R-DCA-107-2016 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las nueve horas treinta y cuatro minutos del cinco de febrero del dos mil dieciséis. ------------------------------------------------------------------------------------------- Recurso de objeción interpuesto por la empresa PIE PROMOTORES INMOBILIARIOS ESPECIALIZADOS S.A., en contra del cartel de la Licitación Pública No 2016LN0000001-01, promovida por la Municipalidad de Heredia para el Suministro e instalación de máquinas de ejercicio y juegos infantiles en áreas públicas a definir por demanda para la Municipalidad de Heredia.------------------------------------------------------------ RESULTANDO I. Que la empresa PIE PROMOTORES INMOBILIARIOS ESPECIALIZADOS S.A., presentó recurso de objeción en contra del cartel de la Licitación Pública número 2016LN0000001-01 en fecha 22 de enero de 2016. ------------------------------------------------- II. Que mediante auto de las ocho horas del veintiséis de enero de dos mil dieciséis se otorgó audiencia especial a la Administración licitante. Dicha audiencia fue atendida mediante oficio número AMH-0176-2016 del 29 de enero de 2016.-------------------------------- III. En el procedimiento se han observados la disposiciones legales respectivas.-------------- CONSIDERANDO Sobre el fondo del recurso. a) Requisitos de admisibilidad de máquinas de ejercicio al aire libre. TUV Certificado de Garantía. Manifiesta la objetante que de conformidad con el cartel se establece: 1.1 "MAQUINAS DE EJERCICIO AL AIRE LIBRE. TUV CERTIFICADO DE GARANTÍA / índica que las máquinas deben poseer los manuales de seguridad o placas informativas adaptados a el idioma de cada país con las respectivas marcas de precaución que debe tener el mismo para garantizar un uso correcto y libre de lesiones. El certificado TUV debe presentarse con la debida acreditación del ECA (ENTE COSTARRICENSE DE ACREDITACIÓN) este documento garantiza la equivalencia del certificado, este garantiza el cumplimiento a los estándares aceptados Internacionalmente y adoptados por los organismos de acreditación firmantes del acuerdo de reconocimiento multilateral. El mismo debe tener una vigencia de 12 meses. Esta solicitud está amparada bajo la ley 8729 artículo 34 que cita: Artículo 34. Servicios a las Entidades Públicas. Todas las instituciones públicas que, para el cumplimiento de sus funciones, requieren servicios de laboratorios de ensayo, laboratorios de calibración, entes de inspección y entes de certificación, deberán utilizar los acreditados o reconocidos por acuerdos de reconocimiento mutuo entre el ECA y las entidades internacionales equivalentes. Los laboratorios estatales deberán acreditarse ante el ECA, de conformidad con el
2 reglamento respectivo. En el documento de ECA debe detallarse todas las máquinas solicitadas en este cartel." Considera que el TUV no es una norma sino un ente certificador. No obstante el cartel solicita TUV CERTIFICADO DE GARANTÍA, sin especificar la norma que va a implementar. Por ello estima que existe imposibilidad de cumplir con el TUV, dado que no se ha definido por el cartel qué es lo que se requiere y resulta ambiguo. Además no se ha establecido si lo que se pretende es certificar la calidad del producto, o el sistema de gestión de calidad o bien la gestión ambiental. Se indica que se adjuntan notas de respuesta extendida por el ECA (Ente Costarricense de Acreditación) que demuestra el error de que se solicite el TUV como certificado de garantía. Además señala que resulta ilógico que la administración pida una certificación TUV para máquinas de ejercicio al aire libre y no para los equipos de juegos infantiles, siendo estos de igual importancia, o mayor aun, por tratarse de equipos para niños. Debe entonces en ambos casos solicitar la certificación específica TUV debidamente avalada por el ECA. Por su parte, la Administración manifiesta que da la razón el objetante en cuanto al requisito de admisibilidad para las máquinas de ejercicio establecido como certificado TUV, ya que el mismo no es una norma sino un ente certificador. Indica que este requisito será modificado, pero la modificación versará sobre la redacción del requisito solicitado, y no sobre la exigibilidad puesto que el requisito con otra redacción siempre va a estar presente en el pliego de condiciones. La nueva redacción del requisito consistirá básicamente en la necesidad que el oferente haga constar que las máquinas que suministrará cuentan con pruebas de ensayo y laboratorio sobre las medidas y calidades requeridas por la Municipalidad de Heredia. Esa constancia deberá estar acreditada ante el ECA (Ente Costarricense de Acreditación) y en caso de ser un laboratorio nacional deberá estar acreditado ante esa Institución de conformidad con el reglamento respectivo. Considera que las pruebas son indispensables para esa Municipalidad, ya que por medio de ellas puede establecer que las máquinas que serán suministradas cumplen con los ensayos, medidas, espesores y calidades adecuadas al usuario, en este caso, la persona adulta, asegurando su integridad física y total satisfacción en su uso. Criterio de la División. Siendo que en este punto en particular nos encontramos de frente a un allanamiento de la Administración, corresponde declarar con lugar el recurso de objeción, corriendo bajo responsabilidad de la entidad licitante la nueva redacción de la cláusula y la viabilidad técnica de la modificación del cartel que acepta realizar. No obstante lo indicado, en aras de que exista claridad en la evaluación de este aspectos y de evitar discusiones
