El recargo de prestaciones de la Seguridad Social y su aseguramiento. Contribucion a un debate*

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1 El recargo de prestaciones de la Seguridad Social y su aseguramiento. Contribucion a un debate* Aurelio Desdentado Bonete ( Magistrado del Tribunal Supremo * Artículo publicado en Revista de Derecho Social, núm. 21 (2003) XVI Jornadas Catalanas de Derecho Social La responsabilidad laboral del empresario: siniestralidad laboral Febrero de 2005

2 SUMARIO. 1.- Qué es en realidad el recargo? 2.- Puede asegurarse el recargo? : a) Las dificultades para el aseguramiento del recargo, b) Cuatro argumentos a favor del aseguramiento : 1º) La prohibición del aseguramiento del recargo no tiene rango de ley y ha de considerarse ultra vires. 2º) La Ley de Prevención de Riesgos Laborales no ha ratificado la prohibición de aseguramiento y más bien apunta a su superación. 3º) La responsabilidad empresarial en el recargo es asegurable conforme a la legislación mercantil. 4º) El aseguramiento del recargo no elimina necesariamente su efecto preventivo y éste puede además lograrse por otras vías que no perturben el funcionamiento de la reparación. 1.- Qué es en realidad el recargo? Entre muchos inconvenientes, el recargo de prestaciones que regula el art. 123 de la LGSS tiene, al menos, un mérito : ha logrado confundirnos a todos ; a la doctrina científica, a la jurisprudencia y a quienes tienen que litigar sobre él a través de sinuosos y reiterados procesos ante los distintos órdenes jurisdiccionales. Delicia de la gente del foro, pasmo de doctrinos, angustia para los justiciables y fulminante castigo del legislador, que tampoco parece haber entendido muy bien a su criatura, el recargo ha hecho correr ríos de tinta, aunque, como la de algunos cefalópodos, esa tinta contribuya a veces más a oscurecer la institución que a iluminarla. Como ya he pagado mi tributo a esa descarga de tinta oscurecedora, puedo limitarme en este epígrafe a resumir algunas conclusiones y a remitir a otros trabajos a quienes tengan el gusto por lo arcano 1. El recargo es un viejo compañero de viaje de la protección de los accidentes de trabajo. Esta surgió en España como un mecanismo que,fundado en una responsabilidad objetiva del empresario, establecía una compensación limitada de los daños derivados del accidente de trabajo. Se trataba, como explica la doctrina de la época, de un compromiso entre intereses contrapuestos. Los trabajadores lograban una protección rápida y relativamente segura frente a las situaciones de necesidad derivadas de los accidentes de trabajo, evitando las dificultades,casi insuperables, de la prueba de la culpa del empresario, a través de un costoso y largo proceso. Pero los empresarios conseguían, a su vez, la limitación de la reparación. No se indemnizaba el daño total, sino que se abonaban únicamente las indemnizaciones fijadas por la ley, en unas cuantías que,desde luego, no podían considerarse generosas. Algunos dicen que los trabajadores perdieron también esta partida, pero lo que nos interesa resaltar ahora es que para el logro de ese equilibrio eran esenciales dos instrumentos complementarios que se explican recíprocamente y que hay que retener si se quiere entender lo que, para confusión de todos, ha sucedido luego. Esos instrumentos son el principio de inmunidad y el recargo de las indemnizaciones o prestaciones. El principio de inmunidad supone que quien percibe las indemnizaciones Una versión anterior de este trabajo puede consultarse en 1 A.DESDENTADO BONETE y M.NOGUEIRA GUASTAVINO, Las transformaciones del accidente de trabajo entre la ley y la jurisprudencia ( ).Revisión crítica y propuesta de reforma, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 24/2000; A.DESDENTADO BONETE y A. DE LA PUEBLA PINILLA, Las medidas complementarias de protección del accidente de trabajo a través de la responsabilidad civil y el recargo de prestaciones, en AA. VV., Cien años de Seguridad Social, Fraternidad/ Muprespa, 2000, pp , y La responsabilidad del empresario por los accidentes de trabajo y el recargo de prestaciones por infracción de normas de seguridad. Algunas reflexiones sobre las últimas aportaciones de la jurisprudencia, Tribuna Social,mayo

3 previstas en el sistema legal de responsabilidad objetiva por accidente trabajo no puede ejercitar la acción civil por culpa para la reparación del daño. De esta forma, la víctima pierde la diferencia entre el importe del daño total y el de la indemnización legal. Una pérdida,desde luego, importante,dado el bajo nivel de las indemnizaciones legales. Esa pérdida podía justificarse, no sin dificultades, por el carácter objetivo de la responsabilidad, pero era menos tolerable cuando el accidente de trabajo se había producido con infracción de las medidas de seguridad exigibles, es decir, cuando mediaba culpa del empresario. Para compensar la limitación en este caso surge la segunda institución : el recargo de las indemnizaciones que preveía la Ley de en su artículo 5.5, a tenor del cual las indemnizaciones determinadas por esta ley se aumentarán en una mitad más de su cuantía cuando el accidente se produzca en un establecimiento u obra cuyas máquinas o artefactos carezcan de los aparatos de precaución. No se trata de una reparación íntegra del daño,sino de una mejora de la protección cuando se acredita la culpa del empresario. El equilibrio se romperá cuando a partir de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de y luego en la LGSS se abandone el principio de inmunidad y se instaure un triple sistema de reparación : el recargo es compatible con las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo ; éstas y el recargo son compatibles con la indemnización adicional por responsabilidad civil del empresario y todas ellas con las sanciones administrativas y penales que puedan derivarse de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales ( arts y 3 LGSS, LGSS y 42.3 LPRL). Se han abierto,por tanto, tres vías de indemnización : 1ª) las prestaciones de Seguridad Social por accidente de trabajo, que actúan como un seguro de la responsabilidad objetiva del empresario ; 2ª) el recargo de prestaciones, que responde a una responsabilidad específica por culpa del empresario, cuando el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produce con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales 3 y 3ª) la responsabilidad civil adicional, que debería en teoría cubrir la diferencia entre el daño reparado por las prestaciones de la Seguridad Social y el daño total producido por el accidente. Cuál es la naturaleza del recargo? En el marco de la regulación inicial la respuesta era relativamente sencilla : el recargo era una indemnización adicional que se sumaba a la general por responsabilidad objetiva del empresario cuando concurría culpa por infracción de medidas de seguridad. La ruptura del principio de inmunidad, el caos de la superposición de las indemnizaciones y los distintos criterios sobre éstas de las jurisdicciones civil y social ha complicado extraordinariamente la cuestión. Las respuestas no son concluyentes. El Tribunal Constitucional indicó en la STC 158/1985 que era una responsabilidad... puramente sancionadora, pero la STC 81/ 1995 se distancia de esta afirmación para señalar que es innecesario terciar en la polémica doctrinal sobre la naturaleza jurídica de esta figura esclareciendo concretamente si en puridad se trata de una genuina sanción administrativa. La doctrina judicial del orden social tampoco es concluyente, al menos hasta la STS dictada por el Pleno de 2 Para el detalle de esta evolución vid. DESDENTADO / NOGUEIRA, Las transformaciones...,cit. pp El recargo es un aumento de la cuantía de todas las prestaciones económicas derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional que se aplica cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. El incremento de las prestaciones es de un 30 a 50% en función de la gravedad de la infracción (art LGSS) y recae directamente sobre el empresario (art LGSS). 3

