MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN
1) En la mediación, no se promueve formulas ecuánimes de arreglo y tampoco se sugiere las formas de resolver conflictos. 2) El mediador solo invita a las partes a que ellas mismas resuelvan la controversia, en tanto que el conciliador propone la solución. 3) En la mediación no interviene un juez, en la conciliación sí se regula expresamente que el juez tenga la facultad de ser conciliador. En el juicio oral y en el juicio voluntario de divorcio la fase de conciliación es obligatoria para el juez. 4) El mediador actúa de forma pasiva, dentro del conflicto (proceso de mediación) limitándose a acercar, a aproximar y a juntar a las partes; a facilitar la comunicación entre las partes, absteniéndose de proponer soluciones al conflicto. Distinto al conciliador, quien actúa de forma activa dentro de la conciliación.
5. La conciliación se encuentra contemplada como una opción u obligación para el juez en la mayoría (varios) cuerpos legales de nuestro ordenamiento jurídico; lo que no sucede con la mediación que tiene una escasa regulación. 6. El juez no puede ser mediador. 7. La conciliación es de carácter procesal o anexa a un litigio mientras que la mediación no lo es. 8. En la mediación no intervienen abogados, mientras que en la conciliación anexa a un litigio, sí pueden intervenir y su función debería ser la de ayudar a su cliente a proponer fórmulas para solucionar el conflicto.
9. En la mediación los acuerdos provienen de las partes, en la conciliación proviene del conciliador; más bien pueden ser propuestos por el conciliador. 10. La forma de consignar los acuerdos en la conciliación (acta judicial, p.e.) están contempladas en la ley; en la mediación, las partes deciden la formalidad que deben llenar en los acuerdos. 11. La mediación únicamente está regulada (mencionada) expresamente para el ámbito penal, contrario de la conciliación, que la encontramos regulada desde (en) la Ley del Organismo Judicial así como en la Ley de Arbitraje y es aplicable a cualquier área del Derecho. (Ambos medios son aplicables a cualquier área del derecho) 12. La mediación es más flexible, por eso se dice que es imprescindible una norma que la sustente, al menos que deba (pueda) ser llevada a cabo por algún funcionario o empleado público.
13) A la finalidad, la mediación persigue una composición contractual cualquiera, sin preocuparse de la justicia, mientras que la conciliación aspira a la composición justa. En este sentido, la conciliación se encuentra en medio de la mediación y de la decisión: posee la forma de la primera y la sustancia de la segunda. (Carnelutti) El proceso de mediación se orienta hacia una solución contractual cualquiera del conflicto de intereses entre las partes. En cambio, el proceso de conciliación se orienta hacia una solución justa del conflicto de intereses. 14) Mientras en la mediación el tercero interviene de manera espontánea en la conciliación el tercero interviene de manera provocada llamado por las partes. (Guasp)
15) POR LA MAGNITUD DE CONTROL SOBRE EL RESULTADO POR LAS PARTES.- En la mediación en vista que las partes tienen un papel mas activo y el mediador un papel pasivo, son las mismas partes en conflicto las que construyen por sí mismas la solución del conflicto. Este proceso genera una mayor propiedad en la solución, teniendo mayores posibilidades de cumplimiento. En cambio en la conciliación, en vista que las partes tienen un papel menos activo y el papel del conciliador es mas activo ya que puede proponer soluciones al conflicto, en cierta forma las partes no elaboran por sí mismas la solución, sino que se ven influenciadas por las propuestas del conciliador, con lo que se genera una menor propiedad en la solución del conflicto.
