ORIGINAL: Espanol FECHA: 14 de agosto de 2000 SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES ORGANIZACION MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA SEPTIMO CURSO ACADEMICO REGIONAL DE LA OMPI SOBRE DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS PARA PAISES DE AMERICA LATINA: "LOS DERECHOS DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS DESDE LA PERSPECTIVA DE SU GESTION COLECTIVA" organizado por la Organization Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en cooperation con el Gobierno de la Republica de Costa Rica y con la asistencia de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de Espana San Jose, 28 de agosto a 5 de septiembre de 2000 TEMA XX: DERECHO DE TRANSMISION AL PUBLICO DE LA OBRAS POR CUALQUIER MEDIO DISTINTO DE LA RADIODIFUSION Documento preparado por Leandro Dario Rodriguez Miglio, Director Adjunto a la Direccion General, Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Musica (SADAIC), Vicepresidente del Bur6 Ejecutivo, Confederacion Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC), Miembro del Consejo de Administracion de la CISAC, Profesor de derechos de Propiedad Intelectual, Universidad de Palermo, Buenos Aires n:\orglac\shared\sgae2000\docs\conf\rodriguez. doc-20a.doc
pagina i INDICE I. LA FACULTAD O DERECHO DE LOS AUTORES DE AUTORIZAR LA TRANSMISION AL PUBLICO DE SUS OBRAS A. Este derecho y la legislation de Costa Rica: el articulo 16.-1) de la ley 6683, actualizada hasta la ley 7979 del 31 de enero de 2000-08-17 B. Esfuerzos por una interpretation amplia (todas las obras y cualquiera sea la utilization a partir de la cual se realice la transmision: los llamados "Principios cable OMPI-UNESCO de 1983" II. EL INCISO F) DEL ARTICULO 16.1 DE LA LEY 6683 Y LA CUESTION REFERIDA AL DERECHO DE TRANSMISION EN RELACION CON LO DETERMINADO POR EL ART. 8 DEL TRATADO OMPI SOBRE DERECHO DE AUTOR (TODA)
pagina 2 I. LA FACULTAD O DERECHO DE LOS AUTORES DE AUTORIZAR LA TRANSMISION AL PUBLICO DE SUS OBRAS 1. El articulo 11.1.2 del Convenio de Berna, reconoce a los autores de obras dramaticas, dramatico-musicales y musicales derechos exclusivos de autorizar la transmision publica po'r cualquier medio de la representacion y de la ejecucion de sus obras: Articulo 11: Algunos derechos correspondientes a obras dramdticas y musicales: 1. Derecho de representation o de ejecucion publica y de transmision publica de una representation o ejecucion; 2. En lo que se refiere a las traducciones 1) Los autores de obras dramdticas, dramdtico-musicales y musicales gozardn del derecho exclusivo de autorizar: 1 la representation y la ejecucion publica de sus obras, comprendidas la representacion y la ejecucion publica por todos los medios o procedimientos; 2 la transmision publica, por cualquier medio, de la representation y de la ejecucion de sus obras. 2) Los mismos derechos se conceden a los autores de obras dramdticas o dramdticomusicales durante todo elplazo de protection de sus derechos sobre la obra original, en lo que se refiere a la traduccion de sus obras. 2. Estamos aqui en presencia de un acto que permite que un publico que no esta presente en el lugar en que la representacion o la ejecucion de las obras se realiza, pueda acceder a ellas, por cualquier medio, como expresa el Convenio de Berna. 3. La transmision se refiere a la cinematografla y a la transmision por hilo pero no debe ser por medio de la radio o la television, ya que el convenio regula este derecho por separado(art. llbis). 4. Se establece por cualquier medio y hoy dia cobra vital importancia esta frase ya que la comunicacion publica de las interpretaciones o representaciones puede ser efectuada por un organismo de cable distribucion o por internet, no constituyendo un acto de radiodifusion sino un acto de comunicacion publica de una transmision. 5. En cambio la segunda parte del articulo 11.1) lo que atribuye es el derecho exclusivo de autorizar la transmision publica por todos los medios de tales representaciones o ejecuciones. 6. Entre los medios se pueden mencionar a la cinematografla y la transmision por hilo, repetimos, no la radiodifusion por lo expuesto mas arriba. 7. Analicemos el supuesto en que un concierto sea transmitido por un organismo de radiodifusion mediante ondas hertzianas, en este supuesto seria de aplicacion el art. Ubis, por el cual se reconocen al autor el derecho exclusivo de autorizar la radiodifusion de su obra.' 8. Pero si un tercero comunica el mismo concierto a sus abonados mediante una red telefonica o similar, aqui es de aplicacion el art. 11.1)2 del Convenio (OMPI - Guia del Convenio de Berna).
