Roj: STS 1475/2010 - ECLI: ES:TS:2010:1475 Id Cendoj: 28079120012010100211 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 26/02/2010 Nº de Recurso: 1347/2009 Nº de Resolución: 268/2010 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil diez. En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Torcuato contra Sentencia núm. 817, de 19 de diciembre de 2008, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictada en el Rollo de Sala núm. 32/2007, dimanante del Sumario núm. 3/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Violencia sobre la Mujer de Santa Cruz de Tenerife, seguido por delito de agresión sexual contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Jiménez de la Plata y García de Blas, y defendido por los Letrados Don Antonio Naranjo Morillo- Velarde y Doña Visitación Calzado Tinoco. I. ANTECEDENTES PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Violencia sobre la Mujer de Santa Cruz de Tenerife instruyó Sumario núm. 3/2007 por delito de agresión sexual contra Torcuato, y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 19 de diciembre de 2008 dictó Sentencia núm. 817 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º.- En virtud de sentencia de conformidad dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, el acusado Torcuato, mayor de edad y con antecedentes penales no computados en la causa, fue condenado por Sentencia firme de 15 de febrero de 2006, por un delito de amenazas. Se le impuso como pena además de trabajos en beneficio de la comunidad la prohibición de aproximarse y comunicarse con Rita (su excompañera sentimental) durante 16 meses, pena que habría extinguido el día 9 de junio de 2007, y que fue notificada y requerido el interesado, con todos los apercibimientos, el mismo día 15 de febrero de 2006. El procesado había mantenido con Rita una relación sentimental durante cuatro años, tienen un hijo en común y la relación se rompió en el año 2005. 2º.- El acusado con conocimiento de la existencia y vigencia de la pena privativa de derechos y de las consecuencias que podían derivarse en caso de incumplimiento con total desprecio para la misma, sobre las dos horas del día 31 de octubre de 2008 (sic), se encontró con Rita, consiguió que subiera al vehículo que conducía y una vez en su interior mantuvo relaciones sexuales con ella, en circunstancias sobre las que no puede afirmar el Tribunal, con la debida certeza, si fueron consentidas o debida a la violencia o intimidación ejercida por el procesado. No obstante, en el curso de estas relaciones, el acusado ejecutó una práctica sexual con la que, de modo consciente y deliberado, causó lesiones a Rita, al introducir su mano en la vagina de ella, de tal forma que le causó una hemorragia y hasta la pérdida de conocimiento. Al apercibirse de todo ello, el acusado, puso el vehículo en marcha y se dirigió a casa de su madre y, después, ante la gravedad de su estado, la condujo al Servicio de Urgencias del Hospital de La Candelaria, donde quedó ingresada. Una vez allí, permaneció en principio en el Hospital, donde estuvo ingresada desde el día 31 de octubre al 2 de noviembre de 2006. Debido a 1
las lesiones sufridas padeció un dolor intenso, sangrado vaginal, presentado por la agresión, genitales externos edematosos, desgarro de la cara lateral izquierda que llega hasta el cérvix, desagarro de la cara interna del labio menor y a nivel de la horquilla vaginal, para cuya curación precisó el ingreso hospitalario urgente con la estancia en el mismo, cirugía para suturar el desagarro vaginal y la cara externa de labio y de la horquilla vaginal, además de tratamiento hidroelectolítico, antibióticos, reposo y tratamiento para la anemia. 3º.- Rita tiene reconocida una minusvalía psíquica del 68%, con un CI de 54, con retraso mental moderado. Tras estos hechos ha mostrado un síntoma ansioso-depresivo de carácter moderado-grave y una marcada disminución de la estoestima. Ha precisado terapia psicológica, no presentando trastornos derivados de estos hechos en la actualidad." SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "1º.- Como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468.2 del C. penal, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad, condenamos a Torcuato a un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, prohibición de aproximarse a la víctima en un radio no inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre, así como de comunicarse por cualquier medio, por sí o por terceras personas por tiempo superior en dos años a la duración de la pena de prisión. 2º.- Como autor del delito de lesiones, ya definido, condenamos a Torcuato a tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la víctima en un radio no inferior da 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre, así como de comunicarse por cualquier medio, por sí o por terceras personas por tiempo superior en cinco años a la duración de la pena de prisión. 3º.- Se absuelve al acusado de los delitos de violación y de amenazas por los que fue acusado en este proceso, con los demás pronunciamientos inherentes a esta declaración. 4º.- Se imponen al acusado las dos cuartas partes de las costas del juicio y se declaran de oficio las restantes. 