INTRODUCCIÓN A ASPECTOS BÁSICOS DEL DERECHO MERCANTIL. Derecho de la Publicidad

INTRODUCCIÓN A ASPECTOS BÁSICOS DEL DERECHO MERCANTIL Derecho de la Publicidad Mayo, 2016

ÍNDICE I. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL II. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL III. EL EMPRESARIO CASADO IV. EL EMPRESARIO EXTRANJERO V. CONTABILIDAD DEL EMPRESARIO VI. REGISTRO MERCANTIL VII. EL EMPRESARIO SOCIAL (SOCIEDADES MERCANTILES) VIII. DEFENSA DE LA COMPETENCIA VS COMPETENCIA DESLEAL Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 2

I. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL (I) Son los medios a través de los cuales se manifiestan las normas jurídicas en el ámbito del Derecho Mercantil. El artículo 2.2 del Código de Comercio establece que los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común. La prelación de fuentes en el Derecho Mercantil es la siguiente: 1. La ley mercantil. 2. Los usos del comercio. 3. El Derecho civil o común. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 3

I. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL (II) 1. La Ley mercantil Comprende todas las disposiciones de rango legal (Ley Orgánica, Ley ordinaria, Derecho Legislativo y Decreto-ley) y reglamentario (Real Decreto, Orden Ministerial, Resolución y Circular). La competencia exclusiva sobre legislación mercantil la tiene el Estado (art. 149.1.6ª CE), circunscrita al ámbito del Derecho privado. El Derecho comunitario y los tratados internacionales suscritos por el Estado español y publicados forman parte de nuestro ordenamiento jurídico (prioridad sobre la normativa nacional). Derecho comunitario: Directivas (necesitan transposición al ordenamiento nacional), Reglamentos (aplicación directa), Decisiones, Recomendaciones y Dictámenes. El Código de Comercio (1885) y leyes mercantiles especial (p.e. la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad). Existe un Anteproyecto de Código Mercantil (mayo, 2014), cuyo objeto es refundir en un único texto toda la normativa mercantil. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 4

I. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL (III) 2. Usos del comercio. Es la costumbre en el ámbito mercantil, que resultaría de aplicación en defecto de la ley mercantil. Excepción: ámbito de los contratos mercantiles (requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación, extinción y capacidad de los contratantes), se aplica la ley mercantil y, en su defecto, el Derecho común. Son actos o comportamientos habituales y uniformes que se llevan a cabo en el ámbito mercantil por los comerciantes, y que no pueden ser contrarios a la moral ni al orden público. La existencia y su contenido debe ser probado por quien lo alega. Clases: según el ámbito geográfico (locales, regionales, nacionales, internacionales); según la materia regulada (generales; especiales); por su naturaleza (interpretativos; normativos). Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 5

I. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL (IV) 3. Derecho civil o común. El Derecho común tiene, a su vez, su propia prelación de fuentes, según el artículo 1 del Código Civil: a) Ley civil. b) Costumbre civil. c) Principios generales del Derecho. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 6

II. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL (I) Son comerciantes (art. 1 del Código de Comercio): 1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente (empresario individual). 2. Las compañías mercantiles o industriales que se constituyan con arreglo al Código de Comercio (empresario social o sociedades mercantiles). Requisitos para ser empresario individual: 1. Capacidad legal para ejercer el comercio Tienen capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes. Excepción: los menores de dieciocho años y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 7

II. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL (II) 2. Dedicación habitual al comercio (permanencia y continuidad) 3. Utilización del nombre del empresario Prohibiciones para ejercer el comercio No podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales: 1. Las personas que sean inhabilitadas por sentencia firme conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación. Si se hubiera autorizado al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada, los efectos de la autorización se limitarán a lo específicamente previsto en la resolución judicial que la contenga. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 8

II. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL (III) 2. Los que, por Leyes o disposiciones especiales, no puedan comerciar (funcionarios públicos; miembros del Gobierno y altos cargos; magistrados, jueces y fiscales en activo). Incompatibilidades para ejercer el comercio Por ejemplo, en el ámbito de los administradores de las sociedades de capital (prohibición de competencia). Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 9

II. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL (IV) El emprendedor persona física de responsabilidad limitada. Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. El emprendedor persona física, cualquiera que sea su actividad, podrá limitar su responsabilidad por las deudas que traigan causa del ejercicio de dicha actividad empresarial o profesional mediante la asunción de la condición de «Emprendedor de Responsabilidad Limitada» (excepción al artículo 1.911 del Código Civil y el artículo 6 del Código de Comercio). Podrá obtener que su responsabilidad y la acción del acreedor, que tenga origen en las deudas empresariales o profesionales, no alcance a su vivienda habitual siempre que su valor no supere los 300.000 euros, y siempre que dicha no vinculación se publique en el Registro Mercantil. No podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad el deudor que hubiera actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, siempre que así constare acreditado por sentencia firme o en concurso declarado culpable. Formulación de cuentas anuales. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 10

III. EL EMPRESARIO CASADO (I) Los cónyuges son libres para iniciar o continuar una actividad comercial (antes de la Ley de 1975, la mujer casada requería el consentimiento del marido). Efectos patrimoniales sobre los bienes del matrimonio en caso de ejercicio del comercio por persona casada: Libertad de pactos entre los cónyuges a través de las capitulaciones matrimoniales inscritas en el Registro Mercantil. Si no hubiera capitulaciones matrimoniales, se aplicarán las siguientes reglas Quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 11

III. EL EMPRESARIO CASADO (II) Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Se presumirá otorgado el consentimiento cuando: a) se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo. b) al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 12

III. EL EMPRESARIO CASADO (III) El consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada caso. El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto. Los actos de consentimiento, oposición y revocación habrán de constar, a los efectos de tercero, en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. Los de revocación no podrán, en ningún caso, perjudicar derechos adquiridos con anterioridad. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 13

IV. EL EMPRESARIO EXTRANJERO (I) Una persona física o jurídica extranjera puede ejercer el comercio en España (art. 15 del Código de Comercio). Respecto a su capacidad para contratar leyes del país del extranjero. Respecto a la creación del establecimiento, operaciones mercantiles y jurisdicción leyes españolas. Requisitos para desarrollar una actividad comercial en España: 1. Autorización de residencia (Ministerio del Interior). 2. Autorización de trabajo (Ministerio de Trabajo). Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 14

IV. EL EMPRESARIO EXTRANJERO (II) Empresario comunitario (requisitos para ejercer el comercio): Libre circulación y residencia. Estancia inferior a 3 meses (posesión del pasaporte o documento de identidad). Residencia superior a 3 meses (inscripción en el Registro Central de Extranjeros). Residencia permanente (periodo continuado de 5 años; certificado expedido por la Oficina de Extranjeros). Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 15

V. CONTABILIDAD DEL EMPRESARIO (I) Todo empresario debe llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa (art. 25 del Código de Comercio). En tal sentido, los documentos contables deben reflejar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Contabilidad formal (libros contables de los empresarios): 1. Libro de Inventarios y Cuentas Anuales (trimestral y anual). Las cuentas anuales comprenden, a su vez, el balance, cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria. 2. Libro Diario (registra día a día todas las operaciones) Las inscripciones contables deben expresarse en euros. Legalización telemática en el Registro Mercantil. Conservación durante 6 años. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 16

V. CONTABILIDAD DEL EMPRESARIO (II) Contabilidad material (principios contables para reflejar la imagen fiel): 1. Principio de empresa en funcionamiento o de continuidad (las valoraciones contables se fundamentan en el mantenimiento de la actividad). 2. Principio de uniformidad (los criterios de valoración no se variarán de un ejercicio a otro). 3. Principio de prudencia (estimación más conservadora). 4. Principio de devengo (anualidad, con independencia de la materialización de las operaciones). 5. Principio de no compensación (no se compensen partidas contrapuestas). 6. Principio de importancia relativa (escasa trascendencia). 7. Principio de claridad. 8. Otros principios (valor razonable; fidelidad; etc.). Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 17