pagina 3 9. Tambien podemos citar como ejemplo la musica como sonorizacion ambiental que es frecuente escuchar en los hoteles, ya que la ejecucion por cualquier medio, en este caso de musica grabada, es transmitida por hilo a diversas instalaciones del hotel tales como el lobby, bar, cafeteria, restaurante y habitaciones. Es una transmision en los terminos del Art. 11.1)2. 10. Similar situation se da en los grandes centros comerciales, sitios en los que para poder hacer llegar la musica a los diversos sectores y plantas, se transmite por hilo la ejecucion de la obra musical. 11. El concepto de transmision publica debe ser analizado desde el punto de vista del derecho del autor a autorizarla, ya que desde el punto de vista del publico que reciba la misma podriamos estar tambien frente a un acto de comunicacion publica, si es que tal transmision es difundida en lugares publicos, con acceso de publico. 12. El autor goza del derecho exclusivo de autorizar dicha transmision, como dijeramos, no efectuada por un organismo de radiodifusion, para ser difundida entre un publico no presente en el lugar del concierto a traves de una red, que puede ser telefonica o por internet o por cualquier otro medio. 13. Estaremos siempre refiriendonos a un derecho de transmision por hilo alpublico, ya que el medio cualquiera a que se alude solo puede ser alambrico (es decir, uno distinto de la radiodifusion sonora o audiovisual, que tiene su regimen exclusivo en el art. 11 bis del Convenio de Berna). 14. Cuales son las obras que estan comprendidas en este derecho. Evidentemente no solo las obras dramaticas, dramatico-musicales y las musicales, sino tambien las adaptaciones que de ellas se hagan (Art. 11.2) del Convenio) la recitation publica de obras literarias, cuando sea el caso de su transmision publica por cualquier medio (Art. 1 Iter 1.2 del Convenio), asi como a las traducciones de las mismas (Art. 1 Iter 2), asi como las obras literarias o artisticas adaptadas para la cinematografia cuando la obra cinematografica sea transmitida al publico por hilo y tambien gozan de este derecho los titulares del derecho de autor sobre la obra cinematografica quien goza de los mismos derechos que el autor de una obra original, comprendiendo la facultad de autorizar su transmision por hilo (Art. \4bis del Convenio ). A. Este derecho v la legislation de Costa Rica: el articulo 16.-1) de la ley 6683, actualizada hasta la lev 7979 del 31 de enero de 2000 15. En la legislacion de Costa Rica, tales derechos estan consagrados de una manera diversa en relation con lo comentado sobre el Convenio de Berna. 16. Berna refiere al derecho exclusivo de autorizar la transmision publica por cualquier medio. 17. El legislador costarricense ha elegido definir tales derechos de una manera que sigue la misma linea, destacando alguna de sus posibles formas. 18. En efecto, el art. 16.-1. determina que compete al autor autorizar...
pagina 4 Inc.e) La comunicacion alpublico, directa o indirectamente, por cualquier proceso y en especial por lo siguiente: i) La ejecucion, representation o declaration. ii) La radiodifusion sonora o audiovisual. Hi) Los parlantes, la telefonia o los aparatos electronicos semejantes. 19. Vinculado con esta cuestion tambien cabe hacer algun comentario respecto de lo preceptuado por el inciso f) del mismo articulo: Inc.f) La disposition de sus obras alpublico, de talforma que los miembros del publico puedan acceder a ellas desde el momentoy el lugar que cada uno elija. 20. Obviamente cabe comentar el inciso h) del mismo articulo, ya que es la norma especifica respecto del derecho de transmision, que dice: Inch) La transmision publica o la radiodifusion de sus obras en cualquier modalidad, incluyendo la transmision o retransmision por cable, fibra optica, microonda, via satelite o cualquier otra modalidad. 21. Si comparamos la estructura de la norma transcripta, es decir los incisos e), f) y h) del art. 16.-1) de la ley 6683, se observa a primera vista que se ha preferido, aun corriendo el riesgo de ser reiterativo, utilizar conceptos que estarian comprendidos en terminos genericos como el derecho de transmision, con el objeto de no dejar dudas del tipo de protection y del alcance del derecho que el autor posee sobre su obra. 22. En efecto, el inciso e) cuando menciona a los parlantes, la telefonia o los aparatos electronicos semejantes, esta dando ejemplos de formas diferentes en que se puede realizar una transmision a distancia y con que tecnicas. 23. Podria criticarse que estos ejemplos se encuentran implicitos en el inciso h) como vimos cuando se refiere a la facultad exclusiva de autorizar la transmision de su obra por cualquier modalidad, ya que el inciso e) lo que menciona no son modalidades de transmision sino medios. 24. Medios, como dice el Convenio de Berna (el parlante, la telefonia, aparatos electronicos semejantes... son todos medios y hay muchos mas por supuesto). 25. Antes de analizar el inciso f), considero necesario tratar el inciso h), propio del derecho de transmision, para establecer algunas comparaciones, analizar cuales son los tipos de obras comprendidas en tales derechos y cuales son los medios de transmision alambrica comprendidos. 26. El derecho de transmision como vieramos se encuentra expresamente consagrado y reconocido por la ley 6683, extendiendo el concepto de transmision publica a la retransmision por cable, fibra optica, microonda, satelite o cualquier otra modalidad.
