SEGUNDO INFORME DEL GRUPO DE TRABAJO DE LA ONU SOBRE LAS EMPRESAS Y LOS DERECHOS HUMANOS PARA LA ASAMBLEA GENERAL

Transcripción

1 ANÁLISIS SEGUNDO INFORME DEL GRUPO DE TRABAJO DE LA ONU SOBRE LAS EMPRESAS Y LOS DERECHOS HUMANOS PARA LA ASAMBLEA GENERAL (Documento GA A/68/279 Agosto 2013) INTRODUCCIÓN 1. El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) recibe la invitación de comentar el mandato del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre las empresas y derechos humanos (Grupo de Trabajo o GT). Este documento analiza el reporte del Grupo de Trabajo sobre derechos humanos, corporaciones trasnacionales y otras empresas, que fue presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas en agosto de 2013 (A/68/279). ESTRUCTURA DEL REPORTE DEL GT 2. El cuarto reporte del Grupo de Trabajo aborda el tema de pueblos indígenas, derechos humanos y empresas. El reporte explora los desafíos y limitaciones en la implementación de los Principios Rectores de empresas y derechos humanos de Naciones Unidas en el caso de pueblos indígenas. Lo anterior se une a un análisis de cómo deberían ser implementados los Principios Rectores y cuáles son las responsabilidades de los Estados y las empresas. 3. El reporte se encuentra dividido en tres secciones principales: (i) Análisis del deber del Estado de proteger los derechos de los pueblos indígenas; (ii) discusión sobre la responsabilidad de las corporaciones respecto de los derechos de los pueblos indígenas y (iii) evaluación de las responsabilidades de los Estados y las corporaciones para garantizar a los pueblos indígenas el acceso a remedios efectivos. El reporte finaliza con una serie de conclusiones y recomendaciones a los Estados, empresas y pueblos indígenas con el objeto de aumentar la aplicación de los Principios Rectores. 4. En la primera sección, el GT se concentró en el consentimiento, previo, libre e informado (CoPLI) de los pueblos indígenas; los emprendimientos empresariales estatales y la coherencia entre las políticas estatales en cuanto a pueblos indígenas y comercio internacional. El informe señala dos desafíos generales para los Estados: (i) la coherencia entre las leyes nacionales en materia de los derechos de los indígenas y las que regulan sus derechos y (ii) la brecha de implementación entre las leyes escritas y su aplicación en la práctica administrativa y jurídica. En cuanto a estos desafíos generales, el informe recomienda que los Estados deben adoptar una política interna que haga saber a las empresas su obligación de respetar los derechos humanos. 5. La segunda sección del informe se dedica a la responsabilidad de las empresas y corporaciones de respetar los derechos de los pueblo indígenas. El informe reitera los estándares de los principios rectores, es decir, la obligación de las empresas de cumplir con normas domesticas sobre los derechos humanos, la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos que son reconocidos internacionalmente y reparar las violaciones generadas por sus actividades. Esta sección resume los principios 16 y 17 de los Principios Rectores, que recomiendan a las empresas adoptar políticas y procedimientos para demostrar su compromiso de respetar los derechos humanos, un proceso de debida diligencia y mecanismos de reparación por violación a los derechos humanos.