4 la Sala 4ª del Tribunal Supremo, aunque con voto particular. A veces se afirmaba que el recargo era una pena o sanción ; otras que era una prestación indemnizatoria y,por último, que era a la vez sanción e indemnización 4. En la doctrina científica se advierten también disparidades a la hora de establecer la naturaleza del recargo 5. La tesis tradicional insistía en el carácter de sanción administrativa del recargo o, al menos, en su función sancionadora predominante. Pero se ha destacado en ocasiones que su finalidad principal es indemnizatoria ; también se ha mantenido su carácter de sanción compleja unitaria, a la vez punitiva e indemnizatoria, lo que equivale a una indemnización punitiva, y se ha dicho que es una sanción civil indirecta, una cláusula penal de origen legal o una sanción mixta. Con la STS ( RJ 9673), el debate,al menos en el plano jurisprudencial, parece resuelto a favor del carácter sancionador del recargo y su independencia de la reparación que pueda obtener el trabajador por otras vías ( las prestaciones de la Seguridad Social y la indemnización adicional por responsabilidad civil ) 6. Sin embargo,no está tan claro qué se quiere decir cuando se habla de sanción,aparte de mantener la exclusión del descuento. Al carácter sancionador se alude al citar la doctrina precedente sobre la exclusión de la responsabilidad del INSS en el abono del recargo en caso de insolvencia del empresario responsable y al mencionar la intervención de la entidad gestora. Pero lo que subraya esta sentencia es la función fundamentalmente preventiva del recargo por el efecto que la eventualidad de su imposición produce en la conducta del empresario en orden al cumplimiento de sus obligaciones de seguridad. La finalidad del recargo - se dice - es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, pues con él lo que se pretende es impulsar coercitivamente de forma directa el cumplimiento del deber empresarial de seguridad.por ello, la sentencia comentada considera que esa función preventiva, a través de un plus de responsabilidad del empresario, se anularía o debilitaría si el recargo pudiese ser absorbido o compensado, total o parcialmente, por las restantes vías indemnizatorias y, en consecuencia, concluye afirmando que el importe del recargo no puede deducirse de la indemnización civil adicional. El problema es, sin embargo, más complejo, porque una cosa es cómo actúa el recargo como consecuencia de determinadas interpretaciones y otra cosa lo que el recargo pueda ser. Veamos un ejemplo. Un accidente de trabajo ha producido un daño total al trabajador accidentado de 2 millones de euros.las prestaciones de la Seguridad Social reparan ese daño hasta 1 millón de euros ; el recargo añade una protección por euros. Si nos mantenemos dentro del límite de la reparación total del daño, la indemnización civil adicional por culpa del empresario debería ser de euros ( 1 millón menos los del recargo). En este caso el recargo es sólo una partida más de la indemnización, pues su efecto se agota en la reparación, sin introducir ningún elemento punitivo o aflictivo 7. Si aplicamos la tesis de la acumulación relativa, 4 Una exposición de estas posiciones en DESDENTADO / DE LA PUEBLA, Las medidas complementarias...,cit.,pp. 652 y Par un examen más detallado de las distintas posiciones vid. J.R. MERCADER UGUINA, Indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, La Ley, Madrid, 2001,pp , y DESDENTADO / DE LA PUEBLA, La responsabilidad del empresario... cit.,pp Este criterio se reitera en las SSTS , RJ 2521, , RJ, 9595, y (r.526/2002). 7 Para aclarar los términos empleados es conveniente realizar algunas precisiones. La sanción en sentido amplio es, según GUASP ( Derecho,Madrid, 1971,pp ), la consecuencia que el ordenamiento jurídico adopta para aquellos supuestos en que se ha producido un resultado que 4

