INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LA EJECUCIÓN, ESPECIAL REFERENCIA A LA EJECUCIÓN DE FAMILIA, INCAPACIDADES Y DERECHOS FUNDAMENTALES.

Transcripción

1 INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LA EJECUCIÓN, ESPECIAL REFERENCIA A LA EJECUCIÓN DE FAMILIA, INCAPACIDADES Y DERECHOS FUNDAMENTALES. 1.- INTRODUCCIÓN Asistimos en estos momentos a una nueva configuración de la Administración de Justicia y de las funciones de los distintos operadores jurídicos, esencialmente basada en una nueva concepción de la función procesal de los secretarios judiciales y su papel en la decisiva fase de la ejecución civil. El derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE garantiza la efectividad de las sentencias, en virtud del cual las sentencias deben ejecutarse con pleno respeto a su contenido, es decir, respetando la intangibilidad y firmeza de las situaciones jurídicas comprendidas en ella. El art LOPJ preceptúa que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Sobre este mandato se han pronunciado el Tribunal Constitucional la ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que el art CE reconoce El derecho a la ejecución impide que el órgano judicial se aparte sin causa justificada de lo previsto en el fallo que ha de ejecutar o que se abstenga de adoptar las medidas necesarias para proveer a la ejecución e la misma, cuando ella sea legalmente exigible (STC ) y, en sentido análogo, el Tribunal Supremo La ejecutoriedad de las sentencias en sus propios términos no solo forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que también es principio esencial de nuestro ordenamiento jurídico. La ejecución ha de cumplir con el principio de identidad total entre lo establecido en el fallo con lo que ha de realizarse (STS ). 1

2 La observación de esta doctrina impone, pues, la indagación acerca de cuál fue el contenido exacto del fallo de la resolución que se ejecuta, para llevar a cabo sus pronunciamientos con fidelidad a lo acordado. Por ello, si bien es cierto que en materia de familia los pronunciamientos que se efectúan deben estar en función del interés de los menores, pudiendo en consecuencia, modificarse las medidas que se acordaron inicialmente en la sentencia si se producen cambios de circunstancias, la jurisprudencia ha dejado sentado reiteradamente que dichos cambios deben basarse en hechos producidos con posterioridad a dictarse la sentencia cuya medida se pretende modificar, que deben tener una importancia tal que supongan un cambio importante en la situación anterior, que deben ser permanentes y por último, no obedecer o estar buscados a propósito por una de las partes. 2.- EL MINISTERIO FISCAL Y SU MISIÓN CONSTITUCIONAL El art. 124 CE atribuye al Ministerio Fiscal la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley concretándose en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal que compete al Ministerio Fiscal tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procedimientos relativos al estado civil y asimismo, en su caso, promover la representación y defensa en juicio y fuera de él, de quiénes por carecer de capacidad de obrar o de representante legal no pueden actuar por sí mismos, así como promover la constitución de los organismos tutelares que las leyes civiles establezcan (art y 7). 2

3 En nuestro ordenamiento jurídico, por tanto, el Ministerio Fiscal es el órgano constitucional encargado de velar por la defensa de la legalidad y el interés público en los procesos sobre el estado civil de las personas así como de la protección y garantía de los derechos de las personas desprotegidas, de las especialmente vulnerables, entre las que se encuentran los menores, las personas con discapacidad y dentro de éstas, las personas mayores o cualquier otra en situación de vulnerabilidad. Esta misión legalmente conferida al Fiscal no es un simple poder general, sino una misión constitucional que conlleva concretas funciones y facultades, pero también responsabilidades. Dentro de esta labor tuitiva consustancial al Ministerio Fiscal destaca su intervención en los procesos de familia, sobre capacidad de las personas, filiación, cooperación internacional sobre restitución de menores, autorización de venta y gravamen de bienes de menores o incapaces o división judicial de patrimonios, además de su intervención en otros procedimientos civiles con afectación del interés público tales como los procesos sobre derechos fundamentales, eficacia civil de resoluciones canónicas, exequátur de sentencias extranjeras, adopción de mayores de edad, cambio de sexo, nacionalidad, cuestiones de competencia, etc. 3.- INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LA EJECUCIÓN CIVIL DE LOS PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA No queda claro en la normativa procesal si el Ministerio Fiscal debe intervenir en el proceso de ejecución. Un sector doctrinal entiende que el 3

