RESOLUCIÓN NÚMERO TREINTICINCO. TUMBES, Veintinueve de Octubre del Dos Mil Nueve

EXPEDIENTE N : 671-2009 DEMANDANTE : CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA GAMARRA DEMANDADO : MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE TUMBES MATERIA : CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA PROCEDENCIA : 1ER JUZGADO CIVIL DE TUMBES RESOLUCIÓN NÚMERO TREINTICINCO TUMBES, Veintinueve de Octubre del Dos Mil Nueve VISTOS en Audiencia Pública con el informe escrito del veintisiete de octubre del presente año, de Constructora e Inmobiliaria Gamarra, el cual se ordena agregar a los autos y CONSIDERANDO: I. RESOLUCIÓN OBJETO DE APELACIÓN. 1.1 Viene en apelación la Sentencia (Resolución número veinticinco del dieciséis de junio del dos mil nueve), obrante a fojas Trescientos Doce y siguientes, que Falló: Declarando Fundada en parte la observación formulada al dictamen pericial de folios Doscientos Cuarenta y Nueve a Doscientos Cincuenta y Siete; y Fundada en parte la demanda contenciosa administrativa de folios Veinticinco a Veintinueve, subsanada a folios Treinta y Cinco, interpuesta por Constructora e Inmobiliaria Gamarra S.R.L. CONSIGA, representada por Luis R. Gamarra Valcárcel, contra la Municipalidad Provincial de Tumbes; en consecuencia, Ordenó, que la entidad emplazada cancele a favor de la empresa demandante la suma de Cincuenta y ocho Mil Novecientos Ochenta y Cuatro y 42/100 Nuevos Soles( S/ 58,984.42), por concepto de intereses al capital de Quince Mil Trescientos Ochenta y Siete y 15/100 nuevos soles (S/ 15,387.15). II. RECURSO DE APELACIÓN. 2.1 Constructora e Inmobiliaria Gamarra, mediante escrito de apelación de fojas Trescientos Treintisiete y siguientes, refiere con respecto a la naturaleza del agravio, que la Resolución número veinticinco que contiene la sentencia que apelan, les causa agravio por cuanto transgrede e infringe la Ley o precepto de 1

nuestro derecho para alcanzar Fundado su petitorio de la suma puesta a cobro en la demanda interpuesta y que hasta la fecha asciende a la suma total de S/ 189,278.35 (Ciento ochenta y nueve mil doscientos setenta y ocho y 325/100 nuevos soles), como es de verse del último cálculo de intereses por incumplimiento de pago de liquidación de obra en su debida oportunidad, que se acompaña como anexo. 2.2 La Procuradora Pública de la Municipalidad Provincial de Tumbes, apela la sentencia mediante escrito de fojas Trecientos Cuarentiocho y siguientes, señalando que recurrida le causa agravio por cuanto a establecido la deuda de una liquidación de intereses para que sea cancelada por su representada, todo ello sin tener presente la normatividad y el procedimiento que se siguió con la norma que resulta ser aplicable al caso, EL RULCOP, y en base a dicha norma, es que la liquidación de los intereses se encontró comprendida en la liquidación final de la obra como corresponde, y no como lo señala ligeramente la A quo, estipulando un pago que causa agravio a la Municipalidad Provincial de Tumbes. III. ANTECEDENTES. 3.1 Conforme al escrito de demanda que corre de fojas Veinticinco y siguientes, la pretensión de la parte actora es se le pague los intereses, la misma que la dirige contra la Municipalidad Provincial de Tumbes, para que se disponga el pago de S/ 89,258.55 Nuevos Soles, por concepto de intereses al capital de S/15,387.15 Nuevos Soles. 3. 2. En su escrito de fojas Cuarenta y Cuatro y siguientes, el Procurador Público de la Municipalidad Provincial de Tumbes, contesta la demanda fundamentando que el actor interpone la demanda y señala que ha realizado un contrato en representación de la Empresa Constructora Inmobiliaria Gamarra SRL.- CONSIGA con la Municipalidad de Tumbes sobre Ejecución por Adjudicación Directa de la Construcción del Coliseo Centenario Segunda Etapa- Tribuna Norte y Sur, obra que fuera recepcionada por la demandada con fecha Trece de Abril de Mil Novecientos Noventa y Ocho, siendo la fecha máxima de pago el Trece de Julio del mismo año. A la fecha se le ha cancelado la suma de quince 2

