, no sólo porque no participan en la administración y porque su derecho de información puede ser limitado, sino también por analogía, ya que en la sociedad en comandita por acciones la prohibición de concurrencia sólo afecta, por expresa disposición de la ley, a los comanditados, pero no a los comanditarios. c. Derecho a los beneficios: La participación en los beneficios y las pérdidas se regirá por los socios comanditados por las disposiciones que hemos indicado al hablar de la sociedad colectiva. Otro tanto ocurre respecto de los socios comanditarios, si bien éstos, como repetidamente hemos dicho, limitan su participación en las pérdidas al importe de sus respectivas aportaciones. d. Derecho de la cesión de la participación social: Ya se trate de socios comanditados, y a de socios comanditarios la cesión de todo o parte de su participación social, la calidad de los socios importar tanto que no cabe cesión total o parcial de la participación, si en ello no consiente todos los socios, a no ser que en la escritura constitutiva se hubiera fijado una cierta mayoría para la adopción de este cuerdo. ADMINISTRACIÓN, REPRESENTACIÓN Y VIGILANCIA 1. Administración y Representación en General; en la sociedad en comandita simple, así como en la demás sociedades, es necesaria la existencia de un administrador y uno o varios representantes. El artículo 6 fracción IX, distingue administración y representación de las sociedades mercantiles y esta distinción se precisa aún más en los artículos 36 y 40, LGSM, que señalan las normas para la administración de la sociedad. Las excepciones se relacionan con la prohibición que afecta a los socios comanditarios de inmiscuirse en la administración social. No pueden ser administradores ni representantes y cuando infringen este prohibición, los culpables Boletín 28 de Abril de 2010 7
responden para con los terceros por todas las obligaciones de la sociedad seguidas de los actos en los que hayan participado indebidamente. También será solidariamente responsable para con los terceros, aún en las operaciones en que no hayan tomado parte, el comanditario, si ha administrado habitualmente los negocios de la sociedad. No se consideran como actos de administración, las autorizaciones y la vigilancia dadas o ejercitadas por los comanditarios, en los términos del contrato social. No hay ningún inconveniente en que los comanditarios externen su opinión, e incluso que sean regularmente oídos en las juntas que celebren los comanditados siempre que ni directa ni indirectamente su actuación pase de manifestar su voz. Por lo tanto, los comanditarios no pueden tener facultades para decidir si han de realizarse determinados negocios, ni podrán tener voto, en materia administrativa, ni su consentimiento ni opinión será indispensables para concluir ningún contrato, y esto no puede ser contradicho por disposiciones estatutarias directas o indirectas. Tampoco es posible que los socios comanditarios tengan el derecho de revocar a los administradores, porque mediante este rodeo llegarían a controlar de un modo efectivo la administración de la sociedad. Tampoco pueden los socios comanditarios actuar con el carácter de apoderados de los administradores, ya se trate de un apoderamiento general o parcial ni desempeñar ningún cargo representativo de la sociedad. Los efectos que resulten del incumplimiento de la prohibición que comentamos, son distintos según la extensión de la infracción. Puede ocurrir que el comanditario realice un acto concreto administrativo, o que habitualmente desempeñe la administración de la sociedad. En el primer caso, el infractor responde para con terceros, solidariamente, a resultas de la operación realizada; en el segundo caso, la responsabilidad solidaria es general. Boletín 28 de Abril de 2010 8
2. Vigilancia; Los socios no administradores, sean comanditarios o comanditados, tiene derecho a nombrar un interventor en la misma forma que en las demás sociedades. También corresponden a los socios de estas sociedades los derechos de vigilancia que los estatutos puedan haberles reconocido, sin considerar la clase de socios de que se trate. Independientemente de todo reconocimiento estatutario, tienen derecho al examen personal de los libros sociales, del balance y del inventario, así como el de exigir que estos documentos se redacten con la periodicidad requerida legal o estatutariamente. Finalmente, debe tenerse en cuenta lo que antes dejamos dicho acerca del derecho de información. 3. Junta de Socios; La reunión de la junta de socios tiene en esta sociedad menos importancia que en la colectiva, por los numerosas restricciones que pesan sobre una de las clases de socios; la de los comanditarios. De todos modos, ya hemos citado algunos casos en los que la adopción de ciertos acuerdos requiere la unanimidad de voluntades, incluso la de los socios que no deben intervenir en la administración de la sociedad. Esos casos no son los únicos, pues estimamos que cuando se hayan de conceder a los socios administradores facultados que excedan de las que estatutariamente les corresponden, deberá recabarse el consentimiento de todos los socios, puesto que ello equivale a una modificación estatutaria. Boletín 28 de Abril de 2010 9