Ingeniero Pedro Castro Fernández Ph.D. Ministro Su Despacho Al contestar refiérase al número de este oficio: AG-0335-2014 Estimado señor Ministro: Asunto: Advertencia sobre el reconocimiento de horas extra a partir de lo resuelto en la Resolución 001508 de las 08:15 horas del 20 de diciembre del dos mil trece, de ese Despacho. De conformidad con lo que establece la Ley General de Control Interno Nº 8292, en su artículo Nº 22 inciso d), que señala como una competencia de las auditorías internas el ( ) advertir a los órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su conocimiento. ( ) y en virtud de que la Resolución 001508 de las 08:15 horas del 20 de diciembre de 2013, que en su parte dispositiva resuelve: 1. Se declara con lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por la servidora Lorena Gutiérrez Corrales ( ) por cuanto en el análisis realizado por este Despacho de los argumentos expuestos por la recurrente se encuentra que los mismos son conformes a la normativa que regula la materia, concluyendo con las pruebas aportadas por la señora Gutiérrez Corrales, así como las solicitadas por este Despacho a las dependencias competentes de este Ministerio, que la funcionaria siempre tuvo una autorización de su superior para laborar tiempo extraordinario, que no se encuentra nombrada en una plaza de confianza conforme lo estipulado en el inciso g) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil, no se encuentra contenida en la excepción del numeral 143 del Código de Trabajo en cuanto a laborar sin fiscalización superior inmediata, ni tampoco se le puede achacar laborar de manera continua el tiempo extraordinario, ya que las mismas obedecen a instrucciones giradas por su superior en atención de las necesidades propias de esa Dirección, por lo que debe recalcarse que con la promulgación del Decreto Ejecutivo No. 33308-H se derogó el Decreto Ejecutivo 14638-H, en el cual establece, en su considerando 12, la competencia de la Administración para definir las necesidades en relación a(sic) la autorización del tiempo extraordinario, tomando en consideración lo externado por la Procuraduría en el Dictamen C-024-2013, en cuanto a que la jornada extraordinaria requerida para la realización de tareas excepcionales, temporales y ocasionales, es toda
Pág.- 2 aquella que sobrepasa los límites del tiempo autorizado por nuestro ordenamiento jurídico para prestar el servicio o trabajo de manera permanente y habitual. 2. Archivar el presente asunto sin mayor trámite. ( ) Dicha resolución establece algunas consideraciones que a criterio de esta Auditoría General hacen necesario resaltar lo establecido por la Procuraduría General de la República, la Sala Segunda y Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema de horas extras. Se encuentra suficientemente claro que los funcionarios de confianza, son los que ocupan plazas que así se encuentran determinadas por la Autoridad Presupuestaria, no obstante, otros funcionarios no nombrados en puestos de confianza se encuentran excluidos de la limitación de jornada en virtud de lo establecido en el artículo 143 del Código de Trabajo, lo cual implica, como ha sido señalado por esta Auditoría General que su jornada ordinaria es de hasta doce horas y en caso de que se aprueben horas extras la mismas deben tener un carácter especialmente excepcional. En este sentido la resolución antes citada, establece entre otras cosas que la funcionaria señalada, no se encuentra excluida de la limitación de jornada en razón de que está sujeta a fiscalización inmediata superior, sin embargo, la Procuraduría General de la República señaló en el Criterio Jurídico recientemente emitido: De allí que, conviene señalar que tal disyuntiva ha sido zanjada con anterioridad por la Procuraduría General de la República, entre otros, mediante el criterio jurídico número C-128-2010 del 02 de julio del 2010, que en lo conducente indicó: Tras una minuciosa lectura del artículo 143 del Código de Trabajo, es criterio de este Órgano Asesor que la primera de las categorías indicadas en dicha norma contempla un único supuesto: la ejecución de labores sin fiscalización superior inmediata. Obsérvese que el elemento característico y distintivo de esa categoría es justamente el laborar sin esa fiscalización, de tal forma que la mención que en ella se hace a los gerentes, administradores y apoderados lo es a manera de ejemplo, pues se presume que ese tipo de empleados trabaja sin fiscalización superior inmediata, independientemente de la denominación que se le asigne al puesto (gerente, administrador, apoderado, etc., tratándose del ámbito privado; o, director, jefe, subjefe, etc., tratándose del sector público). En ese sentido, la Procuraduría ha indicado que la