5 que se desprende de la STS , el recargo no será deducible del importe de la indemnización, aunque sí lo serían las prestaciones de la Seguridad Social que cubren la responsabilidad del empresario asegurada dentro de la Seguridad Social. En esta hipótesis, la reparación será de 2,5 millones de euros ( 1 millón por prestaciones, 1 millón por indemnización - diferencia entre el daño total y la parte de éste cubierta por la Seguridad Social - y euros por el recargo). En la tercera hipótesis de la acumulación absoluta, que es una posición mantenida en ocasiones por la Sala de lo Civil 8, no se deducen de la indemnización civil ni las prestaciones de la Seguridad Social ni el recargo, con lo que la reparación total sería de 3, 5 millones de euros ( 2 millones de indemnización civil sin deducciones, 1 millón de prestaciones de Seguridad Social y euros por el recargo). En el primer caso, el recargo opera como una indemnización estrictamente resarcitoria porque constituye un elemento más de la reparación íntegra del daño. Pero si la suma de las indemnizaciones excede del importe del daño, el recargo comienza a tener también, en ese exceso, un contenido punitivo para el empresario infractor 9. Estamos entonces en el terreno de la indemnización punitiva, que es una indemnización que supera el límite de reparación del daño 10. En resumen, el recargo puede funcionar como una indemnización resarcitoria si, sumado a los restantes mecanismos de cobertura (prestaciones de la Seguridad Social y responsabilidad civil del empresario), no excede del importe del daño total, pero puede también actuar además como una indemnización punitiva cuando su aplicación lleva a una indemnización total superior al daño reparado. Es importante subrayar que aun en este caso, el recargo no es en nuestro Derecho formalmente una sanción penal o administrativa. La pena suele definirse como el castigo consistente en la privación de desaprueba o rechaza. Los dos grandes tipos de sanciones son las civiles y las punitivas. Las primeras tratan de reparar el efecto producido por la infracción ; las segundas, entre las que se encuentran las penas y las sanciones administrativas, son sanciones artificiales o males intrínsecos y heterogéneos con la infracción, en los que ya no se trata de resarcir o reparar, sino de castigar para retribuir o para prevenir. Para abreviar hablaremos aquí de sanciones punitivas ( penales y administrativas) y resarcitorias. Por otra parte, hay que tener en cuenta que cuando se trata de infracciones que son objeto de una sanción punitiva es posible que, junto a la lesión del interés general que justifica la imposición de una sanción de este tipo penal o administrativa, se produzca una lesión específica para una determinada persona, que resulta concretamente perjudicada por la acción ilícita, y en estos casos se aplicarán las dos sanciones (la punitiva y la resarcitoria) 8 Vid.las sentencias citadas en DESDENTADO /DE LA PUEBLA, Las medidas complementarias...,cit.,p La STS ( RJ 7551) marca distancias frente a esa línea de acumulación no coordinada de indemnizaciones. 9 También lo serían en parte las dos restantes indemnizaciones concurrentes en la medida que sumadas excedan del daño total, lo que sucede siempre en la hipótesis de la acumulación absoluta. 10 Sobre las indemnizaciones punitivas y su difícil encaje en nuestro derecho, vid. L. DIEZ - PICAZO, Derecho de Daños, Civitas, Madrid, 1999, pp DIEZ PICAZO destaca, en primer lugar, la necesidad de respetar las garantías constitucionales previstas para las penas y subraya también la radical distinción entre la función punitiva y la atribución al damnificado de sumas superiores al daño, pues entonces no se está reparando éste, sino enriqueciendo a aquél, y las normas sobre responsabilidad no pueden llegar más allá del daño efectivamente producido. Advierte que si se considera justo obtener de un hecho ilícito exacciones,multas o cosa parecida, más allá del importe del daño efectivamente causado,lo justo es que esas sumas vayan a parar a manos del común o lo que es lo mismo del Tesoro Público.Esta crítica es decisiva cuando, como ocurre en materia de prevención de riesgos laborales, el ordenamiento ha previsto, junto a los mecanismos de reparación, una serie de sanciones punitivas específicas, penales y administrativas, que son las que deben cumplir la función preventiva y en su caso la retributiva. El sentido de las indemnizaciones punitivas es incorporar a la sanción civil las finalidades típicas de la sanción penal, pero esta justificación desaparece cuando ya existe un sistema de represión penal o administrativo sobre la misma infracción. 5

6 un bien jurídico por la autoridad legalmente determinada a quien, tras el debido proceso, aparece como responsable de una infracción del derecho y a causa de esa infracción 11 y esta definición vale en lo esencial para la sanción administrativa en la medida en que pertenece al mismo género de las sanciones punitivas o aflictivas 12. No es necesario insistir en que el recargo no es una pena, pues ni está prevista como tal en el ordenamiento penal, ni se impone por un órgano jurisdiccional en el proceso penal, aunque,según la doctrina jurisprudencial hoy predominante, pueda tener un contenido punitivo. Más polémica puede resultar su exclusión de la noción de sanción administrativa, pero también hay que llegar a esta conclusión. En el ordenamiento sancionador administrativo rige el principio de tipicidad y el recargo no figura en la tipificación legal de las sanciones administrativas en la LISOS, sino en las normas generales sobre la acción protectora de la Seguridad Social, pues el artículo 123 LGSS se encuentra en la sección de la LGSS dedicada al régimen general de las prestaciones. Esto no significa que el recargo sea una prestación de la Seguridad Social 13, pero, desde luego, no es en sentido estricto y formal una sanción administrativa,pues no está definida como tal y el elemento de tipicidad es esencial en esta calificación. Por otra parte, tampoco se impone el recargo en una resolución dictada por un órgano de la Administración con competencia sancionadora en el procedimiento administrativo sancionador previsto en la LISOS y en su reglamento 14.Es cierto que el recargo se vincula causalmente con la existencia de una infracción administrativa en relación con la normativa de prevención de riesgos laborales.pero esto no es decisivo, pues también la responsabilidad civil derivada de delito surge de una infracción penal y,sin embargo, no es una sanción penal. Es más en el régimen del art. 123 LGSS es posible que se aplique un recargo sin que se haya impuesto o se imponga una sanción administrativa. Así se reconoce en el art. 27 del RD 928/1998 : si hay acta de infracción o resolución administrativa se acompaña al informe propuesta de la Inspección de Trabajo que inicia el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por el recargo, pero la propuesta puede formularse sin que se haya producido acta de infracción, ni resolución imponiendo una sanción a la empresa, aunque en este caso debe justificarse esta circunstancia 15. Por lo demás, la LPRL lo ha estimado así cuando en su art distingue claramente entre las 11 M. COBO DEL ROSAL y T. VIVES ANTÓN, Derecho Penal. Parte General, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, T.II, Civitas,Madrid, 2000, pp No parece haber - dicen base alguna para distinguir por su naturaleza estas sanciones administrativas de las penas propiamente dichas. Por ello, los principios y garantías del Derecho Penal son aplicables, aunque con los necesarios matices, a las sanciones administrativas. La distinción procede de un dato formal : la pena se impone por el juez, mientras que la imposición de sanción administrativa corresponde a la Administración. Vid. también A.NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, Vid. en este sentido la doctrina citada por A.DESDENTADO y M. NOGUEIRA, en La Seguridad Social en la unificación de doctrina ( ), Tirant lo blanch, Valencia, 1997, p Vid. GONZALEZ LABRADA, Seguridad y salud en el trabajo y responsabilidad contractual del empresario, Cedecs, Barcelona, 1996,..pp.560 y ss. Los arts de la Ley 42/1997 y 27 del RD 928/1998 establecen que la Inspección de Trabajo estará legitimada para inicial el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad,pero este procedimiento, regulado en el art. 16 de la OM , no es el procedimiento sancionador y el recargo se reconoce por el INSS, en una competencia por lo demás cuestionable ( art. 1.e) RD 1300/1995 y art del RD 2064/1995, pero sin base en el art a) LGSS,pues el recargo no es una prestación de la Seguridad Social ). El INSS tampoco actúa ejercitando una competencia sancionadora conforme al art. 48 de la LISOS. 15 Por ejemplo, puede haber prescrito la sanción administrativa, pero no la responsabilidad por el recargo. 6