mil trescientos ochenta y siete con 15/100 Nuevo Soles, que es monto total de lo que se pacto por ejecución de la obra conforme al contrato de ejecución, no adeudándole suma alguna de dinero por concepto de intereses por no haber sido pactado. 3.3 La resolución (sentencia) materia de apelación, de fojas Trescientos Doce y siguientes, tiene como fundamento sustancial: 3.3.1 Estando a lo expuesto por la emplazada al formular observación así como al dictamen pericial practicado en autos, es de considerarse en primer término, que éste ha sido realizado siguiendo lo prescrito por el artículo 5.5.7 del Decreto Supremo citado en el considerando anterior, sin embargo, debe tenerse en cuenta que ha sido practicado hasta el veintinueve de agosto del dos mil ocho cuando debió practicarse hasta la fecha en que se efectuó el pago íntegro de la Liquidación Final de la obra Construcción del Coliseo Centenario II Etapa- Tribuna Sur, es decir, hasta el veintiocho de octubre del dos mil cuatro, según es de verse del comprobante de pago inserto en copia fedateada a folios cinco, tal y como así, además, se consigna en el rubro II. Cuestionario a Peritar (folios doscientos cincuenta), con lo que se tiene un adeudo de Cincuentitrés Mil Setencientos Quince y 11/100 Nuevos Soles, por concepto de intereses a dicha fecha (folios Doscientos Cincuentiséis) más comisiones a la misma fecha (cuyo cálculo del mes de Octubre de ha obtenido dividiendo el monto consignado: 1089.00 entre el total de meses del año, multiplicado por Nueve meses más los veintiocho días del mes de octubre) dando como resultado la suma de Cuatro Mil Cuatrocientos Veintisiete y 99/100 nuevos Soles, a la que se le añade la suma de ochocientos cuarenta y uno y 32/100 Nuevos Soles correspondientes al Diecinueve por ciento por concepto de IGV; en virtud de lo cual se obtiene un adeudo de Cincuenta y Ocho Mil Novecientos Ocheticuatro y 42/100 Nuevos Soles; resultando por tanto fundada en parte la observación de la demanda. 3.4 El día de hoy en la Vista del Causa no hubo informe por no solicitarse: 3

IV. FUNDAMENTOS. 4.1 La apelación es aquel recurso ordinario y vertical o de alzada formulado por quien se considera agraviado con una resolución judicial (auto o sentencia) que adolece de vicio o error. y encaminado a lograr que el órgano jurisdiccional superior en grado al que la emitió la revise y proceda a anularla o revocarla, ya sea total o parcialmente, dictando otra en su lugar u ordenando al Juez a quo que expida una nueva resolución de acuerdo a los considerandos de la decisión emanada del órgano revisor. Puntualizamos que el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, sólo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada (conforme al art. 382 del C.P.C.). 4.2 La apelación no constituye una renovación del proceso o reiteración de su trámite o un novum iudicium, sino que representa su revisión. Así es, la apelación supone el examen de los resultados de la instancia y no un juicio nuevo. En virtud de dicho recurso no se repiten los trámites del proceso principal, sino que se llevan a cabo otros notoriamente diferenciados y dirigidos a verificar la conformidad de los resultados de la instancia primigenia con lo previsto en el ordenamiento jurídico y lo actuado y probado en el proceso. De esta manera el superior jerárquico examina la decisión judicial que se pone a su consideración haciendo uso de los elementos incorporados al proceso en su instancia originaria (y en determinados casos especiales, de aquellos introducidos en la segunda instancia), pero no revisando ésta en su integridad, sino en lo estrictamente necesario. 4.3 La carga de la prueba implica reglas indirectas de conducta para las partes, que les indican cuáles son los hechos que a cada una de ellas les interesa probar para que se acojan sus pretensiones. La carga de la prueba no significa que el sujeto procesal sobre quien recae tenga necesariamente que aportar o solicitar la prueba del hecho en que se basa su pretensión, sino tan sólo indica a quién interesa que se acredite tal hecho. Es exigible la presencia de la prueba, siendo irrelevante quien la peticione o suministre. Por eso resulta errado afirmar que la carga de la prueba identifica al litigante obligado a probar cada hecho porque solamente señala quién tiene interés jurídico en la prueba para no perjudicarse con los efectos que acarrea la improbanza del hecho aducido. Recién cuando no aparece 4