3 innecesarias con posterioridad a la apertura de ofertas, es necesario que se precise la certificación que será requerida, sea que se refiera a calidad del producto o la calidad en la gestión de procesos o de variable ambiental. b) Medidas de máquinas de ejercicio al aire libre. TUV Certificado de Garantía. Manifiesta la objetante que el cartel solicita medidas específicas para todas las máquinas y que dichas medidas corresponden a los productos de un distribuidor en Costa Rica. Además señala que el cartel establece que se permite variación de medidas de los equipos ofrecidos o equivalencia de las medidas MINIMO/MAXIMO 5%. Por otra parte se solicita la certificación TUV para los gimnasios al aire libre, por lo que considera que esa certificación por si sola debe garantizar la calidad del producto. Señala que las medidas son de un proveedor específico y que definir un porcentaje de variación limita la participación de otros oferentes, sobre todo si se va a definir una norma de calidad específica. Solicita que en el caso de definirse una norma TUV, no se deben limitar las medidas ya que deben estar contempladas en la norma específica. Por su parte, la Administración manifiesta que la acreditación de las medidas y otras características de las máquinas es parte integral para el correcto uso y asegura la utilización adecuada de peso y fuerza de acuerdo al esfuerzo físico a realizar. Manifiesta que las medidas establecidas son las que al día de hoy aseguran un producto conforme a las necesidades de la Administración y le aseguran el cumplimiento del objetivo contractual en beneficio de los usuarios, independientemente que si pertenecen o no a un posible distribuidor. Advierte que medidas distintas deben contar con una acreditación. La Municipalidad manifiesta que debe velar por los productos que adquiere ya que ellos podrían provocar lesiones al usuario e incluso a la Hacienda Pública. Señala que la Administración cuenta con una experiencia de más de dos años adquiriendo este tipo de producto, por lo que es conocedora de las necesidades del usuario y su satisfacción en el uso en cuanto a medidas y calidad de la máquina. Criterio de la División. La objetante ha señalado que la Administración ha establecido medidas de los equipos de ejercicio al aire libre que son propias de un proveedor específico. No obstante, no se ha hecho el ejercicio obligado de demostrar cómo esas medidas le pueden generar una lesión a su posibilidad de participar en el concurso. Tampoco ha establecido el objetante las características de los productos con los que podría participar o demostrado que con diferentes medidas se podría satisfacer de igual o mejor manera la necesidad de la Administración en los términos que requiere la fundamentación exigida por el artículo 170 párrafo cuarto. Así entonces, se desconoce cómo las medidas que tienen los productos
4 de la recurrente pueden satisfacer la necesidad pública. De igual forma, en cuanto al rango de tolerancia, no ha demostrado cómo afecta su posibilidad de participar, ni que resulte un rango inferior al promedio de mercado para este tipo de equipos. Es por ello que, debemos ser claros que de conformidad con el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el objetante está obligado a demostrar que el producto que ofrece puede satisfacer las necesidades de la Administración. Por ello, el planteamiento del objetante carece de una debida fundamentación, en el tanto el objetante no establece con claridad las razones por las cuales la redacción actual del cartel al no incorporar el cartel dichos elementos, podría provocar una afectación a los principios de la contratación administrativa. Conforme lo expuesto, procede el rechazo de plano del recurso en este extremo. No obstante el anterior rechazo, es necesario advertir a la Municipalidad la relevancia de que se valore si la definición de una norma técnica ya de por sí incorpora medidas específicas de cumplimiento de calidad técnica del objeto; de forma que se haga innecesario la definición de rangos como los objetados. c) Sistema de evaluación. Puntos otorgados a las certificaciones. Manifiesta la objetante que solicita corregir el proceso de evaluación que otorga puntos a certificaciones en forma incorrecta. Por su parte, la Administración manifiesta que será modificado el sistema de valoración únicamente en cuanto a su redacción pero que mantendrá los certificados de calidad como puntos deseados a cumplir por el oferente. Criterio de la División. El oferente no ha realizado la objeción al sistema de evaluación indicando los motivos de lo que pretende, simplemente manifiesta que se debe corregir ese sistema sin aportar los elementos necesarios y suficientes para esta modificación. Al respecto, debe indicarse que el sistema de evaluación es discrecional de la Administración de frente al objeto contractual, en la medida que determina qué factores agregan valor (trascendencia) para la selección de la oferta más idónea. De esa forma, se ha considerado que el sistema de evaluación solo puede ser objetado cuando el factor resulta intrascendente (no pondera un aspecto que agregué valor al objeto del concurso), inaplicable (no existe una metodología para asignar el puntaje) o desproporcionado. Siendo que lo que la empresa recurrente no realiza el ejercicio de fundamentación necesario para que se modifique la evaluación y refiere antecedentes sobre la imposibilidad de disponer la norma ISO como requisito de admisibilidad sino únicamente como un aspecto ponderable como un factor de evaluación. No obstante, lo anterior, se advierte que la propia Administración está en la posibilidad modificar la redacción del parámetro de evaluación incorporando las certificaciones correspondientes.
5 En este punto en particular nos encontramos de frente a un allanamiento de la Administración, corresponde declarar con lugar el recurso de objeción, corriendo bajo responsabilidad de la redacción de la cláusula definiendo con claridad los puntos que deben ser acreditados y certificados por la entidad licitante en la modificación del cartel que acepta realizar. ------------------------------------------------------------------------------------------------ POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en las disposiciones de los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa; SE RESUELVE: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de objeción interpuesto por la empresa PIE PROMOTORES INMOBILIARIOS ESPECIALIZADOS S.A., en contra del cartel de la Licitación Pública No 2016LN0000001-01, promovida por la Municipalidad de Heredia para el Suministro e instalación de máquinas de ejercicio y juegos infantiles en áreas públicas a definir por demanda para la Municipalidad de Heredia obligándose a la Administración a realizar los cambios propuestos en el cartel. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. ---------------------------------------------------------------------------------------------------- NOTIFIQUESE. -------------------------------------------------------------------------------------------------- Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Elena Benavides Santos Fiscalizadora EBS/chc NI: 1932 NN: 1809(DCA-0324) G: 2016000851-1