VI. REGISTRO MERCANTIL (I) Institución pública en la que se anotan aspectos generales de la actividad de los empresarios. Es público (acceso por parte de terceros interesados). Los actos inscritos son oponibles frente a terceros. Principios generales que inspiran el Registro Mercantil: 1. Titulación pública (la inscripción se practica en virtud de documentos públicos). 2. Legalidad (el registrador califica los documentos presentados y la capacidad de los otorgantes). 3. Legitimación (el Registro se presume exacto y válido, salvo declaración judicial en contra). 4. Fe pública (salvaguarda de los derechos de terceros de buena fe adquiridos según el contenido del Registro). 5. Prioridad. 6. Tracto sucesivo. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 18

VI. REGISTRO MERCANTIL (II) Inscripción del empresario individual potestativo Excepción: emprendedor de responsabilidad limitada. No obstante, puede legalizar sus libros contables. Circunstancias inscribibles: identidad, nombre comercial, domicilio de actividad, régimen económico matrimonial, poderes, sucursales. Inscripción de las sociedades mercantiles obligatoria Circunstancias inscribibles escritura de constitución, estatutos y sus modificaciones, identificación de los miembros del órgano de administración, cambio de domicilio, modificaciones estructurales, etc. Otras funciones del Registro Mercantil (depósito de cuentas anuales, legalización de libros contables, designación de auditores y expertos independientes para determinadas operaciones, etc.). Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 19

VII. EL EMPRESARIO SOCIAL/SOCIEDADES MERCANTILES (I) En virtud del contrato de sociedad, dos o más personas se obligan a poner en común bienes o industria con el ánimo de partir las ganancias (arts. 1.665 del Código Civil y 116 del Código de Comercio). Clases de sociedades: a) Personalistas (o individualistas) 1. Sociedad regular colectiva (todos los socios responden personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales; responsabilidad subsidiaria respecto de los bienes de la sociedad). 2. Sociedad comanditaria simple (existen socios colectivos y socios comanditarios; estos últimos no responden de las deudas sociales y no pueden intervenir en la administración de la sociedad). b) Capitalistas o de capital (o colectivistas) 1. Sociedad anónima. 2. Sociedad de responsabilidad limitada. 3. Sociedad comanditaria por acciones (capital dividido en acciones, existiendo, al menos, un socio colectivo que además será administrador). Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 20

VII. EL EMPRESARIO SOCIAL/SOCIEDADES MERCANTILES (II) Las sociedades mercantiles deben inscribirse en el Registro Mercantil. En las sociedades de capital, la personalidad jurídica se adquiere con la inscripción en el Registro Mercantil (art. 33 LSC). En caso de que no se inscriban se produce una situación de irregularidad (sociedades irregulares): Si la sociedad es colectiva se aplican las normas de este tipo. Si la sociedad es comanditaria simple se aplican las normas de dicho tipo respecto a las relaciones internas; la no responsabilidad de los socios comanditarios será inoponible frente a terceros). Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 21

VII. EL EMPRESARIO SOCIAL/SOCIEDADES MERCANTILES (III) Si se trata de una sociedad de capital: 1. Sociedad en formación (entre la escritura y la inscripción): de los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad responden solidariamente los que los hubiesen hecho (salvo los indispensables para su inscripción, en cuyo caso responde la sociedad). 2. Sociedad irregular (una vez se verifica la no voluntad de inscribirla y, en todo caso, transcurrido 1 año desde la escritura sin que se haya solicitado la inscripción): normas de la sociedad colectiva o, en caso de haber iniciado la actividad, sociedad civil; el socio podrá instar la disolución de la sociedad. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 22

VII. EL EMPRESARIO SOCIAL/SOCIEDADES MERCANTILES (IV) Sociedades de hecho (afectadas por vicios de nulidad o anulabilidad). En el caso de las sociedades de capital, una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por las siguientes causas: a) Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal. b) Por la incapacidad de todos los socios fundadores. c) Por no expresarse en la escritura de constitución las aportaciones de los socios. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 23

