11 Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" INFORME TÉCNICO Nº :ZI35-2016-SERVIR/GPGSC A De Asunto Referencia JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN Presidente Ejecutivo CYNTHIA SÚ LAY Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Ci Del derecho al beneficio de defensa legal y la propuesta del abogado o asesor por parte del servidor o ex servidor solicitante Oficio N" 175-2016-0100- ALC/MSI Fecha 2 3 NOV. 2016 l. Objeto de la consulta Mediante el documento de la referencia, el Alcalde de la Municipalidad de San Isidro consulta sobre la Directiva N" 004-2015-SERVIR/GPGSC Reglas para acceder al beneficio de defensa y asesoría de los servidores y ex servidores civiles, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N" 284-2015 -SERVIR/PE, lo siguiente: Las entidades públicas para dar cumplimiento al otorgamiento del derecho de defensa y asesoría regulado por la Directiva W 004-2015-SERVIR/GPGSC, están obligados a contratar el servicio de defensa y asesoría con el abogado y por el monto de honorarios propuestos por el solicitante mediante el procedimiento de la contratación directa, previsto en el artículo 27, literal k) de la Ley de contrataciones del Estado (para montos mayores a o UIT); o si se cumple con dicho otorgamiento en el caso de las entidades opten por someter dichas contrataciones al procedimiento de selección concurrencia! de la Adjudicación simplificada o concurso público, según sea el caso, a fin de obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público y no afectar la previsión presupuesta! para tales beneficios? 11. Análisis Competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva. 2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las polfticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad. 1
2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (en adelante SAGRH), planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. De la vigencia del derecho de defensa y asesoría de la ley del Servicio Civil 2.4 Al respecto, la Ley N" 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante, LSC), en su artículo 35 literal 1) establece el derecho de los servidores' y exservidores civiles a contar con defensa y asesoría legal, contable, económica o afín, con cargo a los recursos de la entidad para la defensa en procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrajes, investigaciones congresales y policiales, ya sea por omisiones, actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, inclusive como consecuencia de encargos, aun cuando al momento de iniciarse al proceso hubiese concluido la vinculación con la entidad. 2.5 Este beneficio es desarrollado mediante el artículo 154 del Reglamento General de la LSC, aprobado por Decreto Supremo W 040-2014-PCM, señalando además que la defensa y asesoría se otorga a pedido de parte, previa evaluación de la solicitud y, si al finalizar el proceso, el beneficiario resultara responsable, deberá reembolsar el costo del asesoramiento y de la defensa. En ese sentido, la norma citada estableció que SERVIR emitiría la Directiva que regularía el procedimiento para solicitar y acceder al derecho en mención, así como los requisitos, plazos, montos, entre otros. 2.6 Si bien, el citado derecho se encuentra ubicado dentro del Libro 11 del Reglamento General de la LSC, cuyas disposiciones aún no se encuentran vigentes 2, debemos tener en consideración que de acuerdo a lo previsto en la Segunda Disposición Complementaria Final de la LSC, las entidades públicas deben otorgar la defensa y asesorías, a que se refiere elliterall) del artículo 35 de la presente Ley, a los servidores civiles que ejerzan o hayan ejercido funciones y resuelto actos administrativos o actos de administración interna bajo criterios de gestión en su oportunidad. 2.7 Asimismo, en aplicación de la Novena Disposición Complementaria Final de la LSC, el derecho de defensa y asesoría legal contemplado en elliterall) del artículo 35 de esta norma, se encuentra vigente desde el día siguiente de la publicación de la LSC, esto es, desde el 05 de julio de 2013. 2.8 De conformidad con lo señalado anteriormente, mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva W 284-2015-SERVIR-PE, se aprobó la Directiva W 004-2015-SERVIR/GPGSC "Reglas para acceder al beneficio de Defensa y Asesoría de las servidores y exservidores civiles" (la Directiva, en adelante), la cual se encuentra vigente desde el 23 de octubre de 2015 y regula las disposiciones para solicitar y acceder al beneficio de la defensa y 1 A modo de referencia, cabe precisar que conforme al artículo 2 de la LSC,!os servidores civiles de las entidades públicas se clasifican en los siguientes grupos: a) Funcionario público; b) Directivo público; e) Servidor Civil de carrera; y d) Servidor de actividades complementarias. 2 Toda vez que las mismas corresponderán ser aplicadas a los servidores del régimen de la Ley del Servicio Civil. 2