7 responsabilidades administrativas que se derivan del procedimiento sancionador y las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo, con lo que está claro que para la ley, éste no es una sanción administrativa, sino una indemnización, aunque lo sea de recargo. El problema surge cuando, como consecuencia de la doctrina de la acumulación relativa o absoluta, el recargo actúa materialmente con un efecto punitivo, al indemnizar en un importe superior al daño 16.Pero, aparte de que ésta es una consecuencia que deriva de determinadas interpretaciones judiciales, a mi juicio discutibles, lo cierto es que ese efecto no transforma el recargo en una sanción administrativa, sino en todo caso en una indemnización punitiva, con lo que el problema consiste entonces en determinar si a ésta le son aplicables las garantías del régimen sancionador y, en particular, la prohibición del non bis in idem Es asegurable el recargo? a) Las dificultades para el aseguramiento del recargo Tradicionalmente se ha afirmado que la responsabilidad que para el empresario deriva del recargo no es asegurable. Las dificultades para el aseguramiento del recargo son de dos tipos. Por una parte, está la prohibición específica que se contiene en el art LPL, a tenor del cual la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. Por otra parte, se afirma que el recargo sería una responsabilidad en sí misma inasegurable, aunque se prescindiera de esa prohibición. Esto último supone ya una calificación que afecta a una limitación del propio objeto del contrato de seguro y que, en definitiva, hay que relacionar con la naturaleza de sanción punitiva que se atribuye al recargo. Es esta naturaleza la que impediría su aseguramiento Por último, se considera que esta prohibición es además una garantía para preservar un efecto preventivo. Estas reflexiones llevaron a un consenso sobre la exclusión del aseguramiento del recargo. Pero el consenso ha comenzado a romperse con la LPRL 18, que contiene, como ya se ha visto, una calificación del recargo como indemnización ( art. 42.3) y 16 En mi opinión esta posición es errónea : la reparación total otorgada por todos los mecanismos de indemnización concurrentes tiene el límite del valor del daño producido. Si quiere lograrse un efecto preventivo adicional, hay que recurrir al sistema punitivo ( penal o administrativo),pero no cabe asignar una segunda función punitiva al sistema de reparación a través del recargo,porque entonces desde la perspectiva material se infringe la prohibición del non bis in idem, pues cuando excede el valor del recargo actúa como indemnización punitiva. El elemento punitivo actúa además de una forma que puede resultar contraria al principio de proporcionalidad,pues sólo pondera la gravedad en el porcentaje,pero no en la base de cálculo que está en función de la prestación causada, con lo que una infracción leve que afecta a un trabajador con salario alto puede determinar un recargo superior al que corresponde a una infracción grave para un trabajador con salario bajo. Esta es una diferencia que puede tenerse en cuenta a los efectos de la reparación del lucro cesante,pero que no puede incluirse en una norma punitiva,que tiene que defender igual la vida y la integridad física del trabajador con independencia del nivel de sus retribuciones. 17 Sobre la aplicación de este principio vid. las consideraciones que se contienen en la STS y en el voto particular que se acompaña a la misma. 18 En algún anteproyecto anterior el carácter indemnizatorio y asegurable del recargo era inequívoco. Vid. en este sentido el texto que recoge J.L. MONEREO PÉREZ, en El recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene del trabajo, Civitas, Madrid, 1992, p

8 una declaración general sobre el carácter asegurable de los riesgos derivados del trabajo ( art ). Esto ha llevado a algún sector de la doctrina a afirmar la posibilidad de asegurar el recargo en la medida en que éste no se configura como sanción y ha quedado además derogada la prohibición del art LGSS por el art LPRL 19.Sin embargo, la mayoría se inclina por entender que la prohibición de aseguramiento sigue vigente 20, afirmando además que el levantamiento de esta prohibición tendría consecuencias negativas sobre la prevención de los riesgos profesionales 21. b) Cuatro argumentos a favor del aseguramiento del recargo 1º) La prohibición del aseguramiento del recargo no tiene rango ley y ha de considerarse ultra vires El tema es discutible, pero, sin ningún afán dogmático y para seguir discutiendo, creo que pueden formularse algunas argumentaciones a favor de la posibilidad y de la conveniencia de asegurar el recargo. Comencemos con el punto de defensa más firme de los partidarios de la exclusión del seguro. La prohibición de aseguramiento del recargo se contiene actualmente en el art LGSS, formulándose de forma bastante enérgica en los términos que ya hemos examinado. Pero hagamos un poco de historia. La LGSS es un texto refundido, aprobado por un decreto legislativo en virtud de la autorización concedida por la disposición adicional 14ª de la Ley 22/1993, que autorizó al Gobierno para llevar a cabo la refundición de sus normas en materia de Seguridad Social y protección por desempleo y las contenidas en las Leyes 22/1992 y 26/1990,así como en otras normas con rango de ley. La regla sobre el recargo proviene del texto articulado anterior de 1974, aprobado por RD 2065/1974, que, a su vez, viene de la refundición ordenada por la Ley 24/1972 en relación con sus propios preceptos y con los de un texto articulado anterior, aprobado por el Decreto 907/1966. La Ley 24/1972 reguló el 19 C.PALOMEQUE LÓPEZ, La configuración del derecho a la protección frente a los riesgos laborales.las obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos en AA. VV., Seguridad y salud en el trabajo. El nuevo derecho de prevención de riesgos profesionales, La Ley Actualidad, Madrid, 1997, pp.11 y 12, y J. APARICIO TOVAR y S. GONZÁLEZ ORTEGA, Comentarios a la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, Trotta,Madrid, 1996, p M.E CASAS BAAMONDE, Derecho Público y salud laboral: el régimen jurídico sancionador y J. GARCÍA MURCIA, Régimen de responsabilidades en materia de seguridad y salud en el trabajo, ambos en AA. VV. Seguridad y Salud en el trabajo,cit,pp 138,139, ,; A. MONTOYA MELGAR, PIZÁ GRANADOS, Curso de Seguridad y Salud en el trabajo,mcgraw Hill, Madrid, 1996, pp. 310 y 311 ; C.L. ALFONSO MELLADO, Responsabilidad laboral en materia de seguridad y salud laboral, Tirant lo blanch, Valencia, 1998, pp. 32,33,44 y 45; M. GONZÁLEZ LABRADA, Seguridad y Salud en el trabajo y responsabilidad contractual del empresario, cit., pp. 567 y 568., M. A. PURCALLA BONILLA, El recargo de prestaciones por incumplimiento de normas de seguridad y salud laboral, Comares, Granada, 2000, pp ; I. DURÉNDEZ SÁEZ, El recargo de prestaciones, REDT, nº 108/2001,p. 864; M. PARRA LUQUE, El aseguramiento del recargo de prestaciones por incumplimiento del deber de prevención de los riesgos laborales, REDT, nº 96/1999. y a. FUERTES LEGANÉS, La problemática del aseguramiento del recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad e higiene, Revista del Centro de Estudios Financieros ( Trabajo y Seguridad Social, nº 2/1997. Una posición intermedia mantienen SEMPERE NAVARRO y MARTÍN JIMÉNEZ ( El recargo de prestaciones,cit.,p. 126 ), que se muestran favorables a la posibilidad de aseguramiento del recargo, porque en realidad son partidarios de su supresión,pero consideran que esto no es posible dentro de la legislación vigente. Una posicióm similar se mantiene por FUERTES LEGANÉS. 21 En particular, LUQUE PARRA, El aseguramiento....cit. y los autores allí citados. LUQUE plantea la posibilidad de que el recargo pueda asegurarse cuando la gestión de la prevención se concierta con servicios externos. 8

