REPORTE JURISPRUDENCIA LABORAL MARZO 2009 SUMARIO 1. Daño moral por accidente de trabajo 2. La prescripción y el preaviso omitido 3. LOPCYMAT 1986 4. Carga de la prueba del origen de la enfermedad ocupacional 5. Recurso de interpretación sobre los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Trabajo en día de descanso obligatorio semanal y la naturaleza del domingo como feriado 1. TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN SOCIAL (TSJ-SCS). Sentencia N 161, 2 de marzo de 2009. Magistrado Ponente: Omar Alfredo Mora Díaz (Rosario Vicenzo Pisciotta contra Mineria M.S., C.A.) LA FORMA EN QUE HA DE INDEXARSE EL DAÑO MORAL DECRETADO POR VÍA JUDICIAL COMO PRODUCTO DE UN ACCIDENTE DE TRABAJO. NUEVO CRITERIO DE LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL Como se observa, los parámetros indexatorios contenidos en el reciente criterio adoptado, sin duda gozan de precisión, pues, en la sentencia se detalla como deben proceder los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación en los casos que se reclaman por ejemplo, la falta de pago de la antigüedad, de los salarios caídos en los juicios de estabilidad laboral, así como también en el caso de no cumplimiento voluntario de las sentencias laborales, entre otros supuestos. La nueva doctrina, desde luego que también hizo referencia al criterio de indexación en los casos que se condenan indemnizaciones en l os juicios por enfermedad o accidente de trabajo, en cuyo supuesto estableció como parámetro de cálculo la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo por supuesto de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Se exceptuó de ese criterio indexatorio, toda pretensión por daño moral declarada con lugar en los juicios por infortunios laborales, ya que el parámetro antes mencionado se
refiere a las reclamaciones de indemnizaciones tarifadas en la ley, debido a que el daño moral, a diferencia de las indemnizaciones que aparecen jurídicamente tasadas, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, sino que queda a la libre estimación del sentenciador al momento que dicta el fallo, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, analiza la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en la sentencia de condena. Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008. De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daños moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Este criterio que debe ser aplicado por los jurisdicentes con independencia que el juicio haya iniciado durante la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, se hubiere iniciado o que se inicie en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. Y en el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Hechas las anteriores consideraciones respecto a la sentencia N 1841 que fija nuevos parámetros de indexación en materia laboral, se advierte que la misma no resulta aplicable al presente caso, pues como ella misma señala únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal. Por lo que al observarse que la presente causa se inició bajo los parámetros de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y conforme lo disponía la jurisprudencia de la época, la cual estuvo orientada exclusivamente en lo que dispone la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185, en el caso debe condenarse la indexación del daño moral estimado por la Sala sólo en caso de incumplimiento voluntario desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último como la oportunidad de pago efectivo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo. Así se decide. A mayor abundamiento, se expone que esta resolución también encuentra su asidero jurídico en la aplicación del principio de expectativa plausible conforme al cual el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, 2
derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos. (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/marzo/0161-2309-2009-07-2156.html) 2.- TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, SALA CASACIÓN SOCIAL (TSJ-SCS). Sentencia N 170, 5 de febrero de 2009. Magistrado Ponente Alfonso Rafael Valbuena Cordero (María Flora Mesa contra Electricidad e Instrumentación, C.A.) EL LAPSO DEL PREAVISO OMITIDO NO DEBE COMPUTARSE A FIN DE DETERMINAR EL LAPSO PARA EL EJERCICIO DERIVADO DE LAS ACCIONES DERIVADAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO De todo lo anterior se evidencia que, si bien la actora demandó dentro del lapso de un (01) año, contado a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (07/12/1998), legalmente establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, la trabajadora no logró interrumpir la prescripción, visto que, registró la demanda el 16 de diciembre de 1998, es decir, 9 días después de expirado el lapso de un (01) año de prescripción, que culminó el 07 de diciembre del 1999, y la citación cartelaria de la demandada se practicó el 06 de abril del año 2000, es decir, fuera del referido lapso anual y de los dos (02) meses de gracia siguientes, que vencieron el 07 de febrero del año 2000, todo lo cual implica la procedencia de la prescripción de la acción opuesta por la parte demandada y la consecuente declaratoria sin lugar de la demanda, tal y como lo establecieron los juzgadores de ambas instancias. Finalmente, en cuanto al alegato formulado por el recurrente como fundamento de su única denuncia, referido a que la acción fue interrumpida con el registro de la demanda por la prolongación de la relación de trabajo por un (01) mes, debido al preaviso omitido, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado específicamente, según sentencia Nº 1777, de fecha 06 de diciembre del año 2005 (caso: JOSÉ HERNANDO MARTÍNEZ SEVILLA contra HIDROLÓGICA DE LA REGIÓN SUROESTE, C.A), en los siguientes términos: En todo caso, ha sido criterio pacífico y reiterado por esta Sala establecido, entre