4 Ministerio Fiscal únicamente debe intervenir, en defensa de los intereses de los menores, en el proceso matrimonial pero no es necesaria ni obligada su presencia en la fase de ejecución, basándose dicha tesis en que si bien se contempla su intervención en aquellos procesos en diversas normas de la LEC (art. 749, 771.1, 773.3, y 777.5, entre otras) no contienen ninguna mención sobre su presencia a la hora de ejecutar las medidas y, por el contrario, el art. 776 remite a lo dispuesto en el Libro III de la Ley, es decir, el que lleva por título de la ejecución forzosa y de las medidas cautelares (art. 516 y ss) y señala algunas normas especiales sobre multas coercitivas o privación de la guarda por no permitir el régimen de visitas sin hace referencia a la necesaria intervención del Ministerio Fiscal. Algunos pronunciamientos de las Audiencias Provinciales parecen contribuir a sembrar dudas en relación con esta cuestión: AP Asturias, Sección 4ª, Auto : El Ministerio Fiscal únicamente debe intervenir, en defensa de los intereses de los menores, en el proceso matrimonial, pero no es necesaria ni obligada su presencia en la fase de ejecución AP Girona. Sección 2ª, Auto No procede declarar la nulidad de lo actuado por la no intervención del Ministerio Fiscal en la vista del proceso de ejecución, toda vez que la parte que ahora alega dicha nulidad nada manifestó en aquél momento ni motivó la menor protesta ni petición de suspensión de aquélla. AP Cáceres, Sección 1ª, Auto No procede declarar la nulidad de lo actuado en fase de ejecución porque no haya intervenido el Ministerio Fiscal, ya que el concepto por el que se pide la ejecución es de naturaleza patrimonial que solo afecta a los progenitores. 4

5 No obstante, esta falta de previsión normativa, debe integrarse con una interpretación sistemática y teleológica de la norma y así ha venido interpretándose por las tesis mayoritarias en el plano doctrinal y jurisprudencial. Conforme con lo establecido en el art LEC, en los procesos matrimoniales será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal. Existen otras varias menciones del Ministerio Público a lo largo de la LEC y su intervención en el proceso matrimonial, como son los arts. 753, 771 y 775. Concretamente en este último, en su párrafo primero se dispone que para la modificación de las medidas definitivas el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. De este precepto se desprende que el Ministerio Público sigue siendo parte en toda la ejecución, si bien, como es lógico en lo que se refiere a la defensa de los hijos menores de edad o incapacitados, puesto que ha intervenido en todo el proceso y no se le puede privar ni del derecho ni de la obligación de que defienda a los menores cuando se trata precisamente de ejecutar aquello a lo que se les da derecho, en cosas tan importantes como la pensión de alimentos o la vivienda. Por lo tanto, a lo largo de toda la ejecución el Ministerio Fiscal debe ser parte, e incluso informar de todas la cuestiones importantes que se susciten, alguna de las cuales han de ser adoptadas en beneficio exclusivo de los 5

6 menores. Piénsese, por ejemplo, cuando se trata de un cambio de custodia o de colegio, la dejadez en el cumplimiento de las obligaciones por parte del obligado al pago de los alimentos, que está provocando un auténtico abandono de familia, etc... En cuanto al derecho alimenticio está legitimado el Ministerio Fiscal actuando como actúa en defensa de los menores, en particular si el derecho alimenticio de éstos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, es por esencia irrenunciable, no sólo por ellos, sino también por el progenitor guardador, quien no puede renunciar a un derecho que no es propio, sino que además es deber del otro progenitor, cuya contribución económica es imperativa en todo caso, salvo que concurra alguno de los supuestos de extinción de la deuda alimenticia. Si existe un ausente o rebelde también es indispensable la presencia del Ministerio Fiscal, incluso apoyando las reivindicaciones que solicita aquel que no tiene a los hijos, si benefician a éstos. Aunque solo sea colateralmente, ha de recordarse que conforme con lo dispuesto en el art LEC, el MF no puede ser nunca condenado en costas. 4.- REPRESENTACIÓN Y DEFENSA El art. 750, reformado por la Ley 13/2009 de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial e incluido en el Capitulo I del Titulo I rubricado De los procesos sobre capacidad, filiación y matrimonio del Libro IV de la LEC dedicado a los Procesos Especiales, estable que 1. Fuera de los casos en que conforme a la Ley, deban ser defendidas por el Ministerio Fiscal, las partes actuarán en los procesos a que se refiere este Título con asistencia de abogado y representado por 6