9 recargo,pero sólo de forma parcial para extenderlo a todas las prestaciones económicas de la Seguridad Social y no únicamente a las indemnizaciones a tanto alzado, las pensiones y las cantidades recogidas en el baremo de lesiones permanentes no invalidantes. La prohibición del seguro no procede de esta Ley,sino que viene del texto articulado aprobado por el Decreto 907/1966,también conocido como Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de Tenía esta norma rango de ley para establecer esta prohibición? La doctrina administrativista de la época y especialmente GARCIA DE ENTERRÍA en su obra clásica Legislación delegada,potestad reglamentaria y control judicial 22 ya sostenía entonces que los textos articulados eran un fenómeno de delegación recepticia y la fuerza de ley sólo se transmitía al texto articulado cuando éste se movía dentro del ámbito de la delegación fijado en las bases de la ley delegante. En lo que excedía estas bases, el texto articulado carecía de fuerza de ley y sólo tenía el valor propio del reglamento que correspondía a su norma de aprobación, un decreto. Pues bien, si examinamos la ley delegante, que es la Ley 193/1963,conocida como Ley de Bases de la Seguridad Social, no encontramos referencia alguna al recargo, ni a la prohibición de su aseguramiento. La legalidad del recargo puede salvarse, porque la Ley 24/1972 le prestó su apoyo.pero la prohibición del aseguramiento queda sin fundamento legal y es evidente que una prohibición de estas características en la medida que supone una restricción de la libertad de los ciudadanos y un gravamen económico potencial para los mismos estaba sometida ya en esa época al principio de reserva material de ley 23. Si seguimos remontando el túnel del tiempo nos encontramos con algunas sorpresas. El Texto Refundido de Accidentes de Trabajo de Trabajo de 22 de junio de 1956 regula el recargo en su art. 27, pero no contiene ninguna prohibición del seguro, que sí se incorpora - también ultra vires? - en el art. 55.4º del Reglamento de Accidentes del que arranca además la consideración del recargo como sanción 24. El seguro de la indemnización especial por recargo de prestaciones sí estaba prohibido en el artículo 32 del Texto Refundido de 8 de octubre de 1932 y esa prohibición surge con la Ley 10 de enero de 1922 que, en su art. 6, introduce por primera vez esa prohibición refiriéndola también a la indemnización especial consistente en el recargo 25. Por el contrario, en la Ley 30 de enero de 1900 la posibilidad de aseguramiento del recargo se reconocía en el art. 12. En resumen, la prohibición de aseguramiento del recargo sólo surge en 1922,pero,como consecuencia de la refundición ordenada por la Ley de , parece perder su cobertura legal, al no entrar en la regulación del Texto Refundido de 1956, que deroga el Decreto de Lo que en todo caso está claro es que la calificación del recargo como sanción en el Reglamento de Accidentes de Trabajo de carece de habilitación legal y que la prohibición de aseguramiento desaparece en la Ley de Bases de º) La LPRL no ha ratificado la prohibición de aseguramiento y más bien apunta a su superación El problema del aseguramiento del recargo surgió,como hemos visto, con la LPRL, 22, Tecnos, Madrid, 1970, en especial pp. 35 a E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T.R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, T.I, 1ª edición, Civitas/ Revista de Occidente, Madrid, 1974, pp Este recargo a costa del patrono se considerará sanción y queda prohibida bajo pena de nulidad su seguro. 25 El recargo era entonces indemnización, aunque especial ; no sanción. La prohibición de asegurar el recargo se recoge también en el art. 181 del Código de Trabajo de

10 a través de dos normas : la que califica al recargo como indemnización ( art. 42.3) y la que permite a la empresa respecto a sus trabajadores... concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura de la previsión de riesgos derivados del trabajo ( art. 15.5). La redacción de esta última disposición es oscura, pero lo cierto es que si el recargo se define como una indemnización, la función de tal indemnización es cubrir o reparar un riesgo derivado del trabajo las lesiones producidas por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional - y entonces lo que está diciendo el precepto es que el empresario puede asegurar ese riesgo o, más exactamente, su responsabilidad en el abono de la indemnización que el recargo delimita. En realidad, el seguro para cubrir los riesgos derivados del trabajo puede realizarse de dos formas : 1) de una forma directa, el empresario puede concertar un seguro de accidentes a favor del trabajador, que cubra los daños derivados del accidente de trabajo, con lo que estamos en un seguro de personas, en el que el empresario es el tomador del seguro y el trabajador, el asegurado y, en ocasiones,también el beneficiario, y 2) de una forma indirecta, el empresario puede asegurar su responsabilidad en los accidentes de trabajo, y en este caso seguro de responsabilidad civil - es el propio empresario el asegurado, mientras que el trabajador será el tercero perjudicado. El primer tipo de seguro se ha practicado siempre y no necesitaba ser autorizado por la LPRL. El segundo tipo de seguro - el seguro de la responsabilidad del empresario - presenta más complicaciones. Como he explicado en otro lugar, el régimen de protección de las contingencias profesionales en la Seguridad Social es un seguro de la responsabilidad objetiva del empresario por estas contingencias 26. Pero la reparación de este régimen está limitada legalmente, por lo que se produce normalmente una diferencia entre el daño total producido por el accidente de trabajo y el daño cuya reparación se asegura dentro de la Seguridad Social ( vid. supra 1). Sobre esta diferencia juega la responsabilidad adicional que ha de fundarse en la culpa 27 y es aquí donde tiene sentido plantear la posibilidad de aseguramiento de la responsabilidad del empresario. Pero hay que tener en cuenta que ese aseguramiento sólo estaba prohibido para el recargo y, por ello, el único efecto útil del art LPRL tiene necesariamente que referirse a la autorización de este aseguramiento. De esta forma, el artículo combinado con el art LPRL únicamente tiene sentido como derogación de la prohibición del art LGSS. La objeción de que el art LGSS no está en la lista de la disposición derogatoria única de la LPRL no es convincente, porque la derogación puede ser tácita y éste sería el caso. Tampoco llevaría necesariamente a conclusión contraria lo previsto en la disposición adicional 1ª de la LPRL. Esta disposición, que tiene el curioso título de definiciones a efectos de Seguridad Social, prevé que sin perjuicio de la utilización de las definiciones contenidas en esta ley en el ámbito de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, tanto la definición de los conceptos de accidente de trabajo, enfermedad profesional, accidente no laboral y enfermedad común, como el régimen jurídico establecido para estas contingencias en la normativa de Seguridad Social, continuarán siendo de aplicación en los términos y con los efectos previstos en dicho ámbito normativo. Es cierto que esta disposición deja a salvo no sólo los conceptos de las contingencias profesionales, sino todo el régimen jurídico de estas contingencias, pero se trata de una declaración general que no podría prevalecer frente a la regla específica sobre la licitud del aseguramiento del recargo, que afecta además a un punto marginal y 26 DESDENTADO/ NOGUEIRA, Las transformaciones del accidente de trabajo..,cit.,pp m. 27 Tesis del orden social de la jurisdicción ( STS , RJ 6853), no siempre compartida por el orden civil. 10

