R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las catorce horas ocho minutos del veinte de abril de dos mil quince Recurso de objeción interpuesto por Praxair Costa Rica Sociedad Anónima, en contra del cartel de la Licitación Pública Nacional Número 2015LN , promovida por el Hospital Nacional de Niños Dr. Carlos Sáenz Herrera para la compra de Oxígeno líquido, Oxígeno medicinal 220PC Tipo H Pin Index, Grab and Go, carga de aire comprimido, Óxido Nitroso, Gas Heliox tipo H,Óxido Nítrico RESULTANDO I. Que la empresa Praxair Costa Rica S.A presentó recurso de objeción en fecha seis de abril de dos mil quince II. Que mediante auto de las nueve horas del siete de abril de dos mil quince se otorgó audiencia especial a la Administración licitante. Dicha audiencia fue atendida mediante oficio número HNN-DG del nueve de abril de este año III. En el procedimiento se han observados la disposiciones legales respectivas CONSIDERANDO I. Sobre el fondo del recurso. 1-Partida única. Manifiesta la objetante que de conformidad con el cartel el objeto contractual lo componen 12 ítems y la Administración se reserva el derecho de adjudicar por separado entre varios proponentes, o sea adjudicaciones parciales. Considera que hay poca claridad en la definición del objeto contractual pues no se menciona la condición de partida única. Estima que debe contarse con un único proveedor y que históricamente ha sido de esta manera y las distintas empresas que participan son fabricantes y proveedoras de todos los gases. Considera que el hecho de que no se menciona la condición de partida única hace poco clara la definición del objeto, en especial por la condición técnica 3 (página 6) que establece la obligatoriedad de cotizar la totalidad de los ítems del 1 al 12 lo cual se puede tener como indicativo de que se trata de PARTIDA ÚNICA, donde solo un proponente podría resultar adjudicado una vez efectuada la ponderación respectiva, independientemente de que en algún momento la Institución decida sacar productos o incluir otros dado que esta compra se realiza bajo la modalidad de Entrega Según Demanda. Agrega que la condición de partida única resulta importante dado que hay una serie de requisitos obligatorios para los participantes como el hecho de que hay aspectos que se dice que son sin costo para la

2 2 Institución pero lo real es que tienen costos muy onerosos que deben ser contemplados e incluidos en el precio y que según el objetante resultaría sumamente oneroso para la Institución que dichos costos se incluyan para cada ítem como son los préstamos de cilindros, mantenimientos, pólizas de riesgo, transporte incluido, capacitación etc. Pone como ejemplos las cláusulas 4, 8 y 15 relacionadas con el préstamo de cilindros y tanque criogénico y mantenimiento preventivo y correctivo sin costo. Estima que se afectaría el principio de intangibilidad patrimonial para ambas partes al tener que considerar estos costos separados por ítem en lugar de un costo por toda la partida. También la cláusula 9: Transporte incluido sin costo. No se podría determinar un costo de flete por ítem pues encarecería seriamente el producto ya que siempre se considera un camión lleno con diferentes tipos de gases de uso común en los Hospitales. También es de considerar que clausulas 14 que establece la póliza de cobertura por riesgos explosiones de cilindros o fallas de pureza del producto, por ello si existieran varios proveedores por cada uno de estos productos en Salas de Operaciones, UCI, etc, los gases estarían juntos para un mismo paciente, sería motivo de disputa determinar a qué proveedor correspondería la responsabilidad de un riesgo latente. Asimismo por la cláusula 12 se establece Capacitación sin costo para 15 funcionarios en forma periódica sobre manejo seguro de los gases y no se podría impartir en igualdad de condiciones dependiendo del monto ofrecido y adjudicado. Si bien es cierto, esto no afectaría la posibilidad de la participación pero sí ponen en riesgo la adecuada defensa del interés público tutelado ya que al ser ÍTEM ÚNICO las empresas que participan en estos procesos calculan un solo costo por todo el servicio adicional requerido pero si se plantea en ítem separados se elevarían los costos al desaparecer la economía de escala. Además muchos de estos productos son requeridos al mismo tiempo en aplicación al paciente por ejemplo en Sala Operaciones el oxígeno, óxido nitroso, son complementos en la sedación y para ciertos procesos quirúrgicos podría requerirse al mismo tiempo el C02, óxido nítrico, heliox, aire médico etc y si se dependiera de varios proveedores con solo uno que falle en la entrega no se podría efectuar el proceso requerido al paciente. Por ello solicitan que para seguridad de los oferentes y la misma Institución además de economía procesal en el estudio de ofertas, formalización de contratos y ejecución, que se indique que el concurso es de partida única y la adjudicación total o parcial recaería en un solo oferente. Por su parte, la Administración se allana a lo objetado por la empresa y propone la siguiente modificación: "Este concurso es por partida única con obligación de cotizar individualmente la totalidad de los 12 ítems requeridos para valorar una recomendación. La