2 6. La segunda sección cierra con una rápida evaluación de la debida diligencia de las empresas en materia de derechos humanos, basado en los Principios Rectores El punto central es que se debe tener en cuenta que los pueblos indígenas se encuentran en los mayores niveles de afectación por la implementación de los proyectos de explotación y por eso hay que tomar medidas especiales para su protección. También, se recomienda el uso de un lente de género para ver las afectaciones particulares que sufren las mujeres. 7. La sección más detallada del informe es la III que aborda el tema de acceso a remedios efectivos por violaciones de los derechos de los pueblos indígenas, estipulados en los Principios Rectores 25 hasta 31. El informe reitera que estos Principios enmarcan el deber estatal de tomar medidas apropiadas para garantizar, por las vías judiciales, administrativas, legislativas o de otro tipo el acceso a mecanismos de reparación eficaces. 8. El informe resume los estándares desarrollados en el Principio Rector 26 sobre el deber de los Estados de asegurar la eficacia de los mecanismos judiciales estatales cuando aborden violaciones de derechos humanos relacionadas con empresas. En particular, resalta el deber de los Estados de adoptar medidas para remover obstáculos para el acceso a mecanismos judiciales, en particular considerando la marginalización, vulnerabilidad y discriminación que enfrentan los pueblos indígenas en muchos países del mundo. A su vez, el informe analiza los principios rectores 28 (sobre mecanismos de reclamación no estatales) y el 29 de mecanismos de reclamo a nivel operativo. 9. El informe cierra con conclusiones y recomendaciones para los Estados, las empresas y los pueblos indígenas. En cuanto a los Estados, la mayoría de las recomendaciones se tratan de aclarar los deberes de las empresas y concientizar a las empresas, los pueblos indígenas y funcionarios gubernamentales. También recomienda que los Estados deben asegurar que sus normas sean adecuadas para proteger los derechos de los pueblos indígenas. 10. El informe contiene sólo cinco recomendaciones para las empresas (comparado con diecisiete para los Estados). Entre ellas, el informe recomienda que las empresas tienen que respetar los derechos humanos, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (en adelante UNDRIP por sus siglas en inglés) y el Convenio 169 del OIT. Por último, a los pueblos indígenas les recomienda que los protocolos de CPLI se deben que elaborar con sus instituciones representativas y procedimientos y que se fortalezcan sus instituciones con un lente de género. ANÁLISIS DEL REPORTE DEL GT A. Derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado 11. Apreciamos que el informe sí hace referencia al derecho a la consulta previa libre e informada (CPLI) y al consentimiento previo, libre e informado (CoPLI) de los pueblos indígenas. Sin embargo, nos preocupa la forma superficial de la conceptualización de los derechos y la falta de profundización en los contenidos y estándares del derecho. 12. En primer lugar, la definición que presenta el reporte sobre el derecho al CoPLI no avanza en la protección de este derecho, sino que en ciertos aspectos representa un retroceso. Según la lectura del GT, los Estados tienen la obligación de consultar y cooperar de buena fe para obtener el consentimiento frente a medidas que afectan a los pueblos indígenas 1. No obstante, el informe no menciona los casos en los que en el derecho internacional se exige obtener el CoPLI 2. Además hace un uso indiscriminado del término 1 Ver: Núm. 1 y 2, art. 6. Convenio 169 de la OIT. 2 Esta visión disminuye la protección del derecho al CoPLI de los pueblos indígenas y favorece al actor quiere realizar la consulta (por ej. Estado o empresa) porque oculta que en el derecho internacional se han mencionado casos específicos en los que se necesita obtener el consentimiento de los pueblos indígenas. Específicamente la UNDRIP

3 consulta y consentimiento lo que termina debilitando la naturaleza vinculante de los derechos. Solicitamos que el GT clarifique sus referencias al CoPLI y el CPLI teniendo en cuenta la posición del derecho internacional y regional El informe establece que el consentimiento es un indicador del cumplimiento de la obligación de protección que tiene el Estado y un instrumento para prevenir los impactos adversos en derechos humanos. Esta interpretación evita la enunciación del CoPLI y CLPI como un derecho fundamental de los pueblos indígenas, lo cual va en contra del derecho internacional 4. La enunciación del derecho al CoPLI se dirige a los Estados y las empresas, pero no hace mención a la participación de los pueblos indígenas en la protección y garantía de su derecho. 14. A su vez, el informe señala varios problemas que se dan en los procesos de consulta previa. En esa sección se privilegia una parte de la narración de los procesos de consulta previa, pues se prioriza el examen de las dificultades que se enfrentan los Estados al llevar a cabo este proceso, sin mencionar las graves faltas cometidas por los Estados y las empresas y los males que sufren los pueblos indígenas cuando no se respetan los derechos a la CPLI y el CoPLI. 