"Decenio de las Personas con Discapacidad en e! Perú" asesoría legal y afines de los servidores y exservidores de las entidades de la administración pública. 2.9 De este modo, de conformidad con la Tercera Disposición Complementaria Final de la citada Directiva se dispuso que a partir de su entrada en vigencia las entidades públicas deberán progresivamente adecuar sus procedimientos (incluso los que se encuentran en trámite) sobre asesoría legal y defensa judicial para servidores o exservidores civiles. 2.10 Es pertinente señalar que están comprendidos bajo los alcances de la Directiva los servidores y ex servidores civiles que se encuentren prestando o hayan prestado servicios para una entidad pública, sea esta Tipo A o Tipo B. Para tal efecto, es preciso remitirse a la definición de entidades dispuesta por el literal a) del artículo IV, del Título Preliminar (Disposiciones Generales) del Reglamento General de la LSC, debiendo precisarse que dicha definición se aplica exclusivamente para el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos y no tiene implicancias para aspectos de estructura y organización del Estado ni para otros sistemas administrativos. Del cumplimiento de los requisitos para el acceso a defensa y asesoría de la Directiva N" 004-2015 - SERVIR/GPGSC y la propuesta del servidor 2.11 Cabe indicar que aquellos servidores que cumplan con los requisitos establecidos en la Directiva W 004-2015- SERVIR/GPGSC acceden al beneficio indicado, no pudiendo la entidad negarlo o rechazar su ejecución. 2.12 Los requisitos para acceder al beneficio de defensa legal son los dispuestos en los numerales 6.1, 6.2 y 6.3 de la Directiva: a) Presentar una solicitud añadiendo los documentos indicados en el numeral 6.3 de la Directiva. b) Que haya sido citado o emplazado formalmente en calidad de denunciado, investigado, procesado, imputado, demandado, testigo, tercero civilmente responsable o para la actuación de alguna prueba, dentro de los procesos, investigaciones o procedimientos previos mencionados en el numeral 5.2 de la Directiva, así como el procedimiento administrativo disciplinario. e) Los hechos vinculados al servidor o ex servidor civil en el proceso o investigación deben estar relacionados a una omisión, acción o decisión realizada en el ejercicio regular de sus funciones o actividades o bajo criterios de gestión en su oportunidad derivadas del ejercicio de la función pública, de acuerdo a los numerales 5.1.1 y 5.1.2 de la Directiva. d) Que no se trate de procesos o investigaciones que pretendan ser impulsados en calidad de demandante o denunciante por el servidor o ex servidor en contra de terceros o de la propia entidad. e) Que no se trate de proceso o investigación que ya se encuentre resuelto o archivado con resolución administrativa que haya causado estado, laudo arbitral firme o sentencia consentida o ejecutoriada. f) Otros supuestos que señale posteriormente norma específica. 3
((Año de la consolidación del Mar de Grau" 2.13 Respecto a la consulta, el numeral 6.3 de la Directiva ha previsto c;omo parte de los requisitos que el servidor o ex servidor presente una propuesta de servicio de defensa o asesoría, de la siguiente manera: "6.3 Requisitos para la admisibilidad de la solicitud (... ) b} Propuesta de servicio de defensa o asesoría precisando si ésta se solicita por todo el procesa o por alguna etapa. Cuando se proponga un determinado defensor o asesor deberá señalarse las razones de dicha propuesta, así como el monta estimado de las respectivos honorarias profesionales propuestos (ver Anexa 3}. (... )" 2.14 Conforme se observa uno de los requisitos de admisibilidad de la solicitud de beneficio de defensa y asesoría es presentar la propuesta del servicio de defensa o asesoría indicando si es por todo el proceso o para alguna etapa. En adición, el inciso b) del numeral 6.3 señala que si el servidor o ex servidor propusiera un defensor o asesor de manera específica, se deberá indicar también el monto estimado de los honorarios por tal servicio. Sin embargo, se advierte de la redacción en forma condicional del numeral b} que la propuesta de un defensor o asesor determinado o específico no es un requisito obligatorio para la admisibilidad de la solicitud, en la medida que se entiende que el servidor o ex servidor podría no proponerlo. 2.15 En esa línea, se resalta que la solicitud para que un abogado o asesor específico sea contratado para la defensa del servidor o ex servidor a que se refiere el inciso b} del numeral 6.3 tiene la condición de propuesta y no es una condición de obligatorio cumplimiento por parte de la entidad, máxime si dicho beneficio se financia con cargo al presupuesto de la entidad sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público, de acuerdo al numeral 6.5 3 de la Directiva. Así, la entidad en la tramitación de la solicitud de la defensa legal establecida en el numeral 6.4 de la Directiva, formalizará la aceptación de la procedencia de la solicitud mediante resolución del Titular de la entidad, disponiendo que los órganos competentes adopten las acciones para la ejecución de los gastos respectivos. A continuación, la Oficina General de Administración o a quien haga sus veces, realizará la contratación de los servicios de defensa y asesoría evaluando la propuesta de servicios presentada por el servidor o ex servidor pero sujetándose al presupuesto de la entidad. 3 El numeral 6.5 de la Directiva de defensa y asesoría indica que este beneficio se financia con cargo al presupuesto de la entidad sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público. Adicionalmente, señala que la contratación de los servicios se puede realizar por etapas según la naturaleza de los procedimientos, procesos o investigaciones. 4
2.17 Por su parte, el numeral 6.7 de la Directiva dispone que si al finalizar el proceso, procedimiento o investigación se determinara la responsabilidad a cargo del servidor o ex servidor civil, éste deberá reembolsar el monto abonado por concepto de honorarios profesionales por la asesoría profesional y la defensa legal a la culminación del proceso. Para ello, la entidad, a través de la Oficina General de Administración o quién haga sus veces, debe requerir dicho reembolso mediante comunicación escrita. En caso de incumplimiento de reembolso ante dicho requerimiento, la Oficina General de Administración remitirá copia de los antecedentes al Procurador Público de su entidad o del sector correspondiente para el inicio de las acciones legales pertinentes. 2.18 Finalmente, sobre la posibilidad que la entidad contrate los servicios de defensa y asesoría mediante los mecanismos de selección para montos menores a ocho (8) UIT que se encuentran excluidos' del procedimiento de la Ley W 30225, Ley de Contrataciones del Estado pero sujetos a la supervisión del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado o por el procedimiento de Adjudicación simplificada o concurso público cabe indicar que la Directiva de defensa y asesoría no hace mención al respecto. En esa línea, siendo este punto materia de competencia del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado corresponde dirigir su consulta a dicha entidad. 111.- Conclusiones 3.1 El beneficio de defensa y asesoría legal contemplado en elliterall) del artículo 35' de la Ley del Servicio Civil es de aplicación a todos los servidores y exservidores civiles de las entidades de la administración pública, en virtud de la Segunda y Novena Disposición Complementaria Final de la LSC. Los servidores o ex servidores que cumplan con los requisitos establecidos en la Directiva N' 004-2015- SERVIR/GPGSC "Reglas para acceder al beneficio de Defensa y Asesoría de los servidores y exservidores civiles" acceden al beneficio de defensa y asesoría no pudiendo la entidad rechazar su ejecución. 3.3 La solicitud para que un abogado o asesor específico sea contratado para la defensa del servidor o ex servidor a que se refiere el inciso b) del numeral6.3 tiene la condición de propuesta y no es una condición de obligatorio cumplimiento por parte de la entidad, pues la contratación de los servicios para brindar la defensa o asesoría se financia con cargo al presupuesto de la entidad sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público. 4 "Artículo 5.- Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley. a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho {8) Unidades Impositivas Tributarias vigentes al momento de la transacción, Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco. (...)" S
3.4 Es competencia del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado la absolución de la consulta sobre la posibilidad que la entidad contrate los servicios de defensa y asesoría mediante los mecanismos de selección para montos menores a ocho (8) UIT que se encuentran excluidos 5 del procedimiento de la Ley W 30225, Ley de Contrataciones del Estado o por el procedimiento de Adjudicación simplificada o concurso público. Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de oficio respectivo. Atentamente,, C7,_~'... -.. :: ~;: sú-cay"~.-~ CYN! as dft GnstJóo del Ser~lcio Ci~il Gerente (e) d9 p~cc!onal DEL SERVICIO CIVIL AUTORIDAD " '\ ' CSL/jjm/ccp K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes Técnicos\2016 5 "Artículo 5.- Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la ley. b) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho {8) Unidades Impositivas Tributarias vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco. (... )" 6