pagina 5 27. En los primeros conceptos de retransmision, continuamos en lo expuesto hasta ahora: debe tratarse de una transmision publica por medios alambricos, lo cual incluira a los operadores de cable obviamente, la mention a la fibra optica mejora o actualiza el empleo de un medio tecnologico, es decir en su aspecto tecnico, pero no agrega nada decisivo en lo sustantivo desde un punto de vista juridico. 28. Los tipos de obras comprendidos son todas las obras literarias o artisticas? Es decir a modo de ejemplo las literarias propiamente dichas, las adaptaciones de dichas obras, las compilaciones, todo ello vinculado con lo expuesto en este curso en relation con la recitation publica? 29. La ley 6683 concede al autor de una obra literaria el derecho exclusivo de autorizar la transmision publica, la retransmision, etcetera de la recitation de su obra. 30. Y como se sabe esto comprendera la transmision de la adaptation que de la misma se haga, de la traduccion de la obra literaria, de su adaptation. 31. Tambien estan comprendidas las obras dramaticas, incluyendo sus adaptaciones, traducciones, las dramatico-musicales y las musicales, asi como sus adaptaciones, arreglos y traducciones y las obras cinematograficas, compromiso contraido por los paises que han ratificado Berna, tipo de obra que esta expresamente mencionado en el art. \4bis del Convenio de Berna. 32. En el caso de la retransmision la cuestion sobre los tipos de obra comprendidos en el concepto del derecho de transmision o retransmision, debemos extendernos un poco. 33. Es el caso de la comunication publica que efectuan los operadores de cable, quienes transmiten por hilo al publico las obras mencionadas anteriormente incluidas en films cinematograficos, etc. 34. Este modo de explotacion es recogido por el art. 14 parrafo 1, ap. 2 del Convenio de Berna ("... la representation, ejecucion publica y la transmision por hilo al publico de las obras asi adaptadas o reproducidas"), pero es mencionada por el inciso h) al referirse a la retransmision por cable, fibra optica, etc. como se transcribe mas arriba. 35. El operador de cable como regla general no efectua un acto de radiodifusion sino la distribution de programas radiodifundidos por terceros. 36. La expresion distribution por cable ha sido ya largamente aceptada, pero debemos detenernos en un breve analisis: distribution de que? 37. De sonidos o imagenes o a la vez sonidos e imagenes que puede consistir en una distribution efectuada por un tercero, de una transmision simultanea e integral de una emision, denominada como retransmision o redifusion por cable de una emision, a diferencia de los programas propios del operador de cable. 38. Constituye por lo tanto un acto de comunicacion publica en los terminos de los articulos 11 y 14 parrafo l,ap.2, tal y como se mencionara.