7 procurador. 2.- En los procedimientos de separación o divorcio solicitado de común acuerdo por los cónyuges éstos podrán valerse de una sola defensa y representación...no obstante, cuando a pesar del acuerdo suscrito por las partes y homologado por el Tribunal, una de las partes pida la ejecución judicial de dicho acuerdo, el Secretario Judicial requerirá a la otra parte para que nombre Abogado y Procurador que la defienda y represente (reforma Ley 13) El art LEC establece que el ejecutante y el ejecutado deberán estar dirigidos por Letrado y representados por Procurador, salvo que se trate de la ejecución de resoluciones dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervención de dichos profesionales. Relacionando este art con el segundo inciso, si en los procedimientos de común acuerdo no es precisa la intervención de procurador, en su ejecución parece que tampoco sería necesario, pero se da la circunstancia de que estamos tratando de la ejecución forzosa, puesto que si los acuerdos de la sentencia se cumplen voluntariamente, no cabe hablar de su ejecución judicial, y por lo tanto, en todos los supuestos de ejecución judicial, y por lo tanto forzosa, será preceptiva la intervención de procurador, aunque no se haya exigido en la tramitación de procedimiento de común acuerdo. 5.- PROCESOS DE FAMILIA. TIPO DE EJECUCIONES FORZOSAS En las sentencias matrimoniales se contienen dos tipos de pronunciamientos diferentes: A) Pronunciamientos de carácter constitutivo, como es la declaración de separación o divorcio del matrimonio, con sus consecuencias legales directas: revocación de poderes, disolución de la sociedad de gananciales, si existe, y 7

8 la inscripción en el Registro Civil. En este sentido, el art LEC redactado según Ley 13/2009 dispone cuando proceda, el Secretario Judicial acordará que las sentencias y demás resoluciones dictadas en los procedimientos a que se refiere este Titulo se comuniquen de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan Según el art. 521 LEC, no se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas. Mediante su certificación y, en su caso, el mandamiento judicial oportuno, las sentencias constitutivas firmes podrán permitir inscripciones y modificaciones en Registros Públicos, sin necesidad de que se despache ejecución. B) Pronunciamientos de carácter complementario, referidos a las disposiciones patrimoniales y las reguladoras de las relaciones paternofiliales, que son objeto de examen en los apartados siguientes. 6.- EJECUCION FORZOSA DE LOS PRONUNCIAMIENTOS SOBRE MEDIDAS COMPLEMENTARIAS. En los asuntos de familia, la ejecución forzosa en lo referente a las relaciones paterno-filiales resulta altamente complicada. En primer lugar, porque siendo obligaciones de carácter personalísimo, no siempre su ejecución depende exclusivamente del obligado a ello, p. ej. piénsese en la entrega de hijos adolescentes que se niegan a convivir con el otro progenitor. Por otra parte, no se trata de obligaciones que se cumplen de una sola vez, sino que suponen un tracto sucesivo, es decir, han de ejecutarse durante un largo periodo de tiempo, como ocurre con el régimen de visitas. 8

9 Por último, muchas de las cuestiones que se suscitan no han sido objeto de pronunciamiento judicial, sino que surgen a lo largo de la vida de los menores, como por ejemplo, gastos extraordinarios, salidas al extranjero, operaciones médicas, cambios de colegio. En estos casos la demanda de ejecución deberá apoyarse en los distintos preceptos del Código Civil que detallan las facultades de los padres, principalmente los arts. 154 y ss que detallan las relaciones paterno-filiales, ya que en definitiva, en las sentencias de familia al resolverse sobre la guarda y custodia, se están resolviendo igualmente todas las demás situaciones derivadas de aquéllas. El art. 776, modificado por la Ley 13/2009, establece Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta Ley con las especialidades siguientes: 1º.- Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan, podrán imponérsele por el Secretario Judicial multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el art. 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas. 2º.- En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, no procederá la sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el apartado tercero del art. 709 y podrán, si así lo juzga conveniente el tribunal, mantenerse las multas coercitivas mensuales todo el tiempo que sea necesario, más allá del plazo de un año establecido en dicho precepto. 3º.- El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el tribunal del régimen de guarda y custodia.. 9