prueba alguna debe individualizarse a la parte que afirmó algún hecho no demostrado. Si los medios probatorios (idóneos para formar convicción) están presente en el proceso por haberlos aportado la otra parte u haberse decretado de oficio, entonces no opera la carga de la prueba. Del mismo modo no existirá carga alguna si se trata de un hecho que no amerita probanza (referido a una presunción legal absoluta, verbigracia). (ART. 196 del Código Procesal Civil. 4.4 La ley N 27584 que regula el proceso contencioso administrativo, en concordancia con el artículo 148 de la Constitución, diseña al contencioso administrativo como un proceso de plena jurisdicción, o como la doctrina administrativa le denomina "de carácter subjetivo", de modo que el juez no se puede limitar a efectuar un mero control de la validez de los actos administrativos, sino que tiene encomendada la protección y la satisfacción de los derechos e intereses de los demandantes afectados por actuaciones administrativas 1. Entre las pretensiones que los demandantes pueden formular en el proceso se encuentran: que se declare la nulidad, total o parcial, o la ineficacia del acto administrativo cuestionado, el reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines; la declaración de contrario a derecho y el cese de toda actuación material que no se sustente en un acto administrativo y que se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo (artículos 5 y 38). 4.5 Cardoso Isaza puntuliza que los peritos << son auxiliares del juez y su dictamen un medio de prueba, que si bien presenta a veces características que lo asemejan más que todo a la declaración del testigo, difiere de ella no sólo por su aspecto formal, sino por razón de su contenido, como que no sólo envuelve un mero relato de hechos previamente percibidos, fijados y conservados, sino que involucra conclusiones originadas en razonamientos abstractos para los cuales se 1 Sobre el tema: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. El nuevo proceso contencioso administrativo peruano: Principio del fin de nuestro amparo alternativo? En: "Normas Legales". Tomo 319, Volumen n, Lima, diciembre 2002, pp. 1 Y ss. También publicado en: ''Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso". Ara Editores, Lima, 2003, pp. 253 Y ss. 5

requieren especiales conocimientos técnicos, científicos o artísticos >> (Cardoso Isaza, 1979:358 Manual de Derecho Procesal Civil Máximo Castillo Quispe) 4.6. De la revisión de los medios probatorios, se tiene que mediante: 4.6.1 Resolución Gerencial N 228-2004/MPT-GM del 27 set 2004, obrante a fojas Diez y Once, se aprueba la Liquidación de la Obra: Construcción del Coliseo Centenario II Etapa Tribuna Sur, ejecutada por la Empresa: Contratista CONSIGA S.R.L., en calidad de Regularización con cargo al Proyecto N 58; Construcción del Coliseo Centenario Liquidación con Fuente de Financiamiento -FONCOMUN, por un monto de S/15,387.15 (Quince Mil Trescientos Ochenta y Siete con 15/100 nuevos soles. Se acredita la existencia de la obra, la existencia de la deuda a favor de la demandante con cargo la demandada. 4.6.2 Informe Legal N 169-2006-GAL-MPT del Veintiséis de Junio del dos mil seis, de fojas Diecinueve y Veinte, en donde se opinó que resulta procedente la solicitud de Luis Gamarra Valcárcel, Gerente de la Empresa Constructora e Inmobiliaria Gamarra SRL, sobre pago de intereses legales, con relación a la ejecución de la obra: Construcción del Coliseo Centenario II Etapa Tribuna Norte, Sur y Ambientes, a que se refiere el contrato de Ejecución de Obra por Adjudicación Directa N 02-97/MPT/DGOPPHH, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente informe, debiéndose expedir el acto administrativo que corresponda, debidamente motivado y fundado en derecho conforme a ley. Se acredita el reconocimiento legal para hacer efectivo el pago de intereses por deuda antes detallada a favor de la demandante con cargo a la demandada. 4.6.3 Comprobante de pago número 002082 del veintiocho de octubre del dos mil cuatro con el que se dispuso el líquido a pagar por 15,387.15 por concepto de pago de liquidación final de la obra construcción del Coliseo Centenario Etapa Tribunas Sur autorizado con memorando N 570-04-MPT-GM, fojas Cinco, e Informe Legal N 169-2008-GAL-MPT del veintiséis de Junio del dos mil seis obrante a fojas veinte, de donde se establece que la fecha de pago de deuda por 6