otras, en sentencia N 330 de fecha 15 de mayo de 2003 que según lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el literal e de dicho artículo, y en virtud de que no se concedió el preaviso al demandante, esta Sala debe advertir que dicha norma establece una adición en el cómputo de la antigüedad del trabajador, cuando se ha omitido el preaviso, más no establece que dicho período también deba aumentarse a los efectos del cálculo que debe realizarse para determinar cuándo prescriben las acciones provenientes de la relación de trabajo. En el caso concreto, la recurrida consideró que era improcedente adicionar el lapso correspondiente al preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo a los fines de computar el término de prescripción, razón por la cual, concluyó que no se tomó en cuenta el preaviso como una prolongación al período que duró la relación laboral, motivación de la recurrida que esta Sala comparte. (Resaltado de la Sala). De conformidad con el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, no debe computarse el lapso correspondiente al preaviso, contemplado en el artículo 104 de la 3
Ley Orgánica del Trabajo, como una prolongación de la relación de trabajo entre las partes, a los efectos del computar el lapso de prescripción. En el presente caso y como ya se señaló con anterioridad, si bien la actora demandó dentro del lapso de un (01) año, contado a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo (07/12/1998), legalmente establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, la trabajadora no logró interrumpir la prescripción, visto que, registró la demanda el 16 de diciembre de 1998, es decir, 9 días después de expirado el lapso de un (01) año de prescripción, que culminó el 07 de diciembre del 1999, y la citación cartelaria de la demandada se practicó el 06 de abril del año 2000, es decir, fuera del referido lapso anual y de los dos (02) meses de gracia siguientes, que vencieron el 07 de febrero del año 2000, razón por la que procede la defensa de fondo de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada y la consecuente declaratoria sin lugar de la demanda. (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/marzo/0170-3309-2009-08-030.html) 3.- TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, SALA CASACIÓN SOCIAL (TSJ-SCS). Sentencia N 315, 17 de marzo de 2009. Magistrado Ponente: Luis Eduardo Franceschi (Yuvirasol Naranjo Rojas contra Blindados Centro Occidente, C.A.) EN EL CASO SOMETIDO A LA CONSIDERACIÓN DE LA SALA, RESULTA APLICABLE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO DE 1986, PUESTO QUE FUE DURANTE SU VIGENCIA CUANDO SE PUDO CONSTATAR LA EXISTENCIA DE LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL En consecuencia, con fundamento en los elementos probatorios referidos se concluye en la existencia de la enfermedad profesional, sin que exista prueba que exima a la demandada de responsabilidad en la ocurrencia de la misma, por lo que se declara procedente la indemnización por incapacidad parcial y permanente, con la salvedad en cuanto a que la ley aplicable para calcular el pago de la misma debe ser aquella que se encontraba vigente para el momento de constatación de la enfermedad por parte del trabajador, lo cual ocurrió, como se dejó sentado al resolver la denuncia que dio origen a la declaratoria con lugar del presente recurso, en fecha 30 de mayo de 2005. (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/marzo/0315-17309-2009-08-265.html) 4- TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, SALA CASACIÓN SOCIAL (TSJ-SCS). Sentencia N 406, 26 de marzo de 2009. Magistrado Ponente: Alfonso Rafael Valbuena Cordero (José Gregorio Rosas contra Baker Hughes, S.R.L.) CORRESPONDE AL TRABAJADOR LA CARGA DE LA PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL TRABAJO Y SUS CONDICIONES CON LAS LESIONES INCAPACITANTES PARA QUE PUEDA VERIFICARSE UNA ENFERMEDAD OCUPACIONAL 4
En este sentido, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Sala con respecto a la existencia de la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y el trabajo prestado, resultando necesario señalar que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente; en medicina la concausa preexistente se llama estado anterior que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina). En sintonía con lo anterior, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (esta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causas las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido. A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Por consiguiente, cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante. En el caso que nos ocupa, como ya se estableció, el actor logró demostrar la existencia de la enfermedad (hernia discal lumbar L4-L5 y L5-S1 y de una discopatía degenerativa a nivel L4-L5 y L5-S1); sin embargo, no logró demostrar que por ocasión 5
de las labores que ejecutaba (las cuales no describe) se originó la lesión sufrida, en otras palabras, no demostró la causa del daño y por consiguiente no demostró la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante, por lo que no debe considerarse el padecimiento descrito con una enfermedad ocupacional. Por consiguiente, se declara improcedente el reclamo relativo al pago de las indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional. (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/marzo/0406-26309-2009-08-272.html) 5- TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, SALA CASACIÓN SOCIAL (TSJ-SCS). Sentencia N 449, 31 de marzo de 2009. Magistrado Ponente: Luis Eduardo Franceschi (Recurso de interpretación interpuesto por la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Capital y Estado Miranda Metrogas-) LA SALA INTERPRETACIÓN Y ALCANCE DE LOS ARTÍCULOS 154 Y 218 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO. CUANDO LAS PARTES PACTEN UN DÍA