Generalitat de Catalunya Departamento de Economía y Conocimiento Junta Consultiva de Contratación Administrativa

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1 Informe 8/2013, de 26 de julio, de la de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente) Asunto: Capacidad de obrar de las cooperativas de viviendas para participar en procedimientos de contratación de promoción de vivienda de protección oficial ANTECEDENTES I. El presidente de la Diputación de Barcelona ha solicitado el informe de esta Junta Consultiva sobre la cuestión relativa a si "las entidades cooperativas, visto su objeto, gozan de capacidad de obrar para participar en licitaciones de procedimientos contractuales para la adjudicación de promociones de vivienda de protección oficial". El escrito de consulta expone como antecedentes a esta cuestión la existencia de un Registro de Entidades Promotoras de Vivienda Protegida de la Diputación de Barcelona la creación del cual ya fue objeto de informe por parte de esta 1 en qué se inscriben empresas promotoras que, en caso de resultar adjudicatarias de las licitaciones correspondientes, llevan a cabo determinadas operaciones en relación con el suelo público destinado a la construcción de viviendas de protección oficial con el fin de procurar viviendas de protección oficial a las personas demandantes de este tipo de vivienda, inscritas en el Registro de Solicitantes de Vivienda de Protección Oficial de Cataluña, que resulten adjudicatarias. En concreto, la consulta relativa a la capacidad de las cooperativas de viviendas hace referencia a la posibilidad que este tipo de entidades puedan inscribirse en el mencionado Registro de Entidades Promotoras de Vivienda Protegida y participar en los procedimientos de licitación para la promoción de vivienda protegida destinada a las personas adjudicatarias de las viviendas, teniendo en cuenta que, por definición legal, el objeto de este tipo de entidades es proporcionar determinados bienes y servicios a las personas que sean socias. Así, el escrito de consulta señala que "esta circunstancia no se aviene con lo que se ha establecido en los Pliegos de Cláusulas administrativas particulares de la licitación promovida por la Diputación de Barcelona, ya que se trata de un procedimiento destinado a procurar viviendas de protección oficial, los destinatarios de los cuales más allá de ser socios de ninguna cooperativa, tienen que ser las personas demandantes de este tipo de vivienda e inscritas en el Registro único de solicitantes de Cataluña". II. El artículo 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de la Generalitat de Catalunya, establece que esta Junta informa sobre las cuestiones que, en materia de contratación, le sometan las 1 Informe 2/2007, de 19 de abril, sobre la viabilidad del sistema planteado por la Diputación de Barcelona para la gestión de las políticas de vivienda protegida por los municipios 1

2 entidades que integran la Administración local. Por otra parte, el artículo 11.4 del mismo Decreto atribuye a la Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes. CONSIDERACIONES JURÍDICAS I. Condiciones de aptitud para contratar con el sector público De acuerdo con el artículo 54 del Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (de ahora en adelante, TRLCSP), sólo pueden contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que cumplan las condiciones de aptitud siguientes: tener plena capacidad de obrar; no estar incursas en prohibición de contratar; acreditar su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o estar debidamente clasificadas; y disponer de la habilitación empresarial o profesional que sea exigible para llevar a cabo la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato. Asimismo, como norma especial de capacidad de las personas jurídicas, el artículo 57 del TRLCSP establece que éstas sólo pueden ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, de acuerdo con sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios. En relación con este último requisito, que es el que motiva la consulta planteada por la Diputación de Barcelona, la del Estado afirmó, ya el año 1999, que "a diferencia de las personas físicas que tienen una capacidad de obrar genérica, la falta de la cual tiene que ser suplida por los medios que conoce el ordenamiento jurídico civil, el tema de la capacidad de obrar de las personas jurídicas es más complejo y necesariamente tiene que ser puesto en relación con su objeto, pues es indudable que sólo pueden realizar y, por lo tanto, sólo tienen capacidad de obrar para actividades comprendidas en su objeto" 2. Justamente teniendo en cuenta este requisito de aptitud para contratar con el sector público específico de las personas jurídicas, en el Informe 2/2007, de 19 de abril, antes mencionado, esta ya formuló, como observación de carácter general en relación con la configuración del Registro de Entidades Promotoras de Vivienda Protegida de la Diputación de Barcelona cuya inscripción de las cooperativas de viviendas ahora se plantea, y entre otras, la necesidad de especificar qué tipo de entidades podían concurrir "teniendo en cuenta la norma general de vinculación del objeto social de las empresas licitadoras con el objeto contractual (...) que se configura como un verdadero requisito de capacidad general". 2 Informe 4/1999, de 17 de marzo de 1999, sobre la adjudicación de contratos para la realización de actividades culturales a asociaciones sin ánimo de lucro y cooperativas, parcialmente reproducido en el Informe 32/2003, de 17 de noviembre de 2003, sobre la acreditación de la capacidad de obrar de Cruz Roja. 2