5º.- Para el cumplimiento de las penas de prisión, procede abonarle el tiempo en que por esta causa hubiere estado privado de libertad. 6º.- En materia de responsabilidad civil se le condena al pago de una indemnización de 330 euros por los días de hospitalización, más la suma que se fije en ejecución de sentencia por el tiempo invertido en la sanidad de las lesiones (a razón de 50 o 30 euros, según exista o no incapacidad), 6000 euros por daños morales, más los gastos médico-farmacéuticos que se acrediten, con inclusión de los empleados en su asistencia psicológica." TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal del procesado Torcuato, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- La Acusación particular fue emplazada ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y presentó escrito de preparación de recurso de casación, pero dicha resolución fue anulada porque no había sido parte en el procedimiento, por tanto, carecía de posibilidad de recurrir en casación. QUINTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Torcuato se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Se funda en el art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 468.2 del C.penal. 2º.- Se basa en el art. 849.1 de la Ley Procesal, por no apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesadas, a saber, art. 21.6 del C. penal, dilaciones indebidas en la tramitación de la causa, y art. 21.5 del C. penal independientemente considerado o bien, en relación con 21.6 del C. penal. 3º.- Se apoya en el art. 849.1 de la meritada Ley procesal, por aplicación indebida del art. 148.4 del C. penal y por no aplicación del art. 621.3 o alternativamente 152.1.1º, ambos del C. penal. SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, y se opuso a los motivos del mismo, solicitando su inadmisión y subsidiaria desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de febrero de 2010, sin vista. 2
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, condenó a Torcuato como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena y como autor de un delito de lesiones, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, absolviéndole de los delitos de violación y amenazas, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver. SEGUNDO.- El primer motivo de su recurso se formaliza por infracción del ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 468.2 del Código penal. El recurrente basa su queja casacional en que ha "decaído de facto" la medida de protección, por expresa disposición de la víctima, consistente en mantener relaciones sexuales en el vehículo del acusado. De igual forma, el autor del recurso reprocha el carácter de tal delito como continuado, al criticarse que el hecho de acompañar a su pareja al hospital, pueda integrar tal continuidad delictiva. En este sentido, el motivo ha de ser estimado pues la continuidad delictiva no aparece suficientemente justificada en la resolución judicial recurrida, que por todo argumento expone que "... el acusado no hizo nada por evitarlo [se refiere al encuentro con su compañera sentimental] se pasea con Rita, la acompaña, suceden los hechos descritos e incluso permanece después en el hospital, durante varios días con ella..." No ha existido más que un solo encuentro, en donde el acusado ha incumplido la orden judicial, sin que pueda predicarse de tal incumplimiento el hecho de acompañarla al hospital para la curación de sus heridas. Ahora bien, respecto al delito tipificado en el art. 468.2 del Código penal, es lo cierto que consta en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida que mediante Sentencia firme de 15 de febrero de 2006, se condenó a Torcuato por la comisión de un delito de amenazas (en el contexto de una relación de violencia de género), imponiéndole además de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la condena a la prohibición de aproximarse y comunicarse con Rita durante 16 meses, pena que habría extinguido el día 9 de junio de 2007, siéndolo notificada el propio día del fallo, 15 de febrero de 2006. El quebrantamiento tienen lugar el día 31 de octubre de 2006 (por error se dice 2008), de modo que se cumplen todos los requisitos del tipo penal, no pudiéndose atender las razones que el recurrente expone acerca del propio consentimiento de la víctima, pues hemos tomado el Acuerdo Plenario de fecha 25 de noviembre de 2008, en punto a la interpretación del art. 468 del Código penal, que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal". Es claro que si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida de que no se trata de un interés individual. En este sentido, la STS 39/2009, de 29 enero, que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto (STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre y núm. 69/2006, de 20 de enero). Del propio modo, la STS 69/2006, de 20 enero, en donde se afirma que el consentimiento solamente podría apreciarse sobre la óptica de un error invencible de tipo. Las condiciones psicológicas de la víctima, que se recogen en el tercero de los hechos probados, abundan la posición de la irrelevancia de tal consentimiento. En consecuencia, el quebrantamiento de condena ha de afirmarse, pero no su continuidad delictiva. El motivo será parcialmente estimado. TERCERO.- El segundo motivo, articulado por idéntico cauce impugnativo que el anterior, pretende la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. La tardanza del Ministerio Fiscal en presentar el escrito de acusación, aún siendo excesiva, no tiene las características que exige nuestra jurisprudencia para configurar la postulada atenuante. El motivo es improsperable. CUARTO.- El tercer motivo se formaliza por pura infracción de ley, y en él, se reprocha la indebida aplicación del art. 148.4º del Código penal, y se solicita alternativamente la aplicación del art. 152.1.1º ó 621.3º del Código penal. 3