Pág.- 3 omisión del legislador de enumerar expresamente a los directores y jefes, no excluye la posibilidad de aplicarles esa norma cuando las circunstancias del caso así lo ameriten: del texto de la norma en análisis, se puede notar a primera vista, la no inclusión de los que realizan las citadas labores de jefatura debido a una omisión involuntaria del legislador, pero no obstante ello, se encuentran contemplados implícitamente en dicha disposición legal. ( ) No obstante esa decisión legislativa, estimamos que, pese a tal medida, perduró en el espíritu de la norma la intención original del legislador, en el sentido de excluir de la limitación de la jornada de trabajo los puestos de vigilancia superior, vigilancia que, según dijimos, deriva, o es una consecuencia del poder de mando del que están investidos los trabajadores que ejercen cargos de dirección." El resaltado no corresponde a su original. Dictamen 274 del 02 de diciembre de 2013. Es decir, según lo señala el Órgano Procurador, los directores se encontrarían fuera de la limitación de jornada, debido a que con esa posición se les delega la condición de autoridad con respecto a los funcionarios que se encuentran bajo su fiscalización. Otro aspecto sobre el cual esta Auditoría quiere referirse, es el concerniente al carácter excepcional y temporal de las horas extra, lo cual ha sido también ampliamente señalado por la Procuraduría General de la República el cual en el Pronunciamiento supra indicado señaló: se establece una limitación para la autorización de las horas que se laboran en jornada extraordinaria, en el sentido de que se estipula que no se pueden autorizar a una misma persona, en forma sucesiva, durante más de tres meses tomando en consideración que su párrafo segundo dispone una salvedad a lo instaurado en el primer párrafo, al señalarse que en caso de que existan justificaciones expresas que así lo ameriten, hemos interpretado que podrán autorizarse jornadas extraordinarias por períodos mayores a los tres meses, siempre y cuando las instancias de recursos humanos y los jerarcas de cada institución del Estado, lo realicen con estricto apego a los criterios de necesidad, razonabilidad y racionalización del gasto público El resaltado no corresponde a su original. En el caso al que se refiere la Resolución referida, a la funcionaria se le autorizó jornada ordinaria por más de tres meses consecutivos, siendo que en el año 2012 incluso se autorizó por seis meses consecutivos, y aunque bien en caso de jornada extraordinaria la normativa vigente establece siempre la posibilidad de que existan excepciones, no debe dejarse de lado el carácter ocasional de la jornada extraordinaria.
Pág.- 4 Si bien reconoce esta Auditoría General la falta de recurso humano que en muchos casos aqueja a este Ministerio, esto no es una excusa válida para justificar horas extras en condiciones de permanencia, y mucho menos después de las ocho horas en casos en los que no aplica la limitación de jornada. Así lo estipuló la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia al señalar: "La mayor parte de la doctrina, considera que la prolongación de la jornada de trabajo, debe obedecer a una necesidad imperiosa de parte de la empresa. Se trata de una circunstancia excepcional, derivada de una situación específica que la amerite, de ahí que no cabe convertirlas en habituales con la burla consiguiente de la jornada ordinaria, que se estableció respondiendo a necesidades de orden público, interés social y en defensa de la salud del trabajador ( ). Tal y como se señaló en los considerandos precedentes, las horas extra no constituyen una obligación patronal, pues la misma se origina en una situación excepcional y transitoria, y una vez desaparecida, el trabajador se mantiene prestando la jornada ordinaria inicialmente pactada, sin que pueda alegarse algún derecho en ese sentido " Como puede verse, y en lo que aquí interesa, la jornada de trabajo de manera extraordinaria procede únicamente cuando median razones de orden excepcional y temporal, que amerite la ocupación de cierto trabajador o trabajadores, a fin de cumplirse con tareas de ese orden excepcional y ocasional; es decir, esa labor extra no puede convertirse en habitual y permanente, tal que desnaturalice su razón de ser en nuestro ordenamiento jurídico con la consecuente contravención de la limitación de la jornada ordinaria de trabajo, y evidentemente, en perjuicio de la salud del trabajador en todas sus facetas Pese a ello, la misma normativa citada supra, prevé excepciones a la regla, en tanto se autoriza laborar fuera de las jornadas comunes, al presentarse situaciones en una institución o empresa que verdaderamente califican como excepcionales, específicas e imperiosas, las cuales no hay otra alternativa que atenderlas transitoriamente y de manera extraordinaria, sin que ello signifique convertirlas en labores habituales y permanentes Las instituciones públicas, tienen la obligación de disponer y organizar el trabajo de los funcionarios para el buen funcionamiento de la entidad, en el entendido que únicamente se podrán cancelar horas extra en casos inevitables y necesarios, bajo presupuestos que den mérito a excederse de la jornada ordinaria. (Resolución N 243 del 2 de octubre de 1992 de la Sala Segunda).