DE DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO DISTINTO AL DOMINGO EN AQUELLOS CASOS DE ACTIVIDADES NO SUSCEPTIBLES DE INTERRUPCIÓN, TODO DOMINGO TRABAJADO TENDRÁ QUE REMUNERARSE CON EL RECARGO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 154 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 88 DE SU REGLAMENTO. En este sentido, al estar integrada la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda, por las personas directamente ligadas o interesadas en las actividades desarrolladas por las Estaciones y Expendedores de Gasolina según se desprende de sus Estatutos Sociales, se evidencia la conexidad con un caso concreto, por la necesidad de determinar la forma de pago del día domingo trabajado, visto que el expendio de combustible constituye una actividad no susceptible de interrupción, de conformidad con el artículo 92, literal c) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Lo anterior permite concluir que la parte recurrente tiene legitimidad para interponer el recurso, referido a las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, en principio pareciera no existir la duda razonable que plantea la actora, acerca de la norma que debe prevalecer para el cálculo de la remuneración del día domingo laborado, toda vez que el artículo 88 del aludido Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo promulgado el 28 de abril de 2006, al reproducir lo previsto en el artículo 114 del Reglamento derogado respecto a la coincidencia del descanso semanal con el día domingo, agrega que en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, visto que es indispensable modificar el criterio sostenido por esta Sala de Casación Social en virtud de la entrada en vigencia de la citada norma reglamentaria, y visto asimismo que el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo también establece el derecho del trabajador al descanso compensatorio, se concluye que el recurso de interpretación propuesto resulta admisible, al estar satisfechos todos los requisitos exigidos para ello. ( ) Con el propósito de interpretar las normas transcritas, observa esta Sala que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su aparte único, que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal remunerado en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. En el mismo 6
sentido, el artículo 2 del Convenio N 14 de la Organización Internacional del Trabajo, que versa sobre el descanso semanal, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región. En desarrollo del referido derecho constitucional, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el descanso semanal remunerado con el pago de un día de salario, para aquellos trabajadores que presten servicios durante la jornada semanal de trabajo, de donde se desprende que el descanso semanal obligatorio es de un día, aunque las partes pueden estipular un día de descanso adicional conforme al artículo 196 de la citada Ley, el cual será igualmente remunerado. Por su parte, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al artículo 114 del Reglamento derogado, dispone que el descanso semanal del trabajador debe coincidir, en principio, con el día domingo. Ello es cónsono con lo preceptuado en los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según los cuales todos los días del año son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, incluyéndose entre estos los días domingos, además del 1 de enero, el jueves y viernes Santos, el 1 de mayo, el 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales, y los declarados como festivos por la República, los Estados o los Municipios. En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley. Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador. Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a lo dispuesto en el artículo anterior, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley ; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza. En el supuesto in commento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados aunque sean inhábiles para el trabajo, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la 7
semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional ; planteándose dos hipótesis posibles: i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal. Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio remunerado ; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana que en este supuesto será además el día de descanso semanal, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio. Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo porque no habrá sido un día de descanso sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario. Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:... (omissis) A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo que también será feriado o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades: a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente. b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal. b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado adicional al comprendido en su remuneración, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado. b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario 8
resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado. La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece. (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/marzo/0449-31309-2009-08-423.html) Este reporte fue elaborado por la Unidad de Derecho del Trabajo de Grau García Hernández & Mónaco, la cual está conformada por los siguientes profesionales y asistentes: Luis Alfredo Hernández Merlanti Mark A. Melilli Silva José Ernesto Hernández Bizot lhernandez@ghm.com.ve mmelilli@ghm.com.ve jhernandez@ghm.com.ve Lanor Hernández Zanchi Fernando Lafee Carnevali José Antonio Blanco lehernandez@ghm.com.ve flafee@ghm.com.ve Jblanco@ghm.com.ve Reinaldo Dow rdow@ghm.com.ve 9