La mediación institucional, para su eficacia, necesariamente debe ser homologado y la judicial no. No es cierto. Solo la mediación institucional en materia penal y la que se lleva a cabo en la unidad RAC del Organismo Judicial debe ser homologada. La mediación puede ser institucional y/o judicial; por su parte, la conciliación solo puede ser judicial. No es cierto. Tanto la mediación como la conciliación pueden ser ambas en forma institucional; ante instituciones privadas especializadas o ante centros del organismo judicial. Sólo la conciliación puede llevarse a cabo de dos formas institucional o judicial (art. 97 cpcym) En la mediación las partes de común acuerdo someten sus controversias a Centros de Mediación, con la intervención de un tercero neutral, mientras que la Conciliación es realizada por un juez. No es cierto. Las partes pueden elegir someter sus diferencias a un Centro de Mediación y Conciliación. La conciliación puede ser llevada a cabo por el juez en los asuntos que han quedado apuntados.
En la mediación las partes deben proponer soluciones y la persona que interviene solamente es testigo de los mismos. No es cierto, el mediador no tiene la calidad de testigo nunca podrá ser llamado a juicio a declarar sobre el proceso de mediación ni la forma cómo se llegó al acuerdo por el principio, ya visto, de confidencialidad.
En principio, por el hecho que la mediación se mencione en tales artículos no constituye base suficiente para afirmar que está regulada. Para que se considere regulada, el artículo debe indicar los elementos que deben estimarse conforman una mediación y la diferencias de otros MARC, personas que pueden llevarla a cabo, si es o no necesaria la homologación o aprobación, materias objeto de mediación, formalidades del acuerdo, efectos del acuerdo logrado, etc. Nada de esto se contempla en tales artículos.
No solo a materia penal se puede aplicar la mediación. Ya quedó concluido y entendido que la mayor parte de los conflictos o controversias pueden ser sometidos a conocimiento de amigables componedores. Se excluye de llevar a mediación o conciliación los delitos que se mencionan en tales disposiciones:
Casos en los que se hayan cometido delitos que sean de acción pública, o de alto impacto. Asuntos en los que se causen daños contra los bienes del Estado. Aquellos que constituyen delitos como violencia contra la mujer, robo agravado, violación a menores, violencia intrafamiliar, amenazas con arma de fuego o verbales, lesiones que tengan más de dos días de afectación.
A contrario, son mediables en el aspecto penal, los delitos condicionados a instancia particular, los de acción privada así como aquellos en los que proceda el criterio de oportunidad de acuerdo al artículo 25 del Código Procesal Penal, excepto los del numeral 6 de ese artículo. (ver conclusiones foro IX)
Los límites que imponen tales artículos son: que los acuerdos logrados no violen derechos fundamentales contemplados en la Constitución Política de la República ni en tratados internacionales ratificados por Guatemala en materia de derechos humanos.
1) Evita que la controversia trascienda a esferas judiciales. 2) (Permite y enseña a) las partes a resolver sus controversias por sí mismas (aunque) con la intervención de un tercero neutral. 3) Para el cumplimiento??? (ejecución) del acuerdo que han arribado, si es que posteriormente no existe voluntariedad para efectuarlo, se puede utilizar la intervención estatal toda vez que el derecho quedó debidamente reconocido.
4) Cada parte se siente dueña de la solución del conflicto. 5) Evita que las partes estimen que su problema será siempre judicializado y que por ende, serán juzgadas. 6) La mediación permite que las partes alivien la tensión que se produce en la conciliación judicial por la presencia del juez y el abogado de la otra parte. 7) Duración más corta, costos más reducidos. 8) Hay gran satisfacción con el proceso
9) El desarrollo del proceso es rápido e informal, las partes deciden cuantas reuniones son necesarias para arribar a un acuerdo lo que no sucede en los procesos tradicionales; la mediación como método alternativo de solución de conflictos es una herramienta de mucho beneficio en las comunidades muy lejanas donde no se tiene acceso a la justicia estatal. Todo ello coadyuva a la armonía y paz social ; 10) Es confidencial y privada; 11) Evitar la conflictividad social, violencia. 12) Existen centros especializados para darle solución a los casos sometidos a mediación, descongestionando con ello los órganos jurisdiccionales. 13) Las soluciones son (pueden tomarse) en base al entorno social.