3 Asimismo, diversas Juntas Consultivas de Contratación 3 se han pronunciado sobre el alcance de este requisito relativo a la necesidad de que los fines, el objeto o el ámbito de actividad propios de las personas jurídicas comprendan las prestaciones que conforman el objeto de los contratos, en el sentido de entender que no es necesaria una identidad o coincidencia literal entre los fines, el objeto o el ámbito de actividad de las personas jurídicas y el objeto de los contratos, sino que es suficiente con que pueda entenderse que las prestaciones objeto del contrato quedan amparadas o tienen encaje en aquellos fines, objeto o ámbito de actividad definidos en términos amplios. 4 Por otra parte, como también ha tenido ocasión de manifestar ya esta de Contratación Administrativa, así como otras Juntas Consultivas, hay que recordar que los requisitos de aptitud para contratar con el sector público tienen que concurrir en el momento de participar en los procedimientos de contratación pública 5, y es subsanable su acreditación, pero no el cumplimiento 6. 3 La de Contratación de Baleares en el Informe 11/08, de 30 de abril de 2009, sobre capacidad de obrar de las personas jurídicas, adecuación entre el objeto social y las prestaciones objeto del contrato, relevancia de la clasificación empresarial a los efectos de acreditar el objeto social de la empresa y referencia a las uniones temporales de empresas; la de Contratación Administrativa de Canarias en el Informe 4/2010, de 25 de marzo, sobre cómo se tiene que determinar la relación entre el objeto social de las empresas y el objeto del contrato para licitar, y sobre si es posible una interpretación extensiva del contenido de los epígrafes del impuesto de actividades económicas en relación con el objeto del contrato para licitar; y la de Contratación Administrativa de Aragón en el Informe 2/2013, de 23 de enero, sobre la capacidad para contratar con la Administración y la necesidad de correspondencia y adecuación del objeto de un contrato con el objeto social de la empresa adjudicataria. 4 Este criterio ha sido también adoptado por Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León en la Resolución 6/2012, de 11 de mayo. 5 En este sentido, el Proyecto de Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (BOCG nº. 52-1, de 3 de julio de 2013), en el cual se contiene un capítulo sobre "Medidas para impulsar la contratación pública con emprendedores", prevé, entre otras modificaciones del TRLCSP, incluir en el artículo 146 un apartado que especifique que "El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la administración pública es el de la finalización del plazo de presentación de proposiciones". 6 En el Informe 2/2012, de 30 de marzo, sobre las consecuencias jurídicas del incumplimiento o el cumplimiento defectuoso por parte de las empresas licitadoras o adjudicatarias, de diversos plazos y requerimientos previstos en los procedimientos de contratación pública, ya se recordaba que los defectos en relación con los requisitos de aptitud para contratar con el sector público sólo son subsanables cuando afectan a su acreditación y nunca lo son si afectan a su existencia. Asimismo, la del Estado se ha pronunciado sobre esta cuestión en el Informe 18/10, de 24 de noviembre de 2010, sobre la improcedencia de la posibilidad de subsanar una deficiencia una vez hecha la presentación de proposiciones y el momento en que tienen que cumplirse los requisitos exigidos para concurrir a la licitación de un contrato, entre muchos otros. 3