15. También nos preocupa la afirmación del informe que el consentimiento no requiere unanimidad y se puede alcanzar incluso cuando existen desacuerdos en la comunidad. Esta visión impulsa la división de las comunidades al iniciar un proceso de consulta previa. El GT debió recomendar alcanzar el consentimiento de los pueblos indígenas asegurándose que exista unanimidad en la posición de la comunidad ante el proyecto de explotación. De lo contrario, se está dando pie a que se entienda que es suficiente con que una parte del pueblo indígena acepte la implementación del proyecto de explotación. El GT debió mencionar que la definición al interior del pueblo indígena depende del derecho a la autodeterminación y por esa razón los Estados y las empresas no deberían tomar como legítima una decisión que proviene de la división de la comunidad. 16. El informe propone de manera problemática la definición del consentimiento desde la visión propia de los pueblos indígena. Esa idea, una vez más, viola el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas. Lo que entiendan los pueblos indígenas como consentimiento será expresado durante el proceso de consulta previa y eso no es una instancia en la que el Estado pueda entrar a legitimar una definición Otra dificultad que señala el informe es la definición de quiénes son los representantes legítimos del pueblo indígena. Una vez más, este análisis solamente visibiliza una parte de la realidad en los procesos de consulta previa. La definición de los representantes legítimos no es una obligación de los Estados o las empresas, sino que es una responsabilidad de los pueblos indígenas. Lo que se debe establece que se debe obtener el consentimiento cuando: (i) se traslade un pueblo indígena a un territorio que se encuentra por fuera del propio (art. 10); (ii) se haga una reparación por privación de bienes culturales, intelectuales, religiosas y espirituales (art. 11) y por violaciones al territorio y recursos (art. 28); (iii) cuando se almacenen y eliminen materiales peligrosos en territorios indígenas (art. 29) y (iv) cuando se generen planes y estrategias para el desarrollo que involucren territorios indígenas (art. 32). El Convenio 169 de la OIT también se refiere a la obligación de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas (núm. 2, art. 6 y art. 16). 3 Frente a lo anterior, se debe tener en cuenta la interpretación que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos: Saramaka. vs. Surinam (2007) y Pueblo indígena kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012) 4 La Corte Interamericana ha avanzado en la definición del derecho a la consulta previa, especialmente en el pronunciamiento sobre el pueblo Sarayaku. 5 La UNDRIP, en el artículo 4, dispone que los pueblos indígenas en ejercicio a su derecho a la libre determinación tienen derecho a la autonomía y autogobierno en los asuntos relaciones con sus asuntos internos.

4 cerciorarse el Estado, como el actor que tiene a su cargo la realización de los procesos de consulta, es que los líderes que participen dentro del proceso son los que el pueblo considera como legítimos La conceptualización sobre el derecho a la CPLI que hizo el reporte es casi inexistente. El GT sólo se refirió a dos de los estándares internacionales del derecho a la CPLI: buena fe e información. En esa sección el GT hizo una explicación muy superficial de cada uno de los estándares y omitió, por lo menos, tres más 7 : que la consulta sea previa, libre y respetuosa del proceso pre-consultivo. Otras fuentes de derecho internacional, incluyendo la OIT, el SIDH, y el Relator Especial de los Pueblos Indígenas, han desarrollado el contenido y los estándares de la CPLI en detalle y el GT debe consultar estas fuentes para mejor informar su informe. Por estas razones, consideramos que el GT debería hacer una descripción más detallada del contenido del derecho a la CPLI. B. Participación y Pluralidad de Voces 19. Durante todo el informe, el GT invisibilizó las voces de los pueblos indígenas. Aunque en la explicación de la metodología para la construcción del informe se hace referencia a la solicitud de información a los grupos de interés, la redacción del reporte se concentró en señalar a los Estados cuáles son las dificultades que pueden tener en la realización de los procesos de consulta previa con los pueblos indígenas. El informe no hace ni una sola referencia a los problemas que enfrentan los pueblos indígenas al intentar hacer efectivos sus derechos, en particular su derecho a la consulta previa, frente a la reticencia e ignorancia de los Estados y la presión de las empresas para seguir adelante con las actividades extractivas. 20. Aún en las propuestas que hace el GT para resolver las dificultades que pueden enfrentar los Estados o empresas al realizar actividades empresariales que afectan los pueblos indígenas, el informe omite la perspectiva de los pueblos indígenas 8. Por ejemplo, el GT alertó a los Estados y las empresas a que parte de los problemas se generan por la definición de los derechos territoriales. La recomendación del GT fue que se debían buscar actores externos/terceros legítimos que entren a resolver las tensiones 9. Lo que invisibiliza el GT es la posibilidad de alentar a los Estados y empresas a que no desarrollen proyectos de explotación que afecten los derechos territoriales de los pueblos indígenas. 