Junio 27, 2008 El congelamiento de las disposiciones de la Ley Aduanera El presente es una reproducción de un interesante artículo preparado por Lic. Juan Enrigue Soler, Socio de Comercio exterior y Aduanas, para la revista Puntos Finos. Junio 2008. juan.enrigue@mx.ey.com Hace algunos años ya que la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que la facultad extraordinaria de que dispone, constitucionalmente, el Ejecutivo para legislar en materia de comercio exterior, no está limitada al aumento, disminución o supresión de las cuotas de las tarifas de exportación e importación, sino que dicha facultad podrá desdoblarse más allá de los elementos objeto y tasa, para llegar hasta el sujeto y la base del impuesto; con el nuevo criterio de la Corte, la facultad extraordinaria alcanza, incluso, para crear nuevos impuestos vía miscelánea. Esta nueva interpretación no tuvo origen en ninguna enmienda constitucional, ni en ningún tratado internacional que pudiera ser considerado como la Ley Suprema de toda la Unión en términos del artículo 133, ni mucho menos en los conceptos de una nueva ley que así lo sugiera; la nueva interpretación de la Corte, se apoya en las disposiciones constitucionales de siempre, las de 1917, y es por lo menos desconcertante. El nuevo criterio ha producido ya algunas consecuencias de importancia, la más obvia de todas parece ser que el Ejecutivo ya se siente sumamente cómodo al legislar cualquier asunto de comercio exterior vía decreto presidencial o mejor aún, vía resolución miscelánea, pues de esta forma las cosas son menos laboriosas y sobre todo, menos arduas por que no hay que estar discutiendo los derechos de los gobernados, antes de afectarlos. Otra de las consecuencias generales que ha producido el fallo de la Corte, consisten en enviar la señal de luz verde para que la Administración General de Aduanas goce prerrogativas muy serias, como por ejemplo, en materia de suspensión y cancelación de padrones generales o sectoriales de importación. Son más de 25 los supuestos que prevé la miscelánea para la suspensión o cancelación de un padrón de importadores, sin previo aviso. Importar es un derecho o más bien, fue un derecho que tuvieron las personas físicas y morales que hoy están limitadas a la prerrogativa y a la facultad graciosa de la autoridad administrativa que puede o
no concederlo, suspenderlo y cancelarlo sin que medie explicación verbal previa o mucho menos notificación por escrito. Esta es una distorsión lamentable con la que la comunidad el comercio exterior ya se acostumbró a vivir. Como se verá, la intención de este breve artículo no es dar vueltas teóricas en torno a la novedosa interpretación de la Corte, ni reflexionar sobre la singularidad del aporte en una época en la que se supone que es efectiva la división de poderes, sino que se tata más bien de señalar algunas consecuencias prácticas que el fallo ha producido. Es notorio el congelamiento de las disposiciones de la Ley Aduanera y si la Corte autoriza que un punto tan fino como la creación de un nuevo impuesto pueda ser materia de miscelánea, el panorama no es muy alentador. Se van a cumplir diez años de la última actualización importante que se hizo a la ley. Diez años se dicen rápido, pero son prácticamente dos sexenios. Y no creo que los recintos fiscalizados estratégicos sean algo tan importante como para justificar tantos años, pues aún para los especialistas sigue siendo difícil responder a la pregunta que se refiere a las ventajas y desventajas de este régimen frente a las ventajas y desventajas de una importación temporal en programa de diferimiento de aranceles Que me conviene más, instalarme en un recinto fiscalizado estratégico u obtener un IMMEX? Que cada quién llegue a sus propias conclusiones. Para qué reformar la ley si basta con adicionar la miscelánea? Para qué discutir derechos y obligaciones de los contribuyentes, cuando se puede decretar, sin discusión, una norma con fuerza de ley aunque no lo sea? Por cierto, es curioso que la cultura del amparo masivo no se haya desbordado a las resoluciones misceláneas, será cuestión de tiempos y movimientos tal vez. El nuevo criterio de la Corte tuvo origen en un caso en el que discutió la constitucionalidad del artículo 63-A de la Ley Aduanera, que deriva del 303 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN, ó bien NAFTA, por sus siglas en inglés). El planteamiento consistió, esencialmente, en pedirle que se pronunciara sobre la constitucionalidad o no del artículo 63-A de la Ley Aduanera que prevé la obligación de pago de un impuesto que ni siquiera tiene nombre propio. Esto así es, no se trata de ningún sarcasmo, por un lado, el gravamen del 63-A no es impuesto general de importación porque no se paga en el supuesto de importaciones definitivas, pero tampoco es un impuesto a la