4 II. Cooperativas de vivienda y régimen jurídico del derecho a la vivienda y de la vivienda con protección oficial La Ley 18/2002, de 5 de julio, de cooperativas, define las cooperativas como "sociedades, con plena autonomía y bajo los principios de libre adhesión y de baja voluntaria, con capital variable y gestión democrática, que asocian personas físicas o jurídicas que tienen necesidades o intereses socioeconómicos comunes, con el propósito de mejorar la situación económica y social de sus componentes y del entorno comunitario, haciendo una actividad empresarial de base colectiva, en la cual el servicio mutuo y la aportación pecuniaria de todos los miembros permitan cumplir una función que tiende a mejorar las relaciones humanas y a poner los intereses colectivos por encima de toda idea de beneficio particular" (artículo 1). Asimismo, de acuerdo con esta Ley existen diferentes tipologías de cooperativas en función de sus objetivos sociales, entre las cuales se encuentran las cooperativas de viviendas que tienen el objeto de "procurar a precio de coste viviendas, servicios o edificaciones complementarias a sus socios, organizar el uso con respecto a los elementos comunes y regular la administración, la conservación y la mejora," así como "la rehabilitación de viviendas, de locales y de edificaciones e instalaciones complementarias para destinarlos a sus socios, y también la construcción de viviendas para cederlas a los socios mediante el régimen de goce y disfrute (...)", y "pueden adquirir, parcelar y urbanizar terrenos y, en general, llevar a cabo todas las actividades necesarias para cumplir sus objetivos sociales" (artículo 106). Por su parte, la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda 7, define los promotores de viviendas como "las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que, individualmente o colectivamente, deciden, impulsan, programan y financian, aunque sea ocasionalmente, con recursos propios o ajenos, obras de edificación o rehabilitación de viviendas, tanto si son para uso propio como si son para hacer posteriormente la transmisión, la entrega o la cesión en terceros porcualquier título" (artículo 50). Esta Ley también regula la figura de los "promotores sociales de viviendas", y los define como promotores que "llevan a cabo promociones de obra nueva o de rehabilitación de viviendas que, al amparo de los planes de vivienda, se orientan a incrementar la oferta de viviendas con protección oficial en Cataluña, de manera principal, habitual, estable en el tiempo y concertada con el Gobierno", y dispone que tienen esta condición, entre otros, las cooperativas de viviendas (artículo 51) 8. 7 De acuerdo con su artículo 2 esta Ley tiene como finalidad, entre otras, "potenciar la participación de las cooperativas de viviendas y de las entidades de carácter social y asistencial en las políticas de vivienda, en actuaciones de promoción, construcción, conservación, rehabilitación y renovación del parque de viviendas y en tareas de administración y gestión de las viviendas". 8 Tienen la condición de promotores sociales de vivienda: a) El Instituto Catalán del Suelo, los ayuntamientos, las sociedades y los patronatos municipales de viviendas, las cooperativas de viviendas y las entidades urbanísticas especiales; b) los promotores privados de viviendas y las entidades sin ánimo de lucro dedicadas a la promoción de viviendas que tengan por objeto social y 4

5 Además, de acuerdo con el artículo 17 de esta Ley, las cooperativas de viviendas, como promotores sociales de viviendas que son, tanto "pueden ser receptores de cesiones directas, a título gratuito, y de alienaciones directas de bienes del patrimonio público de suelo y de vivienda con la finalidad de construir viviendas destinadas a políticas sociales", como "optar a la alienación de bienes del patrimonio público de suelo y de vivienda con la finalidad de construir viviendas destinadas a políticas sociales, mediante concursos restringidos". Por otra parte, la Ley 18/2007 contiene un título específico dedicado a la "política de protección pública de la vivienda" (título V), en el cual se regulan, a efectos de lo que ahora interesa, el régimen general de la vivienda con protección oficial (capítulo III) y la adjudicación y transmisión de las viviendas con protección oficial (capítulo IV) concretamente, el control público en la adjudicación y la transmisión de la vivienda con protección oficial; el Registro de solicitantes de vivienda con protección oficial; y los procedimientos de adjudicación de viviendas. Con respecto al régimen general de la vivienda con protección oficial, hay que destacar la regulación que se hace en el artículo 80, relativo a la promoción de viviendas con protección oficial, en el cual se dispone, entre otras previsiones, que estas viviendas se pueden promover, con o sin ayudas públicas, mediante la construcción, la rehabilitación, el cambio de uso, la adquisición, la constitución de derechos reales o la concesión administrativa sobre bienes inmuebles destinados a vivienda; y que pueden ser promotores de viviendas con protección oficial las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro. Asimismo, se distingue entre promotores de viviendas con protección oficial de iniciativa pública que llevan a cabo las administraciones públicas y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las administraciones públicas, las sociedades mercantiles en las que participan mayoritariamente administraciones públicas o entidades de derecho público, o financian mayoritariamente su actividad o nombran a más de la mitad de los miembros de los órganos de administración, dirección o vigilancia y las personas jurídicas privadas constituidas o integradas mayoritariamente por administraciones públicas o entidades de derecho público y aquéllas cuya actividad es financiada mayoritariamente por administraciones públicas o entidades de derecho público y promotores de viviendas con protección pública de iniciativa privada que llevan a cabo las personas físicas o jurídicas diferentes de las anteriores. Con respecto a la adjudicación y transmisión de las viviendas con protección oficial, la Ley contiene un precepto específico relativo a "Viviendas con protección oficial promovidas por sociedades cooperativas de viviendas", en el cual se establece que las sociedades como objeto de su actividad efectiva la promoción de viviendas con protección oficial destinadas a alquiler, la gestión y la explotación de este tipo de viviendas en casos de constitución de derecho de superficie o de concesión administrativa o la promoción de viviendas con protección oficial destinadas, en régimen de venta, a los beneficiarios con ingresos más bajos; y c) los promotores privados de viviendas que tengan por objeto social y como objeto de su actividad efectiva la promoción de viviendas con protección oficial destinadas a la venta, siempre que cumplan los criterios de homologación que se establezcan por reglamento. 5

6 cooperativas de viviendas tienen que adjudicar las viviendas con protección oficial que promuevan, tanto si se transmite la propiedad como si se cede el derecho de uso bajo cualquier modalidad, entre sus socios inscritos en el Registro de Solicitantes de Vivienda con Protección Oficial; que la adjudicación tiene que respetar los principios de transparencia y objetividad; el deber de las sociedades cooperativas de viviendas de comunicar al órgano gestor del Registro de Solicitantes de Vivienda con Protección Oficial la lista de socios inscritos a la promoción o a la fase a los que se pretende adjudicar las viviendas, ordenada para establecer con claridad la preferencia en la adjudicación de la vivienda; y la necesidad de que los socios consten inscritos en el mencionado Registro (artículo 102). En coherencia con esta previsión, el artículo 25 del Decreto 106/2009, de 19 de mayo, por el cual se regulan el Registro de Solicitantes de Viviendas con Protección Oficial de Cataluña y los procedimientos de adjudicación de las viviendas con protección oficial, relativo a las "viviendas de promoción sobre suelos públicos o sobre suelos cuya calificación urbanística impone su destino a la construcción de viviendas con protección oficial", prevé que éstos pueden ser adjudicados por el promotor o por la Administración actuante por encargo de aquél, de acuerdo con el procedimiento que el mismo Decreto regula, y que estas promociones las pueden llevar a cabo cooperativas de vivienda. Además, dispone que, en estos casos, la adscripción de las viviendas a los socios la hace el correspondiente consejo rector, de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 102 de la Ley 18/2007, a la que se acaba de hacer referencia, y que los socios tienen que estar inscritos en el Registro de Solicitantes de Vivienda con Protección Oficial. Asimismo, también prevé que la cooperativa de vivienda que, con anterioridad a la calificación provisional de la promoción no cuente con socios suficientes para proveer la totalidad de las viviendas, tiene que solicitar del correspondiente Registro de Solicitantes la relación de los inscritos con el fin de ofrecerles la posibilidad de incorporarse como nuevos socios hasta el número necesario. De acuerdo con las previsiones de la normativa reguladora del derecho a la vivienda y de las viviendas de protección oficial a que se acaba de hacer referencia, se constata la posibilidad de que la promoción de este tipo de viviendas la lleven a cabo las cooperativas de viviendas, con los requisitos que aquella misma normativa prevé. Así, teniendo en cuenta este régimen jurídico, hay que apuntar ya ahora la necesidad de entender y configurar la posibilidad de inscripción de estas cooperativas en el Registro de Entidades Promotoras de Vivienda Protegida creado por la Diputación de Barcelona, de manera que se respete también, lógicamente, la normativa de contratos del sector público que resulte de aplicación al procedimiento de acceso al Registro de Entidades Promotoras y a los procedimientos de adjudicación de las promociones entre las entidades inscritas. Según se plantea en el escrito de consulta, la eventual falta de capacidad de las cooperativas de viviendas para participar en el procedimiento de adjudicación especial compuesto por dos fases, la primera de acceso al Registro de Entidades, como preselección de las empresas promotoras, y la segunda de adjudicación de las promociones vendría determinada, no por el hecho de que las concretas prestaciones que pueden conformar el objeto de los contratos de promoción no estén comprendidos en el objeto de las cooperativas de viviendas (adquisición, parcelación y urbanización de terrenos; rehabilitación y construcción de viviendas; etc.), sino por la eventual contradicción entre la 6