parte de la demandada a favor de la demandante fue el día 28-10-2004; siendo hasta esta fecha el pago de los intereses demandados. 4.6.4 Con escrito de demanda de fojas Veinticinco, escrito del Diez de Abril del Dos Mil Seis con anexo de calculo de interés por incumplimiento de pago de liquidación de obra, fojas Ocho y siguientes, en donde se fundamenta como fecha máxima de pago de la deuda el 13 de julio de 1998; siendo desde el día siguiente en que se incurre en mora, es decir el 14 de julio de 1998 desde donde debe hacerse el calculo de los intereses. 4.6.5 Teniendo a la vista el Informe pericial de fojas Doscientos Cuarenta y Nueve, en donde se tiene para perita como fecha de vencimiento de deuda el Catorce de Julio de Mil Novencientos Noventiocho, por el Concepto de Saldo de Liquidación de Obra por el importe de S/ 15,387.00 Nuevos Soles sobre la obra materia del presente proceso, en donde hasta el Veintiocho de Octubre del Dos Mil Cuatro, arrojó una deuda de S/ 53,715.11 Nuevos Soles, éste es el monto adeudado por intereses a los que se ha de añadir comisiones entre otros, arrojando un adeudo total de S/ 58,984.42 Nuevos Soles como se detalla en la recurrida; la misma que debe confirmarse en todos sus extremos. En aplicación del Artículo 364 del Código Procesal Civil en concordancia con el artículo 39 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. V. DECISIÓN Por las consideraciones expuestas, y los propios fundamentos de la recurrida LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TUMBES, POR UNANIMIDAD RESUELVEN: CONFIRMAR LA SENTENCIA apelada (Resolución número veinticinco del dieciséis de junio del dos mil nueve), obrante a fojas trescientos doce y siguientes, que Falló: Declarando Fundada en parte la observación formulada al dictamen pericial de folios doscientos cuarenta y nueve a doscientos cincuenta y siete; y Fundada en parte la demanda contenciosa administrativa de folios veinticinco a veintinueve, subsanada a folios treinta y cinco, interpuesta por Constructora e Inmobiliaria Gamarra S.R.L. CONSIGA, representada por Luis R. Gamarra Valcárcel, 7

contra la Municipalidad Provincial de Tumbes; en consecuencia, Ordenó, que la entidad emplazada cancele a favor de la empresa demandante la suma de Cincuenta y ocho Mil Novecientos Ochenta y Cuatro y 42/100 Nuevos Soles( S/ 58,984.42), por concepto de intereses al capital de quince mil trescientos ochenta y siete y 15/100 nuevos soles (S/ 15,387.15); con lo demás que contiene, devuélvase el expediente al Juzgado de origen en su oportunidad. Interviniendo como Juez Superior Ponente BORIS VLADIMIR MAQUI VERA. Señores Jueces Superiores: Valencia Hilares, Castañeda Díaz y Maqui Vera. Secretario: Jimmy Coronado Balladares. 8