importación temporal porque la Ley Aduanera aclara textualmente que por las importaciones temporales no se pagarán impuestos. De manera que se pidió a la Corte que por favor revisara si el artículo 63-A de la Ley Aduanera le parecía constitucional o no, es decir, si dicho artículo reúne o no los atributos esenciales y formales del impuesto, dado que el propio tratado hace sólo una mención general sin precisar las formas. Esto obviamente, en el marco de la garantía individual de seguridad tributaria. En este impuesto sin nombre, los sujetos activos son dos, el fisco del país que exporta y el del que importa un bien final producido en la región a partir de bienes no originarios. El sujeto pasivo del impuesto será aquella persona que importe temporalmente bienes que serán objeto de transformación, cuando estos bienes no sean originarios de la región y siempre que el producto final permanezca en el territorio de cualquiera de los países miembros de la región. El objeto de la contribución serán los bienes para transformación, que no siendo originarios de la región permanezcan en ella como producto final, en términos de las Reglas de Origen del propio tratado. La base del impuesto será el valor de transacción de las mercancías o bien, el valor de transacción de mercancías idénticas o similares, según resulte, tomando en cuenta que una buena parte de las empresas transformadoras IMMEX operan esquemas de consignación de bienes sin compra-venta. Finalmente la tasa o tarifa del impuesto será equivalente al porcentaje diferencial que resulte de comparar las tasas arancelarias de importación de los países de la región que participen en la transacción. La determinación y ajuste del impuesto a pagar incluye una mecánica que no es muy elevada pero algo compleja, pues implica el conocimiento de tasas preferenciales retroactivas (PROSEC), la suma o resta de incrementables o descontables de siempre, y una prueba de las unidades monetarias del impuesto efectivamente pagado. Pues bien, la Corte resolvió que sí, que el artículo 63-A de la Ley Aduanera cumple con todos los requisitos de fondo y forma para ser considerado constitucional porque en él se pueden observar con toda claridad los elementos esenciales del impuesto, dado que la Secretaría está autorizada a emitir reglas con todos esos pormenores formales irrelevantes.
A continuación se trascribe el artículo 63-A de la Ley Aduanera para que cada uno saque sus conclusiones: Artículo 63-A. Quienes introduzcan mercancías al territorio nacional bajo un programa de diferimiento o de (SIC) devolución de aranceles, estarán obligados al pago de los impuestos al comercio exterior (SIC) que correspondan, de acuerdo con lo dispuesto en los Tratados (SIC) de que México sea parte, en la forma que establezca la Secretaría mediante reglas. Al final de la historia, todo resultó en que no fue la Secretaría la que estableció las reglas, sino la Presidencia de la República mediante reglamentaciones uniformes del Tratado y el Decreto IMMEX. La Ley y podríamos agregar, la miscelánea de comercio exterior, es la letra del pacto social, en ella descansan los fundamentos y están los pilares de convivencia común, los negocios, etcétera, etcétera. Pero hay otros temas que podrán se considerados en materia de actualización o reordenación de las disposiciones de la Ley Aduanera, no todo son impuesto sin nombre afortunadamente, por ejemplo, la necesidad de seguridad jurídica que demanda desde hace varios años el ámbito de las disposiciones que se refieren a exportaciones indirectas o virtuales, que tienen muy poco de virtuales porque son jurídica y materialmente perfectas, pero que siguen siendo reguladas, exclusivamente, a nivel de miscelánea. En ese mismo sentido, parece que valdría la pena subir a nivel de ley, para seguridad jurídica no de la Secretaría sino de los sujetos obligados a cumplir, el aparatoso dispositivo de normas misceláneas que regulan múltiples supuestos, como esta misma materia de exportaciones indirectas desde el punto de vista del impuesto al valor agregado. No es fácil hacerse a la idea de vivir en la inseguridad miscelánea toda la vida y son muchos los temas puntuales que requieren de urgente atención por parte de la Subsecretaría de Ingresos y desde luego, del legislador. El Decreto por el que se otorgan facilidades administrativas en Materia Aduanera y de Comercio Exterior es un buen anuncio, un buen augurio; sería deseable que las cosas tomaran el rumbo que indican sus considerandos y el artículo octavo, esperamos que pronto se actualice la ley y no solamente la miscelánea. Entre los temas urgentes podríamos destacar aquellos que se
refieren a la validación que no valida y a la justificación que no justifica, al asunto de la declaración espontánea, el tema de las declaraciones para las que se utiliza el formulario múltiple de pago, regularizaciones, agilización de las consultas, la importancia del certificado de origen en la operación aduanera del día a día, la actualización de las facultades de la autoridad aduanera, la indispensable evolución del PAMA, en fin, a ver si para este año. * * * * * Este boletín ha sido preparado cuidadosamente por los profesionales de Ernst & Young, contiene comentarios de carácter general sobre la aplicación de las normas fiscales, sin que en ningún momento, deba considerarse como asesoría profesional sobre el caso concreto. Por tal motivo, no se recomienda tomar medidas basadas en dicha información sin que exista la debida asesoría profesional previa. Asimismo, aunque procuramos brindarle información veraz y oportuna, no garantizamos que la contenida en este documento sea vigente y correcta al momento en que se reciba o consulte, o que continuará siendo válida en el futuro; por lo que Ernst & Young no se responsabiliza de eventuales errores o inexactitudes que este documento pudiera contener. Derechos reservados en trámite.