11 hasta cierto punto externo de ese régimen jurídico. Menos consistencia tiene el argumento de que el carácter sancionador del recargo y la exclusión del seguro están ratificados o avalados por normas reglamentarias posteriores. En primer lugar, porque los reglamentos no podrían alterar el sentido de unas normas con rango legal, ni en cuanto a la calificación del recargo ( indemnización y no sanción), ni en cuanto a la licitud de su aseguramiento. Por otra parte, el art. 27 del Real Decreto 928/1998 en absoluto califica el recargo como sanción. La interpretación correcta del precepto es precisamente la contraria, que además resulta patente,pues el artículo citado no regula un procedimiento administrativo sancionador para la imposición del recargo, sino que se limita a establecer que, con ocasión de la tramitación del procedimiento sancionador por infracción de normas de prevención, la Inspección de Trabajo está facultada mediante informe propuesta para iniciar otro procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial en el recargo; procedimiento que ni es sancionador ni se regula en el Real Decreto 928/1998, sino en la Orden de ,sobre reconocimiento de prestaciones de incapacidad permanente, y se resuelve por el INSS. En cuanto, al art. 83 del Reglamento General de Recaudación 28, se trata de una norma anterior a la entrada en vigor de la LPRL y que se limita a repetir la prohibición del art LGSS sobre el aseguramiento del recargo, sin considerar a éste como una sanción. El único argumento de peso para excluir la derogación de la prohibición de aseguramiento del art LGSS por la LPRL es el que proporciona CASAS BAAMONDE 29 en relación con el debate parlamentario de esa ley. En el proyecto aprobado por la Comisión de Política Social y Empleo del Congreso 30 figuraba un número 6 del art. 42 con la siguiente redacción en ningún caso podrá ser objeto de seguro alguno la responsabilidad del pago del recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, previsto en la legislación vigente, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. Este apartado se suprime como consecuencia de la enmienda nº 97 del Grupo Parlamentario Socialista 31, que razona la no incorporación de la prohibición, porque ésta ya estaba recogida en el art LGSS, y ello aunque en la inclusión del nº 5 del art. 15, que permite las operaciones de seguro en los términos actuales, se justificaba esta regla en atención a que el hecho de que el riesgo sea asegurable refuerza la protección del trabajador por lo que técnicamente es más correcto incluir este asunto en el art. 15, añadiendo un párrafo 5º nuevo, en lugar de en el apartado 6 del art. 42 del Proyecto. Estos textos muestran la vacilación del legislador a la hora de definir su política en orden al aseguramiento del recargo : por un lado, se remite a la prohibición del art LGSS,pero sin ratificarla ; por otro, insiste con toda razón en que el seguro hace más eficaz la protección. Esta ambigüedad impide obtener conclusiones concluyentes del criterio histórico de la interpretación,pues los antecedentes legislativos son equívocos y uno de ellos se opone a otros criterios se interpretación que actúan en el sentido antes precisado. Pero en todo caso está claro que la LPRL no ha ratificado la prohibición de aseguramiento y que la calificación del recargo como indemnización refuerza la posibilidad de su aseguramiento. 3º) La responsabilidad empresarial en el recargo es asegurable conforme a la legislación 28 Aprobado por RD 2064/ Op.cit., p BOCG ( CD),serie A 9-10, ,pág BOCG ( S), serie II, nº 83 (b), ,pág