pagina 6 B- Esfuerzos por una interpretation amplia ftodas las obras v cualquiera sea la utilization a partir de la cual se realice la transmision: los llamados "Principios cable OMPI- UNESCO de 1983" 39. Adelantamos desde ya que las obras objeto de esta protection son las literarias y artisticas como se mencionara, entre las que se encuentran las obras audiovisuales, efectuada por un organismo distinto del organismo de origen. 40. La otra cuestion que se plantea en relation a los programas originados en una emision de radiodifusion, distribuidos luego por cable al publico abonado y la distribution de programas propios del operador de cable. 41. Analicemos el origen de este modo de explotacion. Fueron los propios radiodifusores quienes para poder llegar con sus transmisiones a localidades en las que tecnicamente era imposible la recepcion "abierta", instalaron antenas comunitarias y luego hicieron llegar sus propias transmisiones por hilo al publico. 42. Se sustento entonces que no era una nueva forma de explotacion, ya que era la misma modalidad de utilization de obras por medio de la radiodifusion a la que por razones tecnicas se le agregaba la distribution por hilo al publico por elpropio orgdnismo de radiodifusion. 43. Como comznte Antonio Delgado1 eran un simple servicio de recepcion de los prbgramas y no significaban un nuevo acto de comunicacion superpuesto al que se habia producido en la emisora de television, por lo que esta transmision deberia quedar fuera de la orbita del derecho de autor. 44. Esto se vinculaba con lo que se llamaba "zona de sombra" es decir alii donde por accidentes geograficos, construcciones, etc. no puede alcanzar la emision abierta a cubrir todos los hogares. Sigue diciendo Delgado que "... se arguyo que el hecho de ampliar tecnicamente el alcance de una emision a la zona de sombra por medio del cable no deberia ser causa de un beneficio para los autores, como no lo es cuando esos obstdculos geogrdflcos (montanas) o constructivos (un edificio muy elevado) tratan de salvarse por el radiodifusor mediante costosas instalaciones de antenas." 45. Reforzando lo expuesto se decia que el autor cuando concedio la licencia al radiodifusor dentro del territorio donde se aplica el contrato, ha autorizado todas lasformas de reception, sin preocuparse por los medios tecnicos que se usen para lograr que el publico reciba la obra y que la remuneration establecida con el organismo emisor esta debe cubrir cualquier tipo de recepcion en ese territorio sin entrar a analizar como se produce. 46. Estos argumentos no pueden aceptarse. 47. En primer lugar la notion del publico cambia, ya que la distribution por cable amplia el territorio de alcance y el numero de hogares, traspasando las fronteras (aun mas en esta epoca en que se envia la emision a un satelite y luego el operador de cable la baja y distribuye en un territorio determinado). 1 Utilization de obras audiovisuales por satelite y cable... V Congreso International sobre la Protection de los Derechos Intelectuales pag. 221.
pagina 7 48. Existe ademas un acto de transformation de la obra ya que la emision por ondas hertzianas se producen por un medio tecnico diferente del que se necesita para su distribution por cable en que deben comprimirse y luego modularse. 49. Como dice Delgado, esto constituye un nuevo tipo de comunicacion al publico de la obra radiodifundida. 50. Pero estos derechos estan recogidos en otro articulo del Convenio de Berna, el llbis 1.2 que dice: Articulo \lbis: Derechos de radiodifusion y derechos conexos: 1. Radiodifusiony otras comunicaciones sin hilo, comunicacion publica por hilo o sin hilo de la obra radiodifundida, comunicacion publica mediante altavoz o cualquier otro instrumento andlogo de la obra radiodifundida; 2. Licencias obligatorias; 3. Grabacion; grabaciones efimeras. 1) Los autores de obras literarias y artisticas gozardn del derecho exclusivo de autorizar: 1 la radiodifusion de sus obras o la comunicacion publica de estas obras por cualquier medio que sirvapara difundir sin hilo los signos, los sonidos o las imdgenes; 2 toda comunicacion publica, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicacion se hagapor distinto organismo que el de origen; y 3 la comunicacion publica mediante altavoz o mediante cualquier otro instrumento andlogo transmisor de signos, de sonidos o de imdgenes de la obra radiodifundida. 51. Fue la modification al Convenio adoptada en Bruselas en 1948 la que dio la forma definitiva y acorde a los cambios tecnologicos que se habian producido desde que la revision adoptada en Roma en 1928 que habia tenido el merito de crear un derecho exclusivo al autor para autorizar la comunicacion de su obra mediante la radiodifusion. 52. Ese texto que parecia satisfacer las necesidades propias de los comienzos de la radiodifusion fue mejorado notablemente en la mencionada revision de Bruselas de 1948, que introdujo el apartado 2 al parrafo 1 transcripto precedentemente. 53. OMPI-UNESCO en 1983 adoptaron los Principios Cable de los que cabe aqui citar los principios n l y 9 que dicen: Principio 1: El autor o todo otro titular del derecho de autor tiene el derecho exclusivo de autorizar toda distribucion por cable de su obra radiodifundida protegida por el derecho de autor. 54. Este principio numero 1 termina con cualquier duda respecto a cuales son los tipos de obras comprendidos y amparados por la normativa vinculada con el derecho exclusivo de autorizar la transmision de la obra por cualquier medio distinto de la radiodifusion.