3 3 adjudicación será a un solo oferente una vez efectuada la sumatoria del costo total de los ítems requeridos y aplicada la ponderación establecida." Criterio de la División. Siendo que en este punto en particular nos encontramos de frente a un allanamiento de la Administración, corresponde declarar con lugar el recurso de objeción, corriendo bajo responsabilidad de la Administración licitante la viabilidad técnica de la modificación del cartel que acepta realizar. 2-Póliza de seguro (monto y condiciones). Manifiesta la objetante que en la cláusula 14 se exige que debe contar el contratista con una póliza de riesgos que cubra instalaciones, personal, pacientes en casos de explosiones, caídas, fallas de pureza pero se solicita al adjudicatario, pero es importante que desde la oferta la Institución conozca establezca la cobertura del seguro, su vigencia, monto asegurado etc. De esta forma estima que se dará igualdad de condiciones a todos los oferentes y no resulta lógico que quien resulte adjudicatario busque la mejor economía posible con menor cobertura o menor monto de la póliza. Señalan que cuentan con una póliza de riesgos para estos casos de US$ , pero consideran que por lo menos debe exigirse a los oferentes el contar con una póliza con un monto mínimo de US$ Señala que la póliza debe tener las coberturas de riesgos para el personal, pacientes, planta física y equipos del Hospital. Debe ser ejecutable en Costa Rica y debe cubrir el riesgo del estado de los cilindros suplidos, caídas y explosiones, además de la pureza del producto entregado y eventuales accidentes, por un monto mínimo de $ y con la oferta debe aportarse copia del seguro vigente que indique las condiciones de cobertura. Por su parte, la Administración indica que admite parcialmente lo solicitado por el objetante y propone la siguiente modificación al cartel: "Es requisito de admisibilidad que el oferente cuente con póliza de seguro no solo para su personal e instalaciones sino que tenga cobertura de riesgos para personal, pacientes, planta física y equipos del Hospital y que la misma sea ejecutable en Costa Rica. Dicha póliza de Responsabilidad Civil debe cubrir el riesgo por el estado o condición de los cilindros suplidos, caídas y explosiones; además de la pureza del producto entregado y eventuales accidentes. El monto de esta póliza debe ser razonada en la oferta, con el fin de que exista proporcionalidad entre la capacidad de indemnización de la póliza y los hechos adjudicados." Criterio de la División. En la cláusula 14 relativa a las obligaciones del contratista se establece que debe contar con una póliza por el hecho de que los cilindros se transportan de un lugar a otro y que pueden sufrir caídas y explosiones y que el oferente debe contar con una póliza total de riesgo para los cilindros que suple, tanto para garantizar la pureza del producto como por el estado de los cilindros y eventuales

4 4 accidentes. El objetante señala que con respecto a la póliza debe ser un requisito para el oferente y no para el adjudicatario y que la misma se debe exigir en las mismas condiciones para todos los oferentes y como requisito de admisibilidad, aspectos que admite la Administración. Con respecto al allanamiento parcial de la Administración, corresponde declarar con lugar el recurso de objeción, corriendo bajo responsabilidad de la entidad licitante la procedencia de la modificación según sus intereses y necesidades debidamente analizadas. No obstante lo anterior, es importante considerar a los efectos del análisis que la Administración no se pronunció sobre el monto mínimo de esa póliza, sino que señala que ese monto deberá guardar proporcionalidad entre la capacidad de indemnización y lo adjudicado. Al respecto, esta División considera que, no es el contratista quién debe definir los porcentajes o montos de frente a los riesgos que se aprecia en el objeto contractual sino el Hospital, en la medida que es quién