7 finalidad del Registro de Entidades Promotoras de Vivienda Protegida creada por la Diputación de Barcelona y del mismo procedimiento especial de adjudicación que configura, que consiste en procurar viviendas de protección oficial a las personas inscritas en el Registro de Solicitantes de Vivienda con Protección Oficial, y la finalidad de las cooperativas de viviendas, que consiste en procurar, entre otros, viviendas a sus socios. Sin embargo, si se tiene en cuenta que la normativa específica en materia de vivienda protegida ya prevé que los socios de las cooperativas de viviendas que quieran optar a la adjudicación de viviendas de protección oficial tienen que estar inscritos en el Registro de Solicitantes de Vivienda con Protección Oficial como también el mecanismo de actuación en determinados casos en qué las cooperativas de viviendas no cuenten con socios suficientes para proveer la totalidad de las viviendas, puede entenderse que el objeto de las cooperativas de viviendas, tal como se encuentra definido legalmente, no obstaría por sí mismo la participación de estas entidades en el procedimiento de acceso al Registro de Entidades Promotoras de Vivienda Protegido dado que los socios de estas cooperativas tienen que ser siempre personas inscritas en el Registro de Solicitantes mencionado, de acuerdo con la normativa en materia de contratación pública y sin entrar a valorar los procedimientos y requisitos concretos establecidos en la normativa específica reguladora de la vivienda de protección oficial para las diferentes tipologías de promociones que se prevén, por exceder de las materias sobre las que esta es competente para informar. Hay que constatar, además, que la participación de este tipo de entidad en el procedimiento de inscripción en el Registro de Entidades no implicaría, per se, un supuesto de subsanación de los requisitos de aptitud para contratar con el sector público con posterioridad a la finalización del plazo de presentación de las solicitudes de inscripción, el cual no sería conforme con la normativa de contratación pública, tal como se ha señalado en la consideración jurídica anterior, ya que las cooperativas de vivienda pueden cumplir, de acuerdo con lo que se ha señalado y siempre teniendo en cuenta lo que dispongan los estatus respectivos, el requisito relativo al hecho que su objeto comprenda las prestaciones que conforman el objeto de los contratos a que se refiere la consulta en el momento de participar en los correspondientes procedimientos. De hecho, sería aconsejable que el pliego de cláusulas administrativas que rija el acceso al Registro de Entidades Promotoras de Vivienda Protegida determinara los requisitos de capacidad necesarios para participar en el procedimiento de inscripción, de acuerdo con la normativa de contratos del sector público y teniendo en cuenta las características de los diversos tipos de entidades que, de acuerdo con la normativa de vivienda protegida, pueden efectuar promociones, haciendo referencia, en su caso, a las posibles especificidades de cada una. Asimismo, también podría ser aconsejable que contuviera las eventuales reglas de participación de los diferentes tipos de entidades inscritas especialmente, de las cooperativas de vivienda en los procedimientos de adjudicación de las promociones correspondientes. Asimismo, con respecto a los procedimientos de adjudicación de las promociones que se lleven a cabo entre las entidades inscritas en el Registro de promotoras, la definición legal 7

8 del objeto de las cooperativas de viviendas tampoco obsta su participación en coherencia con las previsiones legales y reglamentarias que prevén que lleven a cabo determinadas promociones. Así, en cada uno de estos procedimientos hay que comprobar la concurrencia de los requisitos de aptitud para resultar adjudicatario del contrato público, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de las entidades participantes y la tipología de promoción de vivienda de que se trate, así como los requisitos y procedimientos fijados por la normativa específica de vivienda. Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva formula la siguiente CONCLUSIÓN La definición legal de las cooperativas de viviendas no implica el incumplimiento por parte de éstas del requisito establecido por la normativa de contratos del sector público relativo a la necesidad de que los fines, el objeto o el ámbito de actividad propios de las personas jurídicas comprendan las prestaciones que conforman el objeto de los contratos, en el procedimiento de acceso al Registro de Entidades Promotoras de Vivienda Protegida ni, por lo tanto, obsta, por sí misma, la inscripción de estas entidades en este Registro. Barcelona, 26 de julio de

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