pagina 8 Principio 9: El autor o todo otro titular de derecho de autor tiene el derecho exclusivo de autorizar la distribution de su obra protegida por el derecho de autor en el marco de un programa propio de cable. 55. Este principios aclara definitivamente la cuestion relativa a determinar si la licencia otorgada al radiodifusor comprende la distribution por cable, pronunciandose en sentido negativo, como la cuestion de los programas propios del operador de cable, aun cuando este ultimo acto como se sabe no constituye un acto de radiodifusion, sino de comunicacion publica ya que no es efectuado mediante las ondas hertzianas sino por hilo o sistemas codificados, no constituyendo una transmision o emision abierta. 56. La cuestion, muy importante y vinculada con los programas propios del operador de cable, quedaba asi zanjada bajo los terminos que se acaban de exponer, en el sentido que tal actividad requiere de una licencia del autor no comprendida en el alcance del concepto de retransmision (retransmision de una emision de radiodifusion efectuada por un organismo distinto del organismo de origen). II. EL INCISO F) DEL ARTICULO 16.1 DE LA LEY 6683 Y LA CUESTION REFERIDA AL DERECHO DE TRANSMISION EN RELACION CON LO DETERMINADO POR EL ART. 8 DEL TRATADO OMPI SOBRE DERECHO DE AUTOR (TODA) 57. La ley de Costa Rica que analizamos, se vincula con la normativa del articulo 8 del TODA no solo en el inciso f) aqui bajo comentario, sino en la ultima parte del inciso h) cuando se refiere a cualquier otra modalidad de transmision publica. 58. El articulo 8 del Tratado dice: Articulo 8: Derecho de comunicacion alpublico. Sinperjuicio de loprevisto en los Articulos U.ljii), llbis.l)i) yii), liter.l)ii), 14.1)ii) y 14bis.l) del Convenio de Berna, los autores de obras literarias y artisticas gozardn del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicacion alpublico de sus obras por medios aldmbricos o inaldmbricos, comprendida lapuesta a disposition del publico de sus obras, de talforma que los miembros del publico puedan acceder a estas obras desde el lugary en el momento que cada uno de ellos elija. 59. De esta forma, la norma de la ley local recoge lo estipulado en el Tratado, como se desprende de la simple comparacion de sus textos. 60. Pero cual es la novedad que introduce en este campo del derecho de transmision al que siempre lo hemos considerado por medios alambricos. 61. La novedad es que este derecho es aplicable tambien en Internet, que puede o no ser un medio de transmision alambrico, pero que ademas, junto con otros derechos garantizados por el Convenio de Berna, mencionados en la primera parte del articulo (11.1)2, 1 Ibis i y ii; 11 ter. 1) ii, 14.1) ii y 14bis. 1), al haber cambiado la notion de publico, con su natural consecuencia con el caracter de la transmision, era necesario dejar consagrado a nivel
pagina 9 intemacional que existen hipotesis en que la transmision de una obra no necesariamente es dirigida a un publico, o parte de el (en el sentido en que la palabra publico era utilizada hasta ahora como un conjunto de personas reunido...); en segundo lugar que ya no sera esencial la recepcion simultanea, sino que existe la posibilidad que el publico pueda acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija y esta caracteristica novedosa no le quitara ni el caracter de transmision ni de publica, porque el concepto de publico se ha ampliado como se ha visto. 62. El publico no solo ya no es el publico reunido en un lugar, sino que ha evolucionado el concepto en lo referido a tiempo y espacio. 63. El publico accede a la obra transmitida... unos en un momento y otros en otro. 64. El publico accede desde el lugar que elija, y no esta sujeto a un concepto territorial muy vinculado tradicionalmente con las emisiones y transmisiones, ya que Internet ha roto con el concepto de la territorialidad en materia de la proteccion de los derechos intelectuales por las obras que circulan en la red. 65. De manera tal que la legislation de Costa Rica, en forma independiente a la entrada en vigencia del Tratado OMPI sobre Derechos de Autor (TODA), se ha puesto a la cabeza de las legislaciones en materia de proteccion de las obras en estas nuevas formas de transmision publica a distancia de las mismas, al reconocer la transmision a un publico diferente, individual, como sujeta a la ley de Derechos de Autor. [Fin del documento]