RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Asignación de retiro/ En su incremento se aplica el principio de oscilación a partir del 2005. Lo anterior permite afirmar, que el incremento de la asignación de retiro se efectuaba conforme al principio de oscilación establecido en el Decreto 1211 de 1990, pero posteriormente, en vigencia de la Ley 238 de 1995 éste se reajustaba conforme al IPC anual, claro está, solo en el evento en que fuera más favorable, y en la actualidad, a partir del 1 de enero del año 2005, nuevamente aplica el método de la oscilación; en consecuencia, no es posible que a partir de esa fecha se utilice el porcentaje más favorable que surja entre el aumento salarial de los miembros de la policía, y el índice de precios al consumidor, como lo pretende el apelante, razón suficiente para mantener incólume la decisión recurrida. En conclusión, le asiste razón al Juez de instancia al negar la pretensión invocada por el extremo procesal demandante, tendiente a que para el ajuste de su asignación de retiro se tenga en cuenta la base porcentual mas favorable entre los fijados como aumento salarial e I.P.C., cuando por ministerio de la ley, a partir del año 2005, ello se encuentra claramente definido. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, ocho (8) de marzo de dos mil doce (2.012). Magistrado Ponente: HORACIO CORAL CAICEDO EXPEDIENTE: 19001-23-00-004-2007-00272-01 DEMANDADA: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ACCIÓN:. SENTENCIA No. 35 I. OBJETO A DECIDIR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia No. 303 de fecha 31 de agosto de 2009, dictada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se declaró la nulidad del acto ficto o presunto que surgió del silencio administrativo negativo, y se ordenó el consecuencial restablecimiento del derecho. II. ANTECEDENTES
2.1. La demanda LUIS FRANCISCO MOLINA HOYOS, en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto nacido del silencio administrativo negativo que surgió ante la falta de resolución a la solicitud de reajuste de la asignación de retiro que elevare ante la entidad demandada el día 28 de marzo del año 2007. A título de restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó que se ordene el reconocimiento y pago a su favor de las sumas dejadas de percibir durante el periodo comprendido entre los años 2000 a 2006, con la inclusión de las diferencias porcentuales del índice de precios al consumidor decretados por el DANE. 2.2. Los hechos en que se sustenta la demanda. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte accionante expuso que una vez verificado el cumplimiento de los requisitos de ley le fue reconocida la asignación mensual de retiro equivalente al 74% del sueldo básico. Para los años 2000 a 2006 fueron expedidos los Decretos mediante los cuales se fijaron los salarios para el personal del régimen laboral común, de acuerdo al IPC del año inmediatamente anterior, de lo cual fue excluido, por lo que, a su juicio, se le adeuda los porcentajes respectivos para cada año, con retroactividad e indexación. En los anteriores términos elevó ante la entidad demandada una solicitud el día 28 de marzo del año 2007, en la que además solicitó que en lo sucesivo se haga con el porcentaje más favorable resultante entre el aumento salarial y el IPC, petitum frente al cual se guardó silencio, entendiendo así su negación. 2.3. Recuento procesal La demanda fue presentada el día 9 de julio del año 2.007 1, y se dispuso su admisión, previa corrección, el día 18 de octubre del mismo año 2 ; se notificó al Ministerio Público y al Organismo demandado a través del señor Gobernador del Cauca, los días 21 de enero y 25 de febrero del año 2008, en su orden 3. Una vez fijado en lista el asunto por el término de ley 4, se corrió traslado para que las partes formularan sus alegaciones finales 5. La entidad accionada dio contestación a la demanda por fuera del término legal 6. III. LA PROVIDENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, por medio de la Sentencia No. 303 emitida el día 31 de agosto de 2009 7, resolvió declarar la nulidad del acto 1 Folio 23 del Cuaderno Principal 2 Folios 30 y 31 del Cuaderno Principal 3 Folios 33 y 35 del Cuaderno Principal 4 Folios 36 y 37 del Cuaderno Principal 5 Folio 58 del Cuaderno Principal 6 Folios 38 a 56 del Cuaderno Principal 2
ficto surgido de la no respuesta de la entidad, a la solicitud elevada por el actor, y le ordenó a la misma reajustar y pagar anualmente la asignación de retiro a favor de aquel, con base en el índice de precios al consumidor, a partir del 28 de marzo del año 2003 y el año 2004, declarando a su vez prescritas las mesadas causados antes del 28 de marzo citado. Considera el A quo en la decisión objeto de impugnación, que es procedente aplicar a los miembros de la Fuerza Pública los beneficios que traen los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, al amparo de la Ley 238 de 1995 que adicionó el parágrafo 4 del artículo 279 de la mencionada Ley 100, tesis que ratifica la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de que para efectos de la liquidación de la asignación de retiro debe tenerse en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el organismo competente para el año inmediatamente anterior, lo que rige hasta el año 2004, por cuanto la Ley 923 reglamentada por el Decreto 4433 de ese mismo año, dispone de nuevo la aplicación del sistema de oscilación. De otra parte, el Juez de instancia estimó que bajo los preceptos normativos del Decreto 1211 de 1990 y la jurisprudencia, las mesadas causadas antes del día 28 de marzo del año 2003 se encuentran prescritas, ante el cuatrienio trascurrido a la fecha en que elevó la solicitud de la que nunca obtuvo resolución, esto es, la del día 28 de marzo del año 2007. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito presentado el día 27 de julio de 2.010 8, la parte actora, parcialmente inconforme con la decisión del A quo, interpuso recurso de apelación contra la misma, el cual sustenta en que el juez A quo excluyó de análisis lo solicitado en el punto noveno del acápite declaraciones y condenas de la demanda, en cuanto a que se disponga que la entidad demandada debe reajustar la asignación de retiro del actor, a partir del año 2006 y en lo sucesivo, teniendo en cuenta el porcentaje mas favorable entre el aumento salarial de los miembros activos de la Policía Nacional, y el índice de precios al consumidor. V. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto fechado 9 de julio de 2.010 9 el Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia a que se ha hecho referencia. Por proveído adiado 21 de julio de 2.010 10 se dispone correr traslado a las partes, por el término legal, para que presentaran sus alegaciones finales, derecho del cual las partes no hicieron uso; de igual forma el Ministerio Público guardó silencio. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 7 Folios 62 a 70 del Cuaderno Principal 8 Folios 240 a 245 del Cuaderno Principal 9 Folio 81 del Cuaderno Principal 10 Folio 83 del Cuaderno Principal 3
El Tribunal Administrativo, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiere invalidar lo actuado hasta esta instancia, procede a resolver el caso puesto en conocimiento. 6.1. La competencia El Tribunal es competente para decidir el asunto en segunda instancia, de conformidad con lo establecido por el artículo 133-1 del Código Contencioso Administrativo. 6.2. Sub examine Previamente es menester señalar que en este caso el demandante tiene la calidad de apelante único, situación que impide agravar su situación, sólo podrá ser mejorada, claro está, si hay lugar a ello. Es necesario precisar que dentro de las limitaciones que tiene el juez superior para efectos de proferir el fallo por medio del cual decidirá el recurso de apelación, lo constituye la garantía de la no reformatio in pejus, principio según el cual se garantiza que el juez ad quem no agravará o desmejorará la situación definida en primera instancia a quien es considerado apelante único, y que encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Constitución Política en cuanto establece que: El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. Así, teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora está dirigido a que se resuelva sobre el petitum elevado en el numeral noveno del acápite de declaraciones y condenas de la demanda, el que a su juicio fue pasado por alto por el Juez de instancia, el Tribunal no hará pronunciamiento alguno sobre los demás aspectos que rodearon el proceso y no fueron materia de impugnación, ya que, se itera, el recurso de alzada se encuentra limitado a los aspectos indicados en el mismo, de tal suerte que el marco fundamental de competencia del juez a quem lo determinan las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión recurrida, por ello, los aspectos diversos a los planteados por el recurrente quedan excluidos del debate en la instancia superior, aspecto éste que encuentra eco en el principio de congruencia, sobre el cual la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sostenido: De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional 11. Bajo esos parámetros, queda claro que el límite de competencia al cual está sujeto el juez de segunda instancia, lo determina con toda precisión el recurso de apelación y el principio de la no reformatio in pejus, aspectos éstos que deberán ser tenidos en cuenta con miras a definir el asunto puesto a consideración de la Sala. 11 Sección Tercera, Sentencia de 1 de abril de 2009, expediente 32.800 4
Tenemos entonces que el numeral noveno del capítulo declaraciones y condenas de la demanda, textualmente reza: NOVENO.- Como consecuencia de las nulidades declaradas, ordénase a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-CAJA SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, que en lo sucesivo, a partir del año 2006 y de la fecha de la sentencia en adelante, el reajuste de la asignación de retiro del actor se haga teniendo en cuenta el porcentaje de mayor valor entre el aumento salarial de los miembros activos de la Policía Nacional fijado en la escala salarial porcentual decretada por el Gobierno Nacional y el índice de precios al consumidor IPC, utilizando uno de estos porcentajes, el más favorable. Sea lo primero advertir, que los argumentos del recurrente se alejan de la realidad procesal, cuando afirma que al emitir la sentencia el Juez de instancia apartó de su análisis lo concerniente al punto transcrito, pues una vez realizó el estudio de la normatividad vigente que regula la materia, concluyó que el ajuste de asignaciones de retiro respecto de los miembros de la fuerza pública conforme el índice de precios al consumidor, aplicó solo hasta el año 2004, por cuanto a partir del 1 de enero del año subsiguiente fue nuevamente reglamentado el método de oscilación para ajustar este tipo de prestaciones sociales. Ahora, si bien existe una norma que crea y regula un Sistema de Seguridad Social Integral y universal contenido en la Ley 100 de 1993, éste mismo permite la existencia de regímenes especiales y exceptuados conforme lo establece el artículo 279 de la misma norma, entre los cuales se tiene el régimen de la Policía Nacional. En dicho sentido, se han expedido diferentes normas mediante las cuales se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en las cuales, además, se contempla los requisitos para acceder a la asignación de retiro, así como la forma de liquidar la misma. Así pues, la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez 12, como lo sostiene la Corte Constitucional 13 cuando indica que la citada prestación: Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de asignación de retiro, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. Teniendo clara la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, considerada como una particular forma de pensión de vejez para los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, el Tribunal analizará la forma en que debe reajustarse anualmente dicha prestación. 