12 mercantil La prohibición de aseguramiento del recargo cumple,desde luego, una función normativa efectiva, porque sin ella en la hipótesis de que aceptemos su validez el recargo sería asegurable. Aunque inicialmente se formularon objeciones sobre la inmoralidad de asegurar las consecuencias de una conducta ilícita, el seguro de la culpa 32 se fue imponiendo, primero en el seguro de incendios y luego en el de responsabilidad civil hasta el punto de que las leyes modernas no sólo permiten que toda persona se asegure contra una posible responsabilidad civil nacida de su culpa, sino que imponen el seguro con carácter obligatorio en determinados casos 33. En este sentido, la prohibición del aseguramiento del recargo puede verse al menos en el período inicial 1922 a como una resistencia hoy anacrónica - a pasar del seguro de la responsabilidad objetiva al seguro de la culpa del empresario en los accidentes de trabajo 35. El seguro de la responsabilidad civil está hoy plenamente aceptado en los arts. 73 a 76 de la LCS y en las regulaciones específicas del seguro obligatorio de automóviles, la responsabilidad nuclear y la responsabilidad derivada de la caza 36. En alguna de estas regulaciones se ha visto además, con acierto, la superación de la idea clásica del seguro de responsabilidad civil como garantía del asegurado causante del daño para pasar a un seguro cuya idea central es la protección de la víctima 37. El seguro cubre la responsabilidad civil - no la penal 38 - del asegurado conforme a derecho, lo que incluye aquella responsabilidad bien con culpa o sin ella 39. La responsabilidad derivada del recargo en cuanto responsabilidad por culpa es perfectamente incluible en el seguro de responsabilidad civil. En realidad, el único límite es el de los supuestos de dolo, que en su versión de mala fe queda excluido de seguro en el art. 19 LCS 40, aunque en el ramo de la responsabilidad civil, el dolo del asegurado no impide la reparación del daño de la víctima, sino que determina un derecho de repetición del asegurador frente al asegurado ( art. 76 LCS y art. 7.a) de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de los Vehículos a Motor ). Por ello, cuando, desde una perspectiva mercantil, se niega la asegurabilidad del recargo se razona a partir de la naturaleza sancionatoria de éste. Ciertamente, lo que puede asegurarse es la responsabilidad civil,pero no la derivada de las sanciones punitivas, sean éstas penales o administrativas. En este punto hay acuerdo en la doctrina mercantilista: no cabe por razones de orden público que el asegurador haga frente a las sanciones punitivas, pues éstas tienen un carácter aflictivo que no puede 32 Este es el expresivo título del libro de R. ALONSO SOTO, El seguro de la culpa, Montecorvo, Madrid, Esta evolución en J.GARRIGUES, El contrato de seguro terrestre, Madrid, 1982, pp. 358 y A partir de 1956 se impone la idea del recargo como sanción, que sucede así a la del recargo como indemnización especial no asegurable. 35 Vid. en este sentido GARRIGUES, op. cit.,pp. 358 y URÍA /MENÉNDEZ /ALONSO SOTO, Curso de Derecho Mercantil, T.II, Civitas, Madrid, 2001, pp URÍA /MENÉNDEZ /ALONSO SOTO, op.cit.,p Aunque sí la responsabilidad civil derivada de delito. 39 F.SÁNCHEZ CALERO, comentario al art. 73 LCS,en Comentarios a la Ley del Contrato de Seguro, Aranzadi, Pamplona, 2001, p Precepto del que a sensu contrario deriva la cobertura de la culpa. Vid. SÁNCHEZ CALERO, comentario al art. 19 LCS en Comentarios..., cit.,pp

13 eludirse con la intervención de un asegurador 41. ALONSO SOTO,al estudiar el seguro de la culpa, rechazó la asegurabilidad de las multas por el principio de personalidad de la sanción punitiva y por considerar de orden público la preservación del efecto preventivo, que se eliminaría o reduciría con su desplazamiento al asegurador 42. Sin embargo, esta conclusión no puede trasladarse sin más al recargo, porque ya hemos visto que éste no es una sanción punitiva ( supra 1), pues no tiene la condición de pena, ni la de sanción administrativa. En mi opinión, el recargo es un forma especial de indemnización, que debe coordinarse con el resto de las vía de reparación ( prestaciones de Seguridad Social, responsabilidad civil adicional por culpa ) para lograr una reparación integral del daño,pero no para provocar una indemnización total superior a éste 43 por la acumulación no coordinada de las distintas vías de indemnización 44. No es ésta la tesis hoy dominante en la jurisprudencia, pero la STS tampoco ha podido transformar, por las razones ya expuestas, el recargo en una sanción administrativa. Cuando esta sentencia razona en términos de sanción, la única posibilidad razonable de conciliar su interpretación con los principios básicos del ordenamiento sancionador es entender que se está refiriendo a una indemnización punitiva, es decir, a una indemnización a la que a su contenido normal resarcitorio se añade otro que tiene una finalidad preventiva,pero que actúa incrementando el importe de la indemnización por encima del límite del daño. Con esto no se eliminan los problemas,pues subiste la sombra del principio non bis idem, pero al menos se evita la incongruencia de mantener la existencia de una sanción que no está tipificada legalmente como tal y que se impone sin seguir el procedimiento sancionador y por una autoridad que no tiene competencia en materia sancionadora. Ahora bien, una indemnización punitiva no está sometida a la prohibición de aseguramiento 45, porque no es propiamente una sanción, sino en todo caso una instrumentación de un efecto preventivo en el marco del contenido patrimonial de la indemnización. Es más,de acuerdo con lo que se expuso ( supra 1) el recargo no siempre actúa como indemnización punitiva. Puede operar como indemnización resarcitoria y esto sucede cuando no se reclama la indemnización civil y la suma de su importe más las prestaciones de la Seguridad Social no alcanza al total del daño. En el ejemplo del epígrafe 1 si a las prestaciones de la Seguridad Social (1 millón de euros) y al recargo ( euros) no se suma, porque no se ha obtenido, la indemnización civil, la reparación no superará el daño y no podrá de ningún modo calificarse como sanción punitiva. 4º) El aseguramiento del recargo no elimina necesariamente su efecto preventivo y éste puede además lograrse por otras vías que no perturben el funcionamiento de la reparación 41 SÁNCHEZ CALERO, comentario al art. 73, op.cit.,pp.1223 y En el mismo sentido URÍA /MENÉNDEZ/ ALONSO SOTO, op.cit., 586, GARRIGUES, op.cit R.ALONSO SOTO, op.cit,pp Problema distinto es la dificultad de establecer el techo de la reparación cuando se trata de daños personales, que presentan una extraordinaria dificultad de valoración.pero esta dificultad no excluye el principio de que el límite de la reparación está en el total del daño sufrido y este principio es el que se abandona cuando se mantiene que el recargo no es deducible de la indemnización cuando ésta,sumada a las prestaciones de la Seguridad Social, ha cubierto la totalidad del daño. 44 DESDENTADO BONETE/ DE LA PUEBLA PINILLA, Las medidas complementarias de protección del accidente de trabajo...,cit, pp , 663 y R.ALONSO SOTO, op.cit, p