10 4º.- Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los 5 días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los arts. 440 y siguientes y que resolverá mediante auto (este pfo. ha sido introducido por la Ley 13/2009). Los criterios generales establecidos en los arts. 709, 711 y 776 LEC resumibles en la imposición de multas o, en su caso, por la modificación del régimen de guarda y custodia, no son siempre ni útiles ni posibles de ejecutar. Como tampoco lo es el socorrido recurso de remitir las actuaciones al juzgado de guardia con el fin de proceder por delito de desobediencia grave. La remisión de testimonio al juzgado penal por desobediencia al mandato judicial no hace más que traspasar el problema a otra jurisdicción, pero no impedirá ni la rebeldía del niño que no desea las visitas ni nada resuelve el ingreso en prisión del padre o de la madre que se resisten a cumplir con el mandato judicial cuando se trata de satisfacer la necesidad psicológica del menor a tener relación con ambos progenitores. También resulta muy complicada la ejecución forzosa de la entrega de los niños ya que no existe un criterio unánime de los juzgados en cuanto a la intervención de la fuerza pública, medio de ejecución forzosa por excelencia. La intervención de la fuerza pública suele ser traumatizante para los niños entre otras cosas, porque unen en su subconsciente a la policía con la obligación de realizar por la fuerza una cosa que acaso no desean, provocando incluso muchas veces la rebeldía ante la orden judicial. 10

11 Por todo ello lo lógico es pensar que en este terreno de la relaciones padres-hijos ha de moverse el juzgado con una gran cautela, velando por las necesidades de los menores. Una de las posibilidades más adecuada es la de utilizar los equipos técnicos del juzgado para que las relaciones entre padres e hijos puedan realizarse alejando a los niños del enfrentamiento entre los padres, sobre todo en los momentos de entrega y recogida de los niños. La praxis judicial pone de manifiesto que los principales problemas en sede de ejecución de sentencias dictadas en los procesos de familia suelen plantearse en relación con las siguientes medidas y en todos ellos intervendrá el Ministerio Fiscal por estar afectados los intereses de menores de edad o incapaces: a) Supuestos de guarda y custodia compartida b) Régimen de visitas y concretamente en relación con:.- Entrega de los niños. Supuestos de resistencia a la entrega de los menores suele ser relativamente frecuente en caso de mala relación entre los padres. En estos casos, comunicado el incumplimiento se acordará la ejecución forzosa. Cuando los impedimentos para la entrega surgen por parte de quien tiene la custodia, puede ser precisa la entrega forzosa mediante la intervención del asistente social del juzgado, de la fuerza pública o la deducción de testimonio por desobediencia grave a las órdenes judiciales. No obstante, será la labor paciente de los Equipos Técnicos de los Juzgados de Familia lo más eficaz. Ante la negativa reiterada al cumplimiento del régimen de visitas puede privarse de la custodia con carácter de urgencia en la propia 11

12 ejecución sin perjuicio de que en el procedimiento contencioso correspondiente pueda entrarse a estudiar el tema de forma definitiva. En caso de falta de ejercicio del régimen de visitas por parte del progenitor no custodio, lo procedente será requerirle para que cumpla con el régimen de visitas establecido, bajo el apercibimiento que de no llevarlo a cabo, se le puede privar de todo contacto con los hijos e incluso de la patria potestad puesto que no la ejerce de forma adecuada, lo cual se puede acordar, al menos con carácter temporal, en ejecución de sentencia y sin perjuicio de que en el juicio contradictorio se resuelva de forma definitiva. Cuando es la negativa de los hijos a las visitas lo que imposibilita su ejecución lo más procedente es solicitar un informe psico-social con el fin de que se acredite la situación afectiva de los menores, la posibilidad de relación, como ha de llevarse la visita, etc y posteriormente, adecuar el régimen a lo que sea más conveniente para ellos. Téngase en cuenta que resulta muy difícil imponer el régimen de visitas a un menor de 12 o 14 años que se niega a relacionarse con uno de sus progenitores y que en forma alguna puede pretenderse que esta relación se lleve a cabo por la fuerza. Tratar de forzar una relación no deseada puede llevar a un rechazo absoluto y por lo tanto de imposible cumplimiento y con deterioro permanente de las relaciones paterno-filiales. En este punto debe mencionarse la modificación introducida en el art LEC por la Ley 13/2009 en materia de exploración de menores de edad : «4.ª Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días. Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los 12

13 hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años. En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.» c).- Salidas al extranjero: para garantizar su ejecución se puede oficiar a la Dirección General de Seguridad para que no permita la salida del menor del territorio nacional si no es con autorización expresa del juzgado, la retención del pasaporte o que éste no se expida o la presentación del billete de ida y vuelta a nombre del menor. d).- Ejecución forzosa de la pensión de alimentos. Frente a este frecuente problema en fase de ejecución conviene distinguir dos supuestos: d.1.- Ejecución de pensiones devengadas y no abonadas. En estos supuestos se trata de la ejecución del pago de una cantidad líquida, rigiéndose, por tanto, por las normas de la ejecución dineraria. El obligado al pago puede excepcionar que o no son debidos en la forma solicitada o bien no estar conforme con la cuantía puesto que pueden haberse efectuado pagos con cargo a los mismos alimentos (pago de colegio, etc) pero lo que no cabe es que la oposición se base en que ha dejado de percibir ingresos (se encuentra en el paro) o la cantidad es excesiva, pues estas cuestiones deben abordarse en el cauce procesal adecuado que es el de la modificación de medidas por alteración sustancial de las circunstancias. 13