12 Sentencia Consejo de Estado Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00141-01(1479-09) del veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011).-Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN 13 Corte Constitucional, Sentencia C- 432 del 6 de mayo de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil 5
Antes de la expedición de la Ley 238 de 1995, los ajustes de la reseñada prestación se realizaban conforme al principio de Oscilación establecido en el Decreto 1212 de 1994, que indicó que el aumento de la asignación de retiro dependía del aumento para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, por lo tanto, en principio no le era aplicable lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 100 14, más aún cuando la misma normatividad señalaba, como ya se indicó, que el sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 no se aplicaba a los miembros de la Policía Nacional. Sin embargo, en el año de 1995 el legislador expidió la Ley 238 del 26 de diciembre Por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así: ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". Norma legal que se encuentra en consonancia con el artículo 48 constitucional, el cual consagra que la ley debe disponer los medios para que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, disposición que tiene prevalencia frente a las demás dentro del ordenamiento jurídico; así entonces, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 las personas pertenecientes a los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, podrían acceder a los beneficios que consagró la misma. Lo anterior significa que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, efectivamente tienen derecho a que se reajusten sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en razón también al principio de favorabilidad, dado que puede darse que los incrementos realizados con fundamento en el principio de oscilación que rige para la Fuerza Pública, resulten inferiores a los resultantes de la aplicación del índice de precios al consumidor. Lo anterior encuentra respaldo jurisprudencial del Consejo de Estado: 15 ( ) a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem. (.) En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al I.P.C. de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio Legislador en la Ley 238 de 1995. 14 ARTICULO. 14.- Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno 15 Sentencia de 17 de mayo de 2007, M.P. Jaime Moreno García, exp. 8464-05. 6
A lo anterior se agrega, que además de la aplicación del ajuste del I.P.C. por remisión expresa del Legislador, la Sala también llegó a tal conclusión en razón del principio constitucional de favorabilidad que, por lo general, gobierna a los regímenes especiales, como es el caso de los miembros de la Fuerza Pública. Sobre este aspecto, la sentencia transcrita dice lo siguiente: [ ] Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. Luego, el 30 de Diciembre del año 2004 el Congreso de la República expidió la Ley marco 923 de 2004 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política, la que a su vez fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de ese mismo año, el que en su artículo 42 dispone: Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. La norma transcrita fue publicada el día 31 de diciembre de 2004, es decir que, a partir del 1 de enero del año 2005 los incrementos de la asignación de retiro y de pensión de miembros de las fuerzas militares se realizan por el sistema de oscilación, y no conforme lo disponía el artículo 1 de la Ley 238 de 1995. Lo anterior permite afirmar, que el incremento de la asignación de retiro se efectuaba conforme al principio de oscilación establecido en el Decreto 1211 de 1990, pero posteriormente, en vigencia de la Ley 238 de 1995 éste se reajustaba conforme al IPC anual, claro está, solo en el evento en que fuera más favorable, y en la actualidad, a partir del 1 de enero del año 2005, nuevamente aplica el método de la oscilación; en consecuencia, no es posible que a partir de esa fecha se utilice el porcentaje más favorable que surja entre el aumento salarial de los miembros de la policía, y el índice de precios al consumidor, como lo pretende el apelante, razón suficiente para mantener incólume la decisión recurrida. VII. CONCLUSIÓN 7
En conclusión, le asiste razón al Juez de instancia al negar la pretensión invocada por el extremo procesal demandante, tendiente a que para el ajuste de su asignación de retiro se tenga en cuenta la base porcentual mas favorable entre los fijados como aumento salarial e I.P.C., cuando por ministerio de la ley, a partir del año 2005, ello se encuentra claramente definido. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: Confírmase la Sentencia de fecha 31 de agosto de 2.009 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán. SEGUNDO: Ejecutoriada ésta providencia devuélvase al despacho de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal, en sesión de la fecha, según consta en Acta No. 34 Los Magistrados, HORACIO CORAL CAICEDO CARLOS H. JARAMILLO DELGADO NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ 8