VII. EL EMPRESARIO SOCIAL/SOCIEDADES MERCANTILES (V) d) Por no expresarse en los estatutos la denominación de la sociedad. e) Por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público. f) Por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social. g) Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, en las sociedades de responsabilidad limitada; y por no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley, en las sociedades anónimas. La sentencia que declare la nulidad abre la liquidación de la sociedad; la nulidad no afectará a las obligaciones y derechos, que se someterán al régimen de liquidación. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 24

VII. EL EMPRESARIO SOCIAL/SOCIEDADES MERCANTILES (VI) Principales diferencias entre sociedades anónimas (S.A.) y sociedades de responsabilidad limitada (S.L.) Regulación: Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). 1. Propiedad (denominación): S.A. accionistas. S.L. socios 2. Capital social: S.A. dividido en acciones; capital mínimo 60.000 euros; posibilidad de desembolsar el 25% (hasta plazo fijado en estatutos desembolsos pendientes); las acciones son valores; pueden estar representadas por títulos o en anotaciones en cuenta. S.L. dividido en participaciones sociales; capital mínimo 3.000 euros (excepción: sociedades en régimen de formación sucesiva); desembolso íntegro; las participaciones no son valores ni pueden estar representadas por títulos ni en anotaciones en cuenta. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 25

VII. EL EMPRESARIO SOCIAL/SOCIEDADES MERCANTILES (VII) Principales diferencias entre sociedades anónimas (S.A.) y sociedades de responsabilidad limitada (S.L.) 3. Régimen aportaciones no dinerarias (valoración): S.A. informe de experto. S.L. responsabilidad del socio. 4. Régimen de transmisión: S.A. libre (salvo modificación en estatutos). S.L. libre entre socios o a cónyuge, ascendientes o descendientes, o empresas del grupo. En otro caso, consentimiento de la junta general (salvo modificación en estatutos del régimen). Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 26

VII. EL EMPRESARIO SOCIAL/SOCIEDADES MERCANTILES (VIII) Principales diferencias entre sociedades anónimas (S.A.) y sociedades de responsabilidad limitada (S.L.) 5. Plazo mínimo de convocatoria de la junta general: S.A. 1 mes. Posibilidad de complemento de convocatoria y segunda convocatoria. S.L. 15 días. 6. Derecho de asistencia a la junta general: S.A. los estatutos pueden exigir un número mínimo de acciones (sin que sea superior al uno por mil del capital social). S.L. todos los socios tienen derecho de asistencia. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 27

VII. EL EMPRESARIO SOCIAL/SOCIEDADES MERCANTILES (IX) Principales diferencias entre sociedades anónimas (S.A.) y sociedades de responsabilidad limitada (S.L.) 7. Quórum de constitución de la junta general: S.A. primera convocatoria (25%) y segunda convocatoria (cualquiera); quórum reforzado para determinados acuerdos (50% en primera, y 25% en segunda). S.L. no se especifica. 8. Régimen de adopción de acuerdos (mayorías): S.A. mayoría simple (para determinados acuerdos, mayoría absoluta). S.L. mayoría de votos, siempre que representen al menos un tercio del capital social existente; mayoría reforzada para determinados acuerdos (mitad o dos tercios, según el caso). Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 28

VIII. DEFENSA DE LA COMPETENCIA VS COMPETENCIA DESLEAL (I) Defensa de la libre competencia intenta garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva entre empresas del mercado. La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Prácticas prohibidas: queda prohibido todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 29

VIII. DEFENSA DE LA COMPETENCIA VS COMPETENCIA DESLEAL (II) c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos. Prácticas abusivas: queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 30

VIII. DEFENSA DE LA COMPETENCIA VS COMPETENCIA DESLEAL (III) Competencia desleal tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad. Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Actos desleales (confusión, engaño, omisiones engañosas, prácticas agresivas, denigración, comparación, imitación y explotación de reputación ajena, violación de secretos, desviación de contratantes, violación de normas, discriminación, precios predatorios). Derecho de la Publicidad: Introducción a aspectos básicos del Derecho Mercantil (mayo, 2016) 31