14 d.2.- Ejecución de pensiones futuras. Conforme al art. 776 LEC al progenitor que incumpla reiteradamente las obligaciones de pago podrán imponerse multas coercitivas conforme a lo dispuesto en el art. 771 LEC. Por otra parte los arts 90, 91 y 93 CC disponen que en el convenio regulador y, en su caso, en la sentencia, se establecerán las garantías precisas para la efectividad del pago de las pensiones. e).- Actualización de las pensiones: en la demanda ejecutiva bastará con solicitar la actualización y la cuantía en que se estima, bien por ser un dato públicamente conocido como sería el IPC, bien solicitando que se oficie a la empresa pagadora que tiene obligación de comunicar al órgano judicial los datos que le solicite. Una vez abierto el procedimiento de ejecución, las sucesivas actualizaciones pueden encajarse dentro de lo que dispone el art. 578 LEC respecto del vencimiento de nuevos plazos, con lo que no haría falta una nueva demanda sino solamente solicitar por un escrito la ampliación de la ejecución, e incluso en la demanda inicial solicitar que, con amparo en el apartado 2 de dicho precepto legal, se entiende aplicable la ejecución a todas las actualizaciones futuras. 7.- SENTENCIAS EXPRESAMENTE EXCLUIDAS DE EJECUCIÓN PROVISIONAL. ALCANCE DE LA EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL ART ª LEC EN RELACIÓN CON LAS SENTENCIAS DICTADAS EN PROCESOS MATRIMONIALES Establece el art ª LEC que no serán susceptibles de ejecución provisional las sentencias dictadas en los procesos sobre paternidad, maternidad, filiación, nulidad de matrimonio, separación y divorcio, capacidad y estado civil y derechos honoríficos, salvo los pronunciamientos que regulen 14

15 las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que sea objeto principal del proceso Esta previsión es de todo punto lógica por cuanto son procesos que afectan al estado civil de la persona y, por tanto, solo cuando la sentencia sea firme, el estado civil puede quedar afectado. La mayor parte de las dudas que esta disposición ha suscitado en la práctica se refieren a las sentencias dictadas en procesos matrimoniales. Los problemas interpretativos se deben a la aparente antinomia entre dicha norma y el LEC Los recursos que se interpongan contra la sentencia (en el proceso matrimonial) no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Secretario Judicial la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación y divorcio. Así pues, mientras que el art ª LEC parece limitar la posibilidad de ejecución provisional a los pronunciamientos de contenido patrimonial incluidos en la sentencia, el art LEC otorga eficacia inmediata a las medidas acordadas en la sentencia matrimonial, sin distinguir entre medidas personales y medidas patrimoniales. Ante esa aparente contradicción, la jurisprudencia menor mayoritaria entiende que la norma del debe prevalecer sobre la disposición prevista en el art ª; no obstante estos Tribunales mantienen discrepancias acerca de la vía procesal que se ha de seguir a fin de hacer efectivas las medidas a las que alude el LEC, esto es, si la ejecución de dichas medidas se debe llevar a cabo con sujeción a la normativa prevista para la ejecución provisional, o si, por el contrario, se ha de realizar de conformidad con las disposiciones establecidas para la ejecución ordinaria o definitiva. 15

16 De la interpretación conjunta de los arts y y 5 LEC, en sede de la regulación del proceso especial de familia y específicamente dedicadas a los procesos matrimoniales, se deducen las siguientes conclusiones: 1.- las medidas provisionales fijadas al amparo del art. 103 CC están vigentes hasta que se dicte sentencia definitiva en el procedimiento principal de nulidad, separación o divorcio, sin que éstas tengan carácter retroactivo. 2.- Si la sentencia es objeto de recurso, las medidas adoptadas en ésta no quedan en suspenso por efecto del recurso, aplicándose desde la sentencia definitiva y sin que recuperen su vigencia las medidas provisionales. La interposición de recurso de cualquier clase no suspende la eficacia (ejecución) de las medidas relacionadas con el nº 4 del art. 774 (en relación con los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las medidas cautelares adoptadas). El art no permite interpretar que la no suspensión de la eficacia de las medidas acordadas en la sentencia definitiva pueda identificarse con los efectos de la sentencia firme que resuelva el recurso de apelación contra la sentencia definitiva, pues se limita a decir que...no suspenderá la eficacia... lo que quiere decir que las medidas definitivas adoptadas en la sentencia recurrida siguen teniendo eficacia sin necesidad de instar su ejecución provisional, como sí precisa de tal ejecución otra serie de medidas definitivas adoptadas en la sentencia, como p.ej. la pensión compensatoria. Esto no debe confundirse con los efectos de la sentencia firme en caso de revocación de la sentencia de primera instancia. Lo que busca el legislador es que las medidas provisionales recogidas en el nº 4 del 774 sean efectivas inmediatamente sin necesidad de solicitud de ejecución provisional, pero este es el único alcance del precepto. 16

17 El introduce el criterio no ya de la facilitación de la ejecución provisional, sino de la ejecutoriedad inmediata de las medidas reguladoras de los efectos de la crisis conyugal. Tal característica determina que, a petición de cualquiera de las partes, del Ministerio fiscal o de oficio, las medidas relativas a cuestiones del ámbito del orden público (patria potestad, custodia, régimen de visitas, alimentos, vivienda familiar, educación, sanidad, etc) sustituyan con carácter inmediato a las anteriormente adoptadas. Fuera de este ámbito, es decir, en lo que se refiere a materias de derecho dispositivo tales como la pensión compensatoria, la indemnización por nulidad del matrimonio, la liquidación del régimen económico matrimonial, las indemnizaciones entre los esposos o cualesquiera otras medidas de carácter patrimonial, el régimen aplicable es el de la ejecución provisional, por la remisión expresa que el art 776 LEC realiza a lo dispuesto en el Libro III de la LEC, debiendo seguirse los trámites establecidos en el art. 525 y ss para su ejecución, con la consecuencia prevista en los arts 532 y 533, en caso de confirmación o revocación de la sentencia, en cuyo supuesto la ley procesal prevé la devolución de las cantidades abonadas. En resumen, hay que distinguir las tres clases de pronunciamientos que pueden contener las sentencias dictadas en procesos matrimoniales: 1.- La declaración de nulidad, separación o divorcio, respecto de las cuales no cabe la ejecución provisional por prohibición expresa del art LEC. 2.- Los pronunciamientos relativos a medidas de contenido económico de carácter dispositivo, a los que se aplica el art LEC. Es decir, son ejecutables provisionalmente, y quedan sujetos a las normas generales de la ejecución provisional de sentencias. 17

18 3.- Los pronunciamientos sobre medidas de carácter indisponible, es decir, las mencionadas en el art LEC. En relación con éstas se aplica lo establecido en el LEC los recursos no suspenden su eficacia, son, por tanto, inmediatamente ejecutables y esa ejecución no está sometida al cauce de la ejecución provisional. Lo que significa: a) se ha de tramitar mediante el procedimiento previsto para la ejecución definitiva u ordinaria de sentencias; b) no son aplicables las normas relativas a la oposición a la ejecución provisional; c) si las medidas son revocadas en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia, resultarán aplicables las normas generales establecidas para los recursos, pero no las disposiciones que prevén los arts. 532 y ss de la LEC para los casos de revocación de sentencias ejecutadas provisionalmente. 8.- LA COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Y SU INCIDENCIA EN LA EJECUCIÓN CIVIL Los asuntos pertenecientes al orden jurisdiccional civil de los que conocen los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en primera instancia art. 87 ter 2 LOPJ- se insertan en los procesos especiales previstos dentro del Libro IV de la LEC en su Título I. Del análisis del art. 748 LEC se desprende una casi total coincidencia entre aquellos procedimientos previstos en este Título y los litigios civiles competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer. 18

19 Sin embargo, para que estos casos entren en la esfera de competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, el apartado 3 del art. 87 ter LOPJ introducido por la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género- exige la concurrencia de los siguientes requisitos de forma simultánea: a) que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo, es decir: los de filiación, maternidad y paternidad; los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio; los que versen sobre relaciones paterno filiales; los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar; los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores; los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción; los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. b) que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del presente artículo. c) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género. d) Que se hayan iniciado ante el juez de violencia sobre la mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género. 19