Pág.- 5 En razón de los criterios antes señalados, considera esta Auditoría que la resolución 001508 de las 08:15 horas del día 20 de diciembre de 2013, contraría los principios de excepcionalidad y ocasionalidad establecidos para la jornada extraordinaria y el de supremacía de la realidad al considerar solamente el puesto de la funcionaria, y no el cargo que en la realidad ostenta como Directora, siendo que la norma se refiere expresamente a los cargos y no puestos. Lo anterior es importante porque son varios los casos que esta Auditoría identificó y señaló en los cuales funcionarios ocupando puestos de jefatura ocupan cargos de dirección y se estaría instituyendo una situación que a todas luces resultaría antijurídica, al reconocérseles una limitación de jornada contraria a derecho, autorización cuya responsabilidad no recaería en el superior de dichos funcionarios sino en usted que como Superior Jerárquico, estaría reconociendo un derecho contrario a la normativa vigente. Es importante señalar que el Órgano Director del Procedimiento Ordinario de dos funcionarios más, que se encuentran en iguales condiciones que la funcionaria a la que se refiere la resolución 001508 antes citada, con base en ella, recomendó el archivo de dichos procedimientos administrativos en razón del principio de legalidad consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, por lo que el riesgo que se generó con el dictado de dicha Resolución se materializó con las recomendaciones de archivo de dos procesos más, provocando además la posibilidad de impunidad por las eventuales responsabilidades por la autorización y cobro de jornada extraordinaria en condiciones que según la normativa y jurisprudencia respectiva resultarían contrarias a derecho. En consecuencia, al amparo de la normativa, criterios y jurisprudencia antes citada, se advierte, el riesgo en cuanto a las eventuales responsabilidades por la firma de resoluciones que estarían consolidando situaciones jurídicas contrarias a derecho que además abren la posibilidad de que otros funcionarios en similares condiciones se amparen en las mismas para reclamar derechos y constituir eventualmente un reconocimiento ilegal de beneficios laborales, según lo estipulado en el artículo 56 la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito en la Función Pública. Además, con respecto al reconocimiento de jornada extraordinaria a funcionarios por el tiempo de traslado desde el lugar de trabajo hasta el
Pág.- 6 lugar de gira, debe señalarse que a pesar de que la consulta planteada por ese Despacho ( )ante la Procuraduría General de la República no ha sido evacuada, no procede el pago de horas extras por dicho concepto, lo cual fue confirmado en su oportunidad por dicho Órgano Procurador mediante Dictamen 078 del 09 de mayo de 1991 que señala: no puede considerarse como tiempo extra lo que tarda el servidor público en trasladarse al lugar de la gira y viceversa, no puede considerarse como tiempo extra. Cabe señalar la excepción estipulada para los choferes, quienes durante dicho traslado si pueden cobrar horas extras. Por lo anterior, se advierte la necesidad de que se ajusten a derecho las situaciones de pago de horas extra a funcionarios ocupando cargos de dirección, y del resto de la Institución, por lo que se recomienda: Emitir una directriz a nivel ministerial que señale: 1. Que no procede autorizar horas extras a funcionarios ocupando cargos de directores a partir de las ocho horas, que tampoco puede autorizarse horas extras de manera continua, o argumentando cargas de trabajo, falta de personal o de recursos para realizar los trabajos. 2. Que no procede autorizar horas extras por el tiempo que tardan en el traslado desde el lugar de trabajo hasta el lugar de gira y viceversa, con excepción de los choferes. Sobre el tema la Auditoría ha comunicado a ese Despacho todo lo relacionado con tiempo extraordinario, Informe de Control Interno, Relaciones de Hechos, Advertencias, etc. Le agradeceré comunicar a esta Auditoría las acciones al respecto, en un plazo de cinco días, de conformidad con el inciso b) del artículo 33 de la Ley General de Control Interno. Respetuosamente, Licda. Irma Gómez Vargas AUDITORA GENERAL Archivo/Copiador. Papeles de trabajo IMV C:\ ADVERTENCIAS\Sr. Ministro - Advertencia Resolución Horas Extra.docx