EN LOS LÍMITES DEL ESTADO DE DERECHO:

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1 Rit luptatue vent adiam venim quisci blaorem aciduisi tem diamcon sequis dipsum zzrit, utat. Boreet it, quatie molute facilis nim dolore faccumsan euisi tat. Ut lorperos ex et lum dolum autat, cor aci bla at. Utc oincipsum c o l e c c i ómagna n ciencia y l e c c i ó n ciencia y ullan henim ing ex ex ent pensamiento jurídico pensamiento jurídico E in ulputpat A J dolore exercidunt dipit, coreet wis niam it praessecte conulput erostie magna alit illa feuguerat, ex exer lorem vulpu-manuel J. Sarmiento Acosta es natural tate magna consed molorerit acilendolore magna faccum dolorero los límitesmod del Estado de Derecho es un libro que tiene porodolore conullam, quismod olorem exeros nullutatem ercip de Las Palmas de Gran Canaria. Doc1. la insolvencia: una cuestión objeto realzar las virtualidades de un moderno Estado de Derecho tor en Derecho y Profesor Titular de etueraessi.alisim do doloreetum en doloboreet nonsecte elendrem nulla commy nulputpatem in ulla faci blaorer irilla commodiamet de terminología jurídica el seno de una democracia avanzada en la cual los derechos de Derecho Administranulput loreet, quat. Estrud et eum alit, volobortie minunhendreet niam et dionsedeliquisisl eros aliquam consequat am inuniversidad fundamentales y las libertadesdolore públicas tienen papel esentivo, ha sido Director de Profesorado 2. RERUM NATURA e imposibilidad inci eu feum augiate te magnisisit autat, se tat luptat, ipsusci.rit luptatue vent adiam venim quisci blaorem aciduisi tem de la ULPGC, y desempeñado, desde cial, vertebrador y determinante. Partiendo sent de este propósito, se física de la prestación en analiza la evolución de la jurisdicción contencioso-administrativa el cargo de Magistrado Suplenel derecho romano diamcon sequis dipsum zzrit, hasta utat. Boreet it, quatie molute facilis nim dolore magna faccumsan euisi tat. Ut lorperos ex et lum1995, el momento presente, los desfallecimientos y renuncias en te del Tribunal Superior de Justicia dolum autat, cor aci bla at. Ut incipsum ullan henim ing exque exhaent dolore exercidunt dipit, coreet wis niam it praessecte conulputde Canarias (Sala de lo Contencioel control efectivo de la Administración Pública mostrado 3. experiencias de derecho común uso ulputpat inadecuado de dogmas que en erostieeuropeo: magna jurisdicción, ex exerel in loremy tópicos vulputate magna consed molorerit acillímites dolore mod DEL magna faccum do-so-administrativo de Las Palmas de siglos alit xii-xviiilla feuguerat, dicha EN LOS Canaria). Ha sido miembro del realidad solo han servido para desactivar o anular las garantías lorero odolore conullam, quismoddeolorem exeros nullutatem susercip etueraessi.alisim do doloreetum doloboreet nonsecte elen-gran Consejo Asesor del Instituto Canario los justiciables cuando interponían ingenuamente recursos antropología jurídica de drem 4. nulla commy nulputpatem (discrecionalidad in ulla facitécnica, blaorer irilla commodiamet Estrud et DE eum alit, volobortie dolore minde Administración Pública, así como potestad reglamentaria como potestad nulput loreet, quat. la responsabilidad ESTADO de la Comisión del Parlamento política, engrandecimiento del concepto de acto político o de hendreet niam et dionsedeliquisisl eros aliquam consequat am ingo- inci eu feum augiate te magnisisitderecho: autat, se tat luptat, sentasesor de Canarias para la primera reforma bierno, etc.) o la deficiente regulación que existe en muchos exipsusci.nsequat in y inci eu tremos, feum augiate te magnisisit Rit luptatue vent adiam venim quisci blaorem aciduisi tem diamcondel Estatuto de Autonomía. Ha pu 5. Equidad, Derecho am Administrativo como acontece por ejemplo con la vía de hecho. Todo ello UN ANÁLISIS Administración Pública en España sequis dipsum zzrit, utat. Boreet it, quatie facilis nimy que dolore magna faccumsan euisi tat. Ut lorperos ex et lum dolumblicado múltiples trabajos y estudios desemboca en una situaciónmolute manifiestamente mejorable, entre los cuales se pueden desdeullan luego hace dudar deing que, ex en efecto, el Estado material exercidunt de autat, cor aci bla at. Ut incipsum henim ex ent dolore dipit, coreet wis niam it praessecte conulput eros-científicos 6. reflexiones sobre el destacar los libros Las competencias DE LA JUSTICIA Derecho haya sido y sea una realidad. poder público tie magna alit illa feuguerat, ex exer in ulputpat lorem vulputate magna consed molorerit acil dolore mod magna faccum dolorerode los Cabildos Insulares (1993), Los odolore conullam, quismod olorem exeros nullutatem ercip etueraessi.alisim do doloreetum doloboreet nonsecte elendremrecursos administrativos en el marco Ciertamente los órganos de lo contencioso-administrativo espa 7. PER UNA STORIA DEL DIRITTO la justicia administrativa (1996), ADMINISTRATIVA ñoles no han seguido fielmente la estela de los franceses, por nulla commy nulputpatem in ulla faci blaorer irilla commodiamet nulput loreet, quat. Estrud et eum alit, volobortie dolore min hendreetde PRIVATO MEDIEVALE La organización de la Administración poner un ejemplo señero, sino que se han mostrado demasiado niam et dionsedeliquisisl erostimoratos aliquam consequat in inci euex-feum augiate te magnisisit autat, se tat luptat, sent ipsusci.ritperiférica (1997), El Derecho de Aguas cuando no comprensivosam y complacientes con los 8. lecturas de clásicos del venim quisci blaorem aciduisi tem diamcon sequis dipsum zzrit, utat. Boreet it, quatie molute facilis de Canarias (2002), Directrices y Plaluptatue vent adiam cesos de la Administración Pública española hasta fechas todavía derecho administrativo nes Insulares de Ordenación (2005), muy cercanas, cuando la Constitución Española de 1978 ya desnim dolore magna faccumsan euisi tat. Ut lorperos ex et lum dolum autat, cor aci bla at. Ut incipsum ullan henim ing ex ex ent o Régimen Jurídico de los Cabildos plegaba todos sus efectos. Ha habido un retraso histórico en la Manuel J. Sarmiento Acosta Insulares (2006), así como otros vo 9. galicia y su derechodipit