20 Uno de los principales problemas que se plantean es la cuestión de la repercusión que el desarrollo del proceso penal pueda tener en el eventual procedimiento civil (derivado con respecto a aquél) competencia también del Juzgado de Violencia. Por ejemplo la finalización del procedimiento criminal sin condena (mediante una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento provisional provisional o libre) significará la pérdida de competencia del Juez de Violencia sobre la Mujer sobre el asunto civil o deberá este órgano unipersonal continuar con el mismo, independientemente de la suerte del proceso penal? Dicho interrogante ha recibido una respuesta prácticamente unánime al entender que la institución de la prorrogatio iurisdictionis (art. 411 LEC) obligará a que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer haya de seguir conociendo del proceso civil, tanto a lo largo de la fase declarativa como incluso durante su ejecución. Sin embargo, esta interpretación no siempre conducirá a una solución satisfactoria ya que un órgano cuya competencia principal es la penal se encargará del conocimiento y ejecución de un juicio civil aún cuando en resolución firme se haya podido haber declarado que no ha existido acto de violencia de género alguno, con los correspondientes efectos estigmatizantes para las partes implicadas. Por otro lado, el listado de procesos civiles asignado al Juzgado de Violencia sobre la Mujer y previsto en el art. 87 ter LOPJ presenta una importante laguna, pues no se ha incluido el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial. Dicha ausencia parece que debe ser subsanada concediendo preferencia a lo señalado en el art. 807 LEC será competente para conocer del procedimiento de liquidación el juzgado de primera instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio, en detrimento de lo que dispone el art. 87 ter 2 LOPJ. 20

21 Y un último problema se plantea en los supuestos en que los actos de violencia de género se producen con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio, pues el Juzgado de Primera Instancia (o de familia) será el encargado de la ejecución de dicha sentencia, mientras que el eventual proceso posterior de modificación de medidas dictadas en aquélla sentencia inicial, será competencia del Juez de Violencia sobre la Mujer. Con respecto a la ejecución en materia civil, el Juzgado de Violencia conocerá de la ejecución de los pronunciamientos de condena firmes por aquellos procesos civiles previstos en el apartado 2 del art. 87 ter LOPJ de los que haya conocido en primera instancia, tal como se desprende de los arts. 61 y LEC. 9.- PROCESOS SOBRE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS Como se dijo con anterioridad, según el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal compete al Ministerio Fiscal promover la representación y defensa en juicio y fuera de él, de quiénes por carecer de capacidad de obrar o de representante legal no pueden actuar por sí mismos, así como promover la constitución de los organismos tutelares que las leyes civiles establezcan (art y 7). En nuestro ordenamiento jurídico el Ministerio Fiscal es el órgano constitucional encargado de la protección y garantía de los derechos de las personas desprotegidas, de las especialmente vulnerables, entre las que se encuentran las personas con discapacidad y dentro de éstas, las personas mayores o cualquier otra en situación de vulnerabilidad. La importancia de esta labor tuitiva dentro de las funciones atribuidas al Ministerio Público se refleja en la interposición, en el año 2008, de

22 demandas de modificación de la capacidad sobre un total de demandas registradas o por la tramitación de diligencias preprocesales previas a la interposición de la demanda- que ponen de manifiesto la constante presencia y preocupación del Ministerio Fiscal en todos los procedimientos relacionados con la discapacidad y el control y vigilancia de los centros residenciales y geriátricos. Tal como determinan los arts. 12 y 13 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en el proceso de modificación de la capacidad el Fiscal debe actuar bajo el principio del interés de la persona con discapacidad entendiendo por tal, la preservación de sus capacidades naturales, el respeto a su capacidad de decisión y el fomento de sus habilidades, que le permitan la vida autónoma e independiente más plena posible. En materia de personación del demandado establece el art. 758 LEC el presunto incapaz o la persona cuya declaración de prodigalidad se solicite pueden comparecer en el proceso con su propia defensa y representación. Si no lo hicieren serán defendidos por el Ministerio Fiscal, siempre que no haya sido éste el promotor del procedimiento. En otro caso, el Tribunal (modificación introducida por la Ley 13/2009) designará un defensor judicial, a no ser que estuviere ya nombrado Como es sabido la sentencia de incapacitación es una sentencia constitutiva, puesto que constituye un estado civil nuevo para la persona, debiendo determinar, por imperativo del art. 760 LEC, la extensión y límites de la incapacitación y el régimen de tutela y guarda al que haya de quedar sometido el incapacitado. En la misma sentencia el juez ha de nombrar al representante legal del enfermo. 22