conoce cuáles son esas necesidades y riesgos. De esa forma, la definición de esos montos debe hacerla la Administración también para evitar discusiones innecesarias después de dictado el acto final, respecto de cuál monto cubre realmente los riesgos en la ejecución. Es por ello que, no se declara con lugar el recurso en este punto, en donde se propuso un monto específico de $ , pero se ordena modificar la cláusula según estime el Hospital debidamente. En este sentido, deberá realizar los estudios correspondientes y establecer de conformidad un monto mínimo de acuerdo a las coberturas que se requieren y por ejemplo los eventuales daños o perjuicios que puede llegar a sufrir en caso de accidente, tanto que afecte al personal, los pacientes, las instalaciones del hospital, los equipos, etc; todo según el mejor criterio de la Administración. 3- Reguladores de oxígeno en calidad de préstamo. Manifiesta la objetante que para los ítems 3 y 5 se exige que el cilindro tenga incorporado un regulador de oxígeno con microflujómetro. El tipo de carga en esos ítems son cilindro de rosca de 220 pc CGA 540 y cilindro tipo_e de pin index CGA 870, donde dicho tipo de envase se entrega con un capuchón para su protección además de sello para garantizar la pureza del mismo por lo que no podría entregarse cada carga con un regulador microflujómetro incorporado. Señala que debe cambiarse la disposición cartelaria con la redacción planteada por los principios de lógica y técnica, ya que lo que la Institución debe indicar que el contratista deberá suministrar en calidad de préstamo al inicio del contrato (considerando el consumo y rotación mensual) lo siguiente: Suministrar para ítem 3 y 5 en calidad de préstamo la cantidad de 4 reguladores de oxígeno con microflujómetro tipo rosca CGA 540 y para ítem 5 la cantidad de 4 reguladores de oxígeno con microflujómetro tipo pin index 870. Estos

5 5 reguladores permanecerán en custodia en el Hospital para colocarlo al paciente cuando lo requiera. El hospital asumirá el costo en caso de pérdida imputable o de daño al mismo en caso de caídas. El contratista dará mantenimiento preventivo y correctivo debido al uso para estos reguladores. Por su parte, la Administración indica que admite parcialmente lo solicitado por el objetante y propone la siguiente modificación al cartel: "ítem 3: Suministrar en calidad de préstamo la cantidad de 10 reguladores de oxígeno con microflujómetro tipo rosca CGA 540 para ser usado en cilindros tipo H de 220 pe ítem 5: Suministrar en calidad de préstamo la cantidad de 10 reguladores oxígeno con microflujómetro tipo pin index CGA 870 para ser usado en cilindros tipo E de 30pc. Estos reguladores permanecerán en custodia en el Hospital para colocarlo al paciente cuando lo requiera. El Hospital asumirá el costo en caso de pérdida imputable o de daño al mismo en caso de caídas. El contratista dará el mantenimiento preventivo y correctivo debido al uso de estos reguladores." Criterio de la División. En este tema vemos que la Administración acepta en parte lo objetado por el recurrente. No obstante cambia en su redacción la cantidad de reguladores de oxígeno con microflujómetro que deben ser suministrados en calidad de préstamo, definición que desde luego se entiende que es de su competencia. Siendo que en este punto en particular nos encontramos de frente a un allanamiento de la Administración, corresponde declarar con lugar el recurso de objeción, corriendo bajo responsabilidad de la entidad licitante la viabilidad técnica de la modificación del cartel que acepta realizar. 4-Transporte. Manifiesta la objetante que para este tipo de servicio uno de los aspectos más importantes es poder garantizar que el Hospital y los pacientes reciban sin demora este producto tan crítico como son los gases medicinales. El cartel exige entrega inmediata para el primer suministro por lo que es de esperar que el oferente ya cuente con esas unidades disponibles y no será hasta una vez adjudicado que empiece a buscar o contratar las mismas y obtener los permisos gubernamentales lo que pondría en riesgo la ejecución del contrato. Desde la oferta la Institución debe conocer la capacidad de respuesta del eventual adjudicatario frente a situaciones como daño de vehículos, accidentes, imprevistos, huelgas, emergencia nacional, hechos de la naturaleza etc. que puedan afectar el normal suministro del oxígeno líquido y gases medicinales. Considera que para garantizar el transporte ininterrumpido de los gases se debe contar como mínimo con las unidades con los permisos y registros requeridos, siendo que para el Transporte de oxígeno líquido se requiere contar con un mínimo de dos pipas específicas para transporte de oxígeno medicinal. Por otra parte para el transporte de gases envasados se requiere contar con un