21. Solamente en la Parte VI (Recomendaciones) el GT estableció un diálogo rápido con los pueblos indígenas sobre estrategias para fortalecer las organizaciones. Para que un próximo reporte sea más balanceado y refleje las necesidades y preocupaciones de los pueblos indígenas es necesario incluir directamente sus voces. 6 Los procesos de consulta previa no podrán ir en contravía de las instituciones de los pueblos indígenas. Unas de las instituciones clave que deben ser respetadas son los sistemas de toma de decisión y los representantes legítimos (OIT, 2009: pág ). 7 En los estándares internacionales del derecho a la consulta previa, la CIDH estableció que para garantizar la participación efectiva de los integrantes de un pueblo o comunidad indígena en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente y de manera informada, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones, en el marco de una comunicación constante entre las partes. Además, las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo o la comunidad, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad (pár. 177, sentencia Pueblo indígena kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012). 8 Para profundizar en las obligaciones de garantizar y respetar los derechos territoriales de los pueblos indígenas ver tres casos de la CIDH: Yakye Axa vs. Paraguay (2005), Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2006) y Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010). 9 En su último informe sobre industrias extractivas y pueblos indígenas el Relator Especial de Naciones Unidas para pueblo indígenas comentó que en algunos casos a los pueblos indígenas se les debe garantizar el derecho a oponerse a la explotación y dicha decisión debe ser respetada (pár. 3 y pár. 19, A/HRC/24/41, 1 de julio 2013).

5 22. El informe trata a los Estados como un grupo monolítico, dando las mismas recomendaciones a todos los Estados. Sería más eficaz desarrollar recomendaciones que reflejan las realidades de las diferencias geopolíticas y económicas entre Estados, dado que estas diferencias determinan los desafíos que cada Estado enfrenta en la protección de los derechos de los pueblos indígenas. Por ejemplo, los Estados que son domicilios para una gran cantidad de empresas multinacionales son los que deben fortalecer sus normas sobre extraterritorialidad, mientras que los Estados receptos son los que deben enfocar en el desarrollo de normatividades internas para las actividades empresariales 10. C. Acceso a remedios efectivos 23. El GT tampoco profundizó en el acceso a remedios efectivos por violación de los derechos de los pueblos indígenas. Frente a las obligaciones extraterritoriales, el informe no avanzó en la responsabilidad que tienen los Estados matriz de judicializar las violaciones de derechos humanos que comenten sus empresas 11. El informe tampoco estudió a profundidad la responsabilidad de instituciones como los bancos multilaterales. D. Recomendaciones débiles 24. Las recomendaciones del informe también muestran el lente estrecho del GT. Las recomendaciones del informe se dirigen a tres grupos de actores: Estados, empresas y pueblos indígenas. Sin embargo, las recomendaciones varían en número y nivel de detalle, por ejemplo las obligaciones que menciona de las empresas son mínimas frente a las de los Estados. 25. En las recomendaciones es necesario diversificar los actores: por ejemplo incluir a bancos multilaterales y tribunales de arbitramento. A su vez, se tienen que diversificar los actores al interior de cada actor tipo: no todos los Estados se encuentran en las mismas condiciones y por eso se deben analizar sus diferencias. A su vez, se le debería exigir un mayor nivel de respeto y garantía de los derechos a las empresas. Documento preparado por Dejusticia- Octubre La obligación de los Estados, de acuerdo al Relator Anaya, es generar marcos regulatorios que reconozcan los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos naturales. Dicha obligación también incluye generar mecanismos eficaces de sanción por la violación de los derechos humanos (pár A/HRC/24/41). En el caso específico de las obligaciones extraterritoriales, el Relator establece que los Estados deberían regular las actividades extraterritoriales de las empresas por razones como la preservación de la reputación del Estado y la obligación moral de ejercer su facultad de regular y de promover los derechos humanos (pár. 47 y pár. 48, A/HRC/24/41). 11 Para profundizar en la obligación extraterritorial de los Estados se debe tener en cuenta las recomendaciones del Relator Anaya en el último informe sobre pueblos indígenas e industrias extractivas (pár. 47 y 48, A/HRC/24/41) y los Principios de Maastricht sobre las Obligaciones Extraterritoriales de los Estados en el Área de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.