23 Las sentencias sobre incapacitación se anotan en el Registro Civil y, si es necesario, en el Registro Mercantil y en el de la Propiedad. La promulgación de la Ley de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad (Ley 41/2003) supuso un importante avance en el tema de la protección de las personas discapacitadas. Dicha Ley contempla la configuración del Patrimonio Especialmente Protegido en caso de personas con déficit psíquico igual o superior al 33%. La negativa injustificada de padres o tutores a la constitución de tal patrimonio puede ser suplida con la autorización judicial pertinente, previa solicitud del Ministerio Fiscal. En todo caso la supervisión de la administración del patrimonio protegido corresponde al Ministerio Fiscal, y en tal sentido, ha de ser oído en todas las actuaciones relativas al mismo. El Fiscal instará del Juez, de oficio o a instancia de parte, lo que proceda en beneficio de la persona con discapacidad. Así, podrá solicitar del Juez la sustitución del administrador, el cambio de las reglas de la administración, el establecimiento de medidas especiales de fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del patrimonio protegido y cualquier otra medida de naturaleza análoga. La supervisión del Ministerio Fiscal puede ser permanente, con información periódica del administrador, o esporádica y concreta, pudiendo solicitar del Juez las medidas que estime pertinentes. Salvo que se trate del propio beneficiario o de sus padres, cualquier otro administrador del patrimonio protegido debe rendir cuentas de su gestión al Ministerio Fiscal, siempre anualmente y cuando sea requerido para ello. Esta rendición deberá hacerse mediante relación de la gestión y de un 23

24 inventario de los bienes y derechos con justificación documental y el Fiscal podrá requerir justificación complementaria. En los casos de tutela, esto es cuando la incapacidad es total y no procede la prórroga o rehabilitación de la patria potestad, uno de los temas que reviste especial rigor es la rendición final de cuentas. La presentación de la cuenta general justificada de la tutela constituye el último acto de gestión de la tutela sin la cual ésta queda inconclusa. La misma no ha de abarcar el estudio económico sobre todas y cada una de las operaciones llevadas a cabo durante el ejercicio tutelar, sino la sino explicación y justificación de la situación patrimonial del tutelado desde la última información anual judicialmente aprobada, pues aún considerando la información anual como una rendición de cuentas provisional, lo es porque su aprobación queda subordinada a la de la cuenta general justificada, sin que sea posible someter de nuevo a estudio la procedencia de actos que, de forma individualizada, fueron sometidos a autorización judicial en los términos del art. 271 CC. Por otra parte la rendición de cuentas no puede convertirse en un medio de discusión de las decisiones que el tutor puede haber tomado en relación con el tutelado, ya con su persona, ya con sus bienes. Podrá entrarse a discutir la mayor o menor justificación de alguna partida de gastos o de ingresos, pero no a poner en duda el propio origen del gasto, si es que el mismo se originó como consecuencia de una decisión del tutor adoptada en el ejercicio de sus facultades, pues en tal caso, más que discutir el gasto o ingreso, lo que se estaría discutiendo son las facultades del tutor para realizarlo, lo que tiene su propio cauce de impugnación PROCESOS SOBRE DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN 24

25 Dispone el art LEC que estos procesos se seguirán por las normas del juicio ordinario, su tramitación tendrá carácter preferente y siempre será parte el Ministerio Fiscal. La intervención del Fiscal será especialmente relevante, tanto en la fase de tramitación y enjuiciamiento del proceso como en la de ejecución, en aquellos procesos en que por encontrarse afectados derechos fundamentales de menores de edad, el Fiscal actúa como parte demandante. La Disposición adicional 12ª de la LO 19/2003, de 23 de diciembre de 2003, añadió un tercer apartado en el art. 525 LEC, conforme al cual no procederá la ejecución provisional de los pronunciamientos de carácter indemnizatorio de las sentencias que declaren la vulneración del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. El resto de los pronunciamiento de condena incluidos en la misma sentencia sí son ejecutables provisionalmente. La reforma invocaba la necesidad de proteger los derechos fundamentales a la libertad de información y a la libertad de expresión como razón justificativa de la prohibición, aunque este criterio es discutible porque el pago de la indemnización no siempre hará peligrar el ejercicio de los derechos a la libertad de información y a la libertad de expresión. Piénsese en la condena al pago de una pequeña cantidad a una importante empresa titular de un determinado medio de comunicación. Y para concluir este estudio, citar la modificación introducida por la Ley 13/2009 en el art. 768 pfo 3º relativo a la adopción de medidas cautelares en los procesos de filiación no obstante, cuando concurran razones de urgencia, se podrán acordar las medidas sin más trámites y el Secretario Judicial mandará citar a los interesados a una comparecencia que se celebrará dentro de los 10 días siguientes 25

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