En los hechos probados se lee que el acusado mantuvo relaciones sexuales con Rita, en condiciones sobre el consentimiento que no han podido ser debidamente aclaradas, por lo que el Tribunal "a quo" aplica el principio "in dubio pro reo", y en el curso de tales relaciones, "el acusado ejecutó una práctica sexual con la que, de modo consciente y deliberado, causó lesiones a Rita, al introducir su mano en la vagina de ella, de tal forma que le causó una gran hemorragia y hasta pérdida de conocimiento", de tal gravedad que tuvo que ser asistida en el servicio de urgencias del hospital de La Candelaria, donde quedó ingresada durante varios días, padeciendo sangrado vaginal y los desgarros que son relatados en el factum de la sentencia recurrida. Los jueces "a quo" declaran a estos efectos que no puede negarse una intencionalidad lesiva por parte del procesado, incluso a título de dolo eventual, lo que aquí ha de mantenerse, descartándose la predeterminación del fallo que también se alega, al tratarse de una mera descripción fáctica, todo lo referido a la introducción de la mano en la vagina de ella, de tal forma que le causó una gran hemorragia y hasta la pérdida de conocimiento. El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la Sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como «caso de la colza»), en la que se afirma que «si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que con diversas intensidades ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. Añade dicha sentencia que «la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor». Desde hace años la jurisprudencia ha declarado que para la detección del "animus" con que obra el agente, ha de hacerse mediante "ficta concludentia" o juego de inferencias, derivadas de actos anteriores, coetáneos y posteriores que corresponde decidir al Juzgador (Sentencias de 27 de diciembre de 1990, 3 de diciembre de 1991 y 24 de febrero de 1993). Hoy, el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sustituyendo al antiguo artículo 1253 del Código civil, lo expresa de forma clara: a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto, existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Ahora bien, la Sentencia que aplique tal técnica probatoria deberá contener el iter argumentativo en que descanse tal convicción mediante prueba indirecta (art. 386.2 de la misma). Los juzgadores de instancia han explicado que someter a la víctima a esos excesos sexuales, como el introducir la mano en la vagina hasta producir un desgarro de tejidos y el resto de lesiones causadas, de modo que la mujer tuvo que ser atendida en un centro hospitalario en el servicio de urgencias, conlleva someter a la víctima a un peligro concreto de donde se deduce tal "animus" en el agente. En consecuencia, el motivo no puede prosperar. QUINTO.- Al proceder la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). III. FALLO Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Torcuato contra Sentencia núm. 817, de 19 de diciembre de 2008, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso. En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que será sustituida por otra más conforme a Derecho. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro SEGUNDA SENTENCIA 4
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil diez. El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Violencia sobre la Mujer de Santa Cruz de Tenerife instruyó Sumario núm. 3/2007 por delito de agresión sexual contra Torcuato, con DNI núm. NUM000, nacido el 11 de septiembre de 1984 en Santa Cruz de Tenerife, hijo de Santiago y de Flora, y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 19 de diciembre de 2008 dictó Sentencia núm. 817, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del procesado y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes: I. ANTECEDENTES ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial. HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- El delito de quebrantamiento de condena será considerado simple y no continuado, de conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, imponiéndose su penalidad en la mínima extensión posible. III. FALLO Que debemos condenar a Torcuato como autor de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, a la pena de seis meses de prisión, manteniendo los demás extremos del fallo en cuanto a este delito, y el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 5