6 6 mínimo de tres vehículos de transporte que cumplan con los requerimientos cartelarios y normas exigidas. Independientemente de que los equipos sean propiedad o no del oferente debe ser en la oferta que el concursante demuestre contar con dicha dotación de vehículos mínima aportando los documentos requeridos por el cartel y los cuales deben estar al día. Por su parte, la Administración indica que no admite lo solicitado por la objetante en cuanto a que lo que pretende regular en cuanto al transporte dado que corresponde a la etapa de ejecución (transporte) y no es vinculante al objeto contractual (compra de gases medicinales). En este sentido, remite a lo señalado por esta Contraloría General en sus resoluciones R-DCA y en el pronunciamiento R-DCA Criterio de la División. En el presente tema se discute la solicitud del objetante para incluir en el cartel las obligaciones para los oferentes con respecto al transporte de los cilindros, respecto de lo cual, no se ha demostrado en qué forma se lesiona su posibilidad de ofertar. En ese sentido, el objetante debió hacer un ejercicio mediante el cual demuestre de manera indubitable el por qué requiere contar con dos pipas como mínimo para el transporte del oxígeno medicinal y tres vehículos para el transporte de los gases envasados. De manera que, no basta que se establezca una cantidad como mínimo si no se hace el esfuerzo argumentativo y se ofrece la prueba de la cantidad de oxígeno que se entrega cada vez o bien de los cilindros que caben en un vehículo y ni siquiera se ha indicado qué tipo de vehículo es el que cuenta y por qué razón se requiere que sean tres. No basta con hacer afirmaciones sobre lo que requiere la Administración, sino que se requiere una prueba indiscutible de lo que objeta para que se pueda acoger su argumento. Por ello además debió el objetante indicar cómo el servicio que ofrece puede satisfacer las necesidades de la Administración. En este sentido consideramos que el cartel está haciendo una contratación de oxígeno líquido, oxígeno medicinal, oxido nitroso, gas Heliox, óxido nítrico bajo la modalidad según demanda y que corresponde a quien resulte adjudicatario el determinar con qué medios organiza su transporte para poder cumplir con la entrega oportuna del objeto contractual en las condiciones que establece el cartel, así como le corresponde atender la normativa legal o reglamentaria vigente en la materia para el ejercicio de la actividad comercial y prestar el servicio. Por lo anterior, se rechaza de plano por falta de fundamentación 5-Requisitos del oferente. Manifiesta la objetante que de conformidad con el cartel se solicita una serie de requisitos que debe cumplir el adjudicatario pero que los mismos deben ser conocidos desde la presentación de las ofertas como lo son la inscripción del regente químico de la compañía en el Colegio de Químicos o Colegio de Ingenieros Químicos. Por su parte, la

7 7 Administración indica que admite lo solicitado por el objetante y propone la siguiente redacción: Los documentos mencionados en el Capítulo 5: Requisitos Especiales, deben ser aportados con la oferta. En el punto 4: La inscripción del Regente Químico de la Compañía debe ser ante el Colegio que corresponda ya sea Químico o Ingeniero Químico. Punto 8. Léase correctamente oferente y no adjudicatario." Criterio de la División. Siendo que en este punto en particular nos encontramos de frente a un allanamiento de la Administración, corresponde declarar con lugar el recurso de objeción, corriendo bajo responsabilidad de la entidad licitante la viabilidad técnica de la modificación del cartel que acepta realizar POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en las disposiciones de los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa; SE RESUELVE: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de objeción interpuesto por Praxair Costa Rica Sociedad Anónima, en contra del cartel de la Licitación Pública Nacional Número 2015LN , promovida por el Hospital Nacional de Niños Dr. Carlos Sáenz Herrera para la compra de Oxígeno líquido, Oxígeno medicinal 220PC Tipo H Pin Index, Grab and Go, carga de aire comprimido, Óxido Nitroso, Gas Heliox tipo H,Óxido Nítrico 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa NOTIFIQUESE Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Elena Benavides Santos Fiscalizadora EBS/chc NI: NN:5534 (DCA-0907) G: