144 MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA 2008 Tema. Allanamiento: Requisitos de la fundamentación de la orden de allanamiento. Operativo final en drogas. Alcance del concepto de control jurisdiccional del operativo final. Sumario Allanamiento: Requisitos de la fundamentación de la orden de allanamiento. Señala el Tribunal de Casación Penal, que los artículos 193 y siguientes del Código Procesal Penal le dan contenido a la excepción a la garantía de inviolabilidad del domicilio, prevista por la Constitución Política en su artículo 23. Al respecto el artículo 23 Constitucional indica: El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la República son inviolables. No obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la comisión de delitos, o evitar la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad, con sujeción a lo que prescribe la ley.indican que en los numerales 185, 193, 194 y 195 del Código Procesal Penal se establecen los requisitos para proceder a ejecutar esta facultad excepcional que establece la Constitución Política. Esos requisitos son: 1- Existencia de motivos suficientes para sospechar que se encontrarán rastros del delito o bien se presuma que en el lugar podría encontrarse el imputado o alguna persona evadida. 2- La ejecución del allanamiento en forma personal por parte del Juez. 3- El horario en que debe realizarse (entre las seis y las dieciocho horas), salvo casos de urgencia los que deberán de hacerse constar en la resolución. 4- Orden escrita del Juez la cual debe contener: a) nombre y cargo del funcionario que autoriza la medida y la identificación del procedimiento en el cual se ordena. b) La determinación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados. Esto es la dirección exacta, o al menos las señas suficientes para poder individualizar la morada o casa de negocio a registrar. c) El nombre de la autoridad que habrá de practicar el registro, en el caso de delegación en funcionarios de la Policía Judicial o del Ministerio Público, cuando así proceda legalmente. d) El motivo del allanamiento. Esto es la fundamentación de las razones por las cuales existen esas sospechas de que se encuentran en el lugar evidencias relacionadas con el delito investigado, o bien la presencia de la persona investigada o evadida. Es en este acápite de la resolución en donde el juzgador debe indicar en qué consiste la investigación que se está realizando, y al ponderar la solicitud que se le hace para allanar determinado lugar, establecer sí de tal investigación se desprenden indicios suficientes de que en el lugar se podrían encontrar evidencias relacionadas al caso, o bien a la persona investigada para su detención. e) La hora y fecha en deba ( sic ) practicarse el allanamiento. 1
CONSIDERACIONES EN EL CASO CONCRETO : Para la cámara de Casación, debe plantearse si en el presente caso, la orden de allanamiento dictada a las quince horas quince minutos del quince de marzo de dos mil siete por parte de la Jueza Penal de Pérez Zeledón, Licenciada E. G. B., visible a folios 24 a 31, contiene los requisitos que establece la ley, en especial la fundamentación exigida. Para ésta Cámara, la orden de allanamiento se encuentra debidamente fundamentada. La resolución de la Jueza Penal comienza por hacer un análisis de la naturaleza del allanamiento de morada, su fundamento constitucional, así como su excepcionalidad (folios 26 a 28). Luego indica por qué razón es una medida que solo en caso necesario debe dictarse. Al respecto se indica en la resolución: Asimismo, se debe tener presente que en estos momentos lo existente es una sospecha fundada de que se está frente a la comisión de un delito, cuya naturaleza, alcances y manifestaciones concretas se esperan delimitar con la diligencia de allanamiento. Conformando esta existencia de sospechas fundadas, el elemento esencial que debe sopesar el juez a la hora de autorizar una diligencia de esta naturaleza, porque se tratará de la afectación de un derecho fundamental que solo procede en casos de excepción, en armonía con lo que disponen los artículos 23 y 28 párrafo segundo de la Constitución Política (folio 27). Finalmente, la juzgadora analiza la solicitud concluyendo en su procedencia, pues de las investigaciones realizadas por la Policía Judicial se desprende que se han realizado varias precompras de droga al imputado, las cuales cuentan con su debida requisa al colaborador, acta de vigilancia y recibo de evidencia, todo lo cual hace presumir que en el lugar a allanar, el cual es la casa de habitación del imputado M. V. V., cuya dirección delimita debidamente, se encontrarán evidencias relacionadas con el delito contra la Salud Pública que se investiga (folios 28 y 29). De manera tal, que contrario a lo que indica la recurrente, la orden de allanamiento sí posee el análisis exigido por la ley, conteniendo los razonamientos por los cuales estima que en el presente caso, de la investigación realizada por la Policía Judicial y la Fiscalía hasta ese momento, se desprendían elementos suficientes para estimar que razonablemente podrían encontrarse evidencias relacionadas con el caso. La exigencia de fundamentación de las resoluciones establecida por el numeral 142 del Código Procesal Penal, se cumple en el caso de las órdenes de allanamiento, con el análisis de los elementos de la solicitud que demuestran que en las diligencias previas de investigación se ha determinado en grado de probabilidad que en el lugar a registrar existen evidencias relacionadas con el delito. No se requiere que el juzgador indique expresamente que la medida a ordenar es proporcional, pues del análisis de los elementos de prueba recabados en la investigación que le presenta la Fiscalía, y de la naturaleza del delito investigado, se desprenderá su proporcionalidad. En cuanto a la necesidad de la medida, ésta va implícita en la afirmación del juzgador o juzgadora de que existen motivos suficientes para estimar que en el lugar se encontrarán evidencias relacionadas con el caso, todo lo cual se cumple en la resolución impugnada. OPERATIVO FINAL EN DROGAS. Alcance del concepto de control jurisdiccional del operativo final. Refiere el fallo En lo que respecta a la ubicación de la Jueza Penal al momento de que se realiza la precompra final, debe decirse que independientemente de si la citada funcionaria tenía o no visibilidad hacia la vivienda del encartado, es lo cierto que no es exclusivamente con base en esa compra previa que se está condenando al encartado, sino que producto del allanamiento se decomisaron 51 fragmentos de cocaína base crack con un peso de 7,12 gramos, lo que unido a las varias compras previas que se hicieron al imputado, aun sin control jurisdiccional, si resultan elementos suficientes para llegar a la certeza de que el imputado poseía drogas para la venta. Por otra parte, el control jurisdiccional llevado a cabo en la compra previa final no se limita a que la juzgadora la observe - lo que en este caso no se descarta- sino a la supervisión de los actos previos (marcaje del dinero, requisa, entrega del dinero marcado al colaborador), y los posteriores (recepción de la droga por parte del juez, y decomiso de los billetes marcados), todo lo cual se cumplió en este caso. Por ello, no lleva razón la recurrente.. 2
VOTO 2008-0125.TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE CARTAGO N único 7-000286-0064-PE. A las diecinueve horas diez minutos del dos de mayo de dos mil ocho.. Intervienen en la decisión del recurso, los jueces Ronald Cortés Coto, Ingrid Estrada Venegas y Jaime Robleto Gutiérrez. Trascripción en lo conducente 3 Considerando : II- En su primer motivo del recurso la defensora pública del imputado M. V. V., Licenciada R. L. M., alega violación al Debido Proceso por Allanamiento Ilegal. Argumenta la recurrente que la orden de allanamiento de la casa de habitación del imputado no fue debidamente fundamentada. Estima la defensora pública del imputado que el registro se excedió a otros lugares no contemplados en la orden. Aduce que la orden de allanamiento de las quince horas quince minutos del quince marzo de 2007 visible a folio 24, si bien contiene una fundamentación sobre la posible comisión de un delito, no tiene un análisis de pertinencia, necesidad y proporcionalidad de la medida, lo que hace ilegal la orden. Por otra parte, alega la recurrente que pese a que la orden se extendió para la casa de habitación del imputado, se registró también un taller contiguo a la casa de éste, donde se decomisaron los billetes marcados y la droga, recinto que estaba cubierto por la resolución. Que el testigo F. S. quien estuvo presente en el momento del allanamiento dijo en el debate que el taller y la casa de habitación eran recintos que no se comunicaban entre sí, con entradas independientes. Solicita se declare la ineficacia de la orden de allanamiento y de la prueba recabada en dicha diligencia, absolviendo de toda pena y responsabilidad al imputado. Sin lugar el reclamo. Los artículos 193 y siguientes del Código Procesal Penal le dan contenido a la excepción a la garantía de inviolabilidad del domicilio, prevista por la Constitución Política en su artículo 23. Al respecto el artículo 23 Constitucional indica: El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la República son inviolables. No obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la comisión de delitos, o evitar la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad, con sujeción a lo que prescribe la ley. Por su parte, en los numerales 185, 193, 194 y 195 del Código Procesal Penal se establecen los requisitos para proceder a ejecutar esta facultad excepcional que establece la Constitución Política. Esos requisitos son: 1- Existencia de motivos suficientes para sospechar que se encontrarán rastros del delito o bien se presuma que en el lugar podría encontrarse el imputado o alguna persona evadida. 