14 La defensa de la prohibición del aseguramiento del recargo insiste en el mantenimiento de la finalidad preventiva que en algún caso se considera fundamental en la institución 46. Se dice que esta finalidad prioritaria se perdería si el recargo pudiera ser objeto de aseguramiento. Esto requiere algunas matizaciones. En primer lugar, no está nada clara la supuesta preferencia de la función preventiva del recargo sobre la reparadora. Más bien parece que ha sucedido históricamente lo contrario,al menos, hasta la superación del principio de inmunidad. Después de esta superación, la preferencia efectiva de una u otra función dependerá de cómo actúe el recargo en cada caso : si el recargo se mantiene en el límite de la reparación del total del daño no parece posible afirmar que predomina el efecto preventivo. Cuando se supera el límite de la reparación, habrá que estar a los términos de cada aplicación concreta, pues no parece que en todos los supuestos el recargo en su totalidad funcione como indemnización punitiva. Pero tampoco es cierto que el seguro del recargo elimine el efecto preventivo. Como es sabido, la prevención se logra de varias formas.una de ellas es el sistema de sanciones punitivas puras ( penas y sanciones administrativas ) ; otra la responsabilidad del causante de los daños en la reparación de éstos. Ya sabemos que el recargo no es una sanción punitiva pura, si lo fuera no tendría sentido plantear el problema del seguro. Si tiene sentido hacerlo es porque el recargo se relaciona con la responsabilidad civil del empresario. La responsabilidad civil es una institución que tiene por objeto la reparación de los daños,pero que, al mismo tiempo, tiene un efecto preventivo desde el momento en que permite desplazar el coste del accidente desde la víctima al causante del daño.lo que distingue este efecto preventivo del que se produce con la sanción punitiva es que se mantiene dentro del equilibrio entre daño y reparación, pues lo que se desplaza es el coste del accidente, y este desplazamiento permite internalizar el coste, evitando su desplazamiento hacia la víctima o hacia la sociedad 47. Es cierto que el aseguramiento de la responsabilidad puede impedir ese desplazamiento y en ese caso el seguro actúa contra la prevención, como sin duda ha sucedido con la financiación del régimen de protección de los accidentes de trabajo con el sistema de tarifas por actividad insensibles al nivel efectivo de siniestralidad de cada empresa 48. Pero no siempre tiene que producirse este efecto. SCHÄFER y OTT distinguen dos tipos de seguros. En el seguro perfecto la prima se determina en función del nivel de diligencia del asegurado, aplicando criterios de progresividad en las primas y rebajas por ausencia de daños, de manera que puede conducir a un nivel de prevención eficiente del daño. En el seguro imperfecto, por el contrario, las primas no se fijan en función del nivel de diligencia del asegurado, sino a través de una tarifa única que no pondera ni el gasto en prevención, ni el nivel de siniestralidad, con lo que se fomenta el que los gastos de prevención sean más bajos 49 El efecto del seguro sobre la responsabilidad dependerá, por tanto, del tipo de seguro que se aplique y, por tanto, el argumento de la eliminación de la prevención no es concluyente. Hay, sin embargo, algunos aspectos más que deben ser objeto de consideración. En nuestro sistema el efecto preventivo puro frente a los accidentes de trabajo se ha encomendado a las sanciones punitivas, administrativas o penales. Las medidas reparadoras desarrollan también un efecto preventivo natural,pero dentro del marco del funcionamiento de esa reparación como internalización del coste de los accidentes y 46 ALFONSO MELLADO,op.cit., pp , LUQUE PARRA, op.cit.,pp. 547 y Lo que sucedería se hubiese socializado la responsabilidad por los accidentes de trabajo. 48 Más ampliamente en DESDENTADO /NOGUEIRA, op.cit., pp H.B. SCHÄFER y C. OTT, Manual de Análisis Económico del Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1986, pp

15 con ese límite. Si,como opinan los apologistas de la exasperación del efecto preventivo 50, hay que continuar forzando ese efecto por encima de los límites de la indemnización a través de medidas en principio reparadoras como el recargo, esto sólo indica que el sistema punitivo es deficiente y debe ser reforzado, bien en su gestión o bien en su configuración. Pero no parece lógico que la prevención se realice perturbando el efecto reparador y esto es lo que se produce cuando se prohibe el aseguramiento, porque ello lleva a la desprotección en caso de insolvencia del empresario y a impedir una política eficaz de establecimiento de cláusulas de aseguramiento obligatoria de estas responsabilidades en la negociación colectiva,aparte de que el recargo tiene el grave inconveniente de subordinar el ejercicio de acciones resarcitorias por el trabajador a una previa iniciativa administrativa. Además la exasperación punitiva puede acabar teniendo un efecto contrario si alguna vez se produce el choque con el principio no bis in idem. Creo que nuestro sistema es demasiado complejo y esa complejidad es muchas veces un lastre. Sería más sencillo y más eficiente separar claramente las dos líneas de actuación : la prevención pura debe correr a cargo de las sanciones penales y administrativas ; la reparación debe realizarse a través de las prestaciones de la Seguridad Social ( responsabilidad objetiva) y de la indemnización civil adicional por culpa hasta el límite del daño total. Claro que entonces nos quedamos sin el recargo y habría que asegurar únicamente la indemnización civil adicional por culpa. Pero esto sería un progreso, porque el recargo no es más que una complicación de escasa utilidad práctica y en muchos casos gravemente perturbadora sobre todo en el plano procesal La exasperación preventiva es una posición filosóficamente peligrosa en la medida en que responde a un utilitarismo demasiado primitivo : a más represión, más prevención. Ya se sabe a donde suelen conducir este tipo de simplificaciones.pero la represión tiene límites, que derivan del principio de proporcionalidad, de la propia saturación de las medidas represivas y de la necesidad de tener en cuenta otros intereses. Sería absurdo, por ejemplo, eliminar el seguro de automóviles para aumentar la prevención de los accidentes de circulación, pues de esta forma se dejaría sin protección a un número importante de víctimas y no está nada claro que el objetivo preventivo se consiguiese. En algunos casos la exasperación preventiva va acompañada de algunas posiciones sobre la responsabilidad objetiva en las infracciones administrativas de prevención de riesgos laborales y sobre la obligación de seguridad como obligación de resultado que podrían llevar a un régimen represivo totalmente desmesurado. Sin embargo, el recargo está ahí desde 1900 y los accidentes siguen creciendo, aunque las otras medidas represivas también lo han hecho. Claro que siempre puede decirse que sin el recargo el número de accidentes sería superior.es posible,pero puede ocurrir también que a partir de un determinado nivel represivo aparezca la línea de indiferencia preventiva.si con penas de privación de libertad de tres o cuatro años no mejora la prevención, no es plausible que tenga mejores efectos un recargo que puede ser obviado con una situación de insolvencia. En todo esto algo tendría que decir el análisis económico del Derecho Penal., aunque aquí no podemos entrar en este tema. 51 De ahí que se generalicen las propuestas para su supresión. Vid en este sentido : DESDENTADO / DE LA PUEBLA, Las medidas complementarias.., cit.,p. 664, y La responsabilidad del empresario..., cit.,pp.25-27, SEMPERE / MARTÍN JIMÉNEZ, op.cit. pp En el Informe Durán se contienen también importantes apreciaciones críticas sobre el recargo ( vid. p.247 del Informe en la edición de la Presidencia del Gobierno, Madrid, 2001).. 15

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