2- La ejecución del allanamiento en forma personal por parte del Juez. 3- El horario en que debe realizarse (entre las seis y las dieciocho horas), salvo casos de urgencia los que deberán de hacerse constar en la resolución. 4- Orden escrita del Juez la cual debe contener: a) nombre y cargo del funcionario que autoriza la medida y la identificación del procedimiento en el cual se ordena. b) La determinación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados. Esto es la dirección exacta, o al menos las señas suficientes para poder individualizar la morada o casa de negocio a registrar. c) El nombre de la autoridad que habrá de practicar el registro, en el caso de delegación en funcionarios de la Policía Judicial o del Ministerio Público, cuando así proceda legalmente. d) El motivo del allanamiento. Esto es la fundamentación de las razones por las cuales existen esas sospechas de que se encuentran en el lugar evidencias relacionadas con el delito investigado, o bien la presencia de la persona investigada o evadida. Es en este acápite de la resolución en donde el juzgador debe indicar en qué consiste la investigación que se está realizando, y al ponderar la solicitud que se le
hace para allanar determinado lugar, establecer sí de tal investigación se desprenden indicios suficientes de que en el lugar se podrían encontrar evidencias relacionadas al caso, o bien a la persona investigada para su detención. e) La hora y fecha en deba practicarse el allanamiento. Hechas estas consideraciones debe plantearse si en el presente caso, la orden de allanamiento dictada a las quince horas quince minutos del quince de marzo de dos mil siete por parte de la Jueza Penal de Pérez Zeledón, Licenciada.E.G. B., visible a folios 24 a 31, contiene los requisitos que establece la ley, en especial la fundamentación exigida. Estima ésta Cámara, que la orden de allanamiento se encuentra debidamente fundamentada. La resolución de la Jueza Penal comienza por hacer un análisis de la naturaleza del allanamiento de morada, su fundamento constitucional, así como su excepcionalidad (folios 26 a 28). Luego indica por qué razón es una medida que solo en caso necesario debe dictarse. Al respecto se indica en la resolución: Asimismo, se debe tener presente que en estos momentos lo existente es una sospecha fundada de que se está frente a la comisión de un delito, cuya naturaleza, alcances y manifestaciones concretas se esperan delimitar con la diligencia de allanamiento. Conformando esta existencia de sospechas fundadas, el elemento esencial que debe sopesar el juez a la hora de autorizar una diligencia de esta naturaleza, porque se tratará de la afectación de un derecho fundamental que solo procede en casos de excepción, en armonía con lo que disponen los artículos 23 y 28 párrafo segundo de la Constitución Política (folio 27). Finalmente, la juzgadora analiza la solicitud concluyendo en su procedencia, pues de las investigaciones realizadas por la Policía Judicial se desprende que se han realizado varias precompras de droga al imputado, las cuales cuentan con su debida requisa al colaborador, acta de vigilancia y recibo de evidencia, todo lo cual hace presumir que en el lugar a allanar, el cual es la casa de habitación del imputado M. V. V., cuya dirección delimita debidamente, se encontrarán evidencias relacionadas con el delito contra la Salud Pública que se investiga (folios 28 y 29). De manera tal, que contrario a lo que indica la recurrente, la orden de allanamiento sí posee el análisis exigido por la ley, conteniendo los razonamientos por los cuales estima que en el presente caso, de la investigación realizada por la Policía Judicial y la Fiscalía hasta ese momento, se desprendían elementos suficientes para estimar que razonablemente podrían encontrarse evidencias relacionadas con el caso. La exigencia de fundamentación de las resoluciones establecida por el numeral 142 del Código Procesal Penal, se cumple en el caso de las órdenes de allanamiento, con el análisis de los elementos de la solicitud que demuestran que en las diligencias previas de investigación se ha determinado en grado de probabilidad que en el lugar a registrar existen evidencias relacionadas con el delito. No se requiere que el juzgador indique expresamente que la medida a ordenar es proporcional, pues del análisis de los elementos de prueba recabados en la investigación que le presenta la Fiscalía, y de la naturaleza del delito investigado, se desprenderá su proporcionalidad. En cuanto a la necesidad de la medida, ésta va implícita en la afirmación del juzgador o juzgadora de que existen motivos suficientes para estimar que en el lugar se encontrarán evidencias relacionadas con el caso, todo lo cual se cumple en la resolución impugnada. Como un segundo motivo de ineficacia de la orden de allanamiento, la recurrente alega que la Jueza Penal se excedió en la ejecución del acto, pues se registró además de la casa de habitación del imputado, un taller contiguo que tenía una entrada independiente, y que era un recinto distinto a la casa que se había ordenado allanar. En este aspecto, tampoco lleva razón la defensa. Según consta en el acta de allanamiento visible a folio 34 vuelto, la Jueza Penal durante el acto del allanamiento, procede a ordenar la revisión del taller que se encuentra en la misma propiedad, lugar en donde se localizan tanto los billetes marcados para la compra final como la droga decomisada. Si bien la orden de allanamiento hace alusión a que se ordena el 4
registro de la casa de habitación del imputado M. V. V. (folio 30), es lo cierto que en el acto del allanamiento, la Jueza constata que dentro de la misma propiedad, junto a la casa de habitación hay otro recinto que es un taller, el cual ordena registrar y así lo hace constar en el acta de folio 34 y siguientes. De manera tal que la garantía que exige la ley sobre la determinación del lugar a allanar y la orden escrita de Juez competente, se ha cumplido a cabalidad, pues fue la misma Jueza quien ordena en el acto -y así lo deja constando por escrito-, el registrar el taller que se encuentra dentro de la misma propiedad. Nada obsta para que incluso, de haber sido propiedades independientes, lo que en este caso no sucede, el juzgador pueda en el acto de la diligencia ampliar la orden y registrar otra propiedad en donde se desprenda de lo actuado que pueden existir evidencias relacionadas con la investigación, lo cual basta que lo consigne en el acta respectiva. Por todo lo anterior, no existen los vicios alegados. III- En su segundo motivo del recurso, la recurrente arguye falta de fundamentación de la sentencia sobre el alegato de defensa relativo a la ruptura de la cadena de custodia de la prueba. Según indica la recurrente, existen márgenes de tiempo muy amplios entre la hora en que se realizó cada una de las precompras de droga, y el momento en que la droga es recibida. Cita la defensa, el caso de la primera precompra realizada en fecha 12 de marzo de 2007, la cual según el acta se realiza a las 10 a.m. y la droga es recibida a las 11:15. La segunda precompra del 12 de marzo de 2007, la compra se hace a las 14:35 y la droga es recibida a las 15:00 horas. La tercera precompra hecha el 15 de marzo de 2007, se realiza a las 11:25 horas y la droga es recibida a las 11:50 horas y finalmente en la precompra final del 15 de marzo de 2007, señala que la compra se realiza a las 15:35 horas y se recibe a las 16:05 horas. Indica que en todos estos casos, la droga estuvo en manos del colaborador confidencial más de veinticinco minutos, y en la primera precompra más de una hora, lo que resulta según su entender- contradictorio con las declaraciones de los oficiales del Organismo de Investigación Judicial quienes dijeron que las transacciones fueron sumamente rápidas, que transcurrieron entre el momento en que el colaborador fue dejado para hacer la compra y la entrega de la misma, a lo sumo cinco minutos. Estima la defensa que el argumento del Tribunal de que la hora consignada en las actas no necesariamente coincide con la hora de la precompra, pues la investigación lleva una serie de actos y protocolos a seguir, no nos dice nada. Sin lugar el reclamo. Las reglas de la cadena de custodia de la prueba tienen por objetivo primordial el que se asegure con certeza que la evidencia relacionada con el caso sea la misma que en su momento ha sido presentada como prueba ante un Tribunal, o bien, como ocurre en este caso, que se trate de la misma droga llevada al laboratorio de ciencias forenses para su análisis. Las diferencias de tiempo que según la defensa existen entre la hora en que se realiza cada una de las precompras y la entrega de la droga por parte del colaborador a los oficiales de la Policía Judicial, no solo no son tan amplias como lo interpreta la recurrente, sino que en modo alguno ponen en duda que la droga entregada por colaborador confidencial a los oficiales de policía, sea la misma que fue analizada en los laboratorios de ciencias forenses y cuyas pericias rolan a folios 112, 115, 119 y 122. Interpretadas conforme a las reglas de la experiencia, cada una de las actas de vigilancia y recibo de evidencia que señala la recurrente y que son visibles a folios 4 a 13 y 37 de los autos, se desprende que no transcurrió ningún lapso de tiempo irracional entre la compra previa y la entrega de la droga por parte del colaborador a la Policía Judicial. Por ejemplo, en la primera precompra, cuya acta de vigilancia tiene fecha 12 de marzo de 2007 a las diez horas (folio 5), se desprende que la hora consignada es la correspondiente a la hora en que se inicia la diligencia, más no la hora de la compra previa, pues antes de ésta, los oficiales consignan que se desplazaron a la vivienda 5
del imputado, que luego el colaborador se dirige a realizar la compra, ellos lo vigilan desde cierta distancia, el colaborador contacta con el imputado, éste ingresa al garage,(sic) luego sale y se da el intercambio. Posteriormente el colaborador se retira y hace la señal de que efectuó la compra, y se dirige donde la Policía Judicial que está a cincuenta metros para finalmente entregarles la droga adquirida. De manera tal, que entre la hora en que se inicia la diligencia, que es la que se consigna en el acta de vigilancia, y el momento en que se da la entrega de la droga, se dieron varias acciones que requirieron de un tiempo acorde al consignado en el acta de entrega. Tómese en cuenta además que la experiencia indica que la acción de entrega de la droga se da en plena vía pública, y que es común y lógico que el acta de recepción de la evidencia se confeccione en un lugar más seguro, como puede ser la oficina judicial, o bien en el mismo vehículo pero lejos del lugar de los hechos, para evitar ser vistos por los implicados. De allí que el que en ésta precompra y en las otras realizadas existan diferencias de media hora a una hora entre el inicio de la vigilancia y la entrega de la droga, no resulta irracional, ni pone en duda que se trate de la misma evidencia presentada posteriormente ante el laboratorio de ciencias forenses el cual dictaminó que se trata de cocaína base crack. La sentencia recurrida, aunque de manera breve llega a similares conclusiones con respecto a las diferencias de tiempo entre uno y otro acto procesal (folio 210). De allí que no lleva razón la recurrente. IV- En su tercer motivo la defensora del imputado alega violación al derecho de defensa por rechazo injustificado de prueba. En concreto, argumenta que luego de recibida la prueba testimonial ofreció como prueba una inspección ocular para demostrar que la casa del imputado y el taller allanados son inmuebles independientes, con accesos independientes, y que en el sitio que la señora jueza dijo que estaba en el momento de la compra final no había visibilidad hacia la casa del encartado, por lo que no pudo tener control sobre el operativo final. Que lo anterior derivó 6 de circunstancias nuevas surgidas durante el contradictorio. Sin lugar el reclamo. Tal y como se indicó en el considerando segundo de esta resolución, pese a que la vivienda y el taller allanados tenían entradas independientes, éstas se encontraban dentro de la misma propiedad. Por otra parte, la Jueza Penal en el mismo acto de ejecución del allanamiento, ordenó registrar también el taller, dejando constancia en el acta levantada al efecto, por lo que en realidad la prueba que echa de menos la defensa resulta intrascendente en cuanto a este punto se refiere. En lo que respecta a la ubicación de la Jueza Penal al momento de que se realiza la precompra final, debe decirse que independientemente de si la citada funcionaria tenía o no visibilidad hacia la vivienda del encartado, es lo cierto que no es exclusivamente con base en esa compra previa que se está condenando al encartado, sino que producto del allanamiento se decomisaron 51 fragmentos de cocaína base crack con un peso de 7,12 gramos, lo que unido a las varias compras previas que se hicieron al imputado, aun sin control jurisdiccional, si resultan elementos suficientes para llegar a la certeza de que el imputado poseía drogas para la venta. Por otra parte, el control jurisdiccional llevado a cabo en la compra previa final no se limita a que la juzgadora la observe - lo que en este caso no se descarta- sino a la supervisión de los actos previos (marcaje del dinero, requisa, entrega del dinero marcado al colaborador), y los posteriores (recepción de la droga por parte del juez, y decomiso de los billetes marcados), todo lo cual se cumplió en este caso. Por ello, no lleva razón la recurrente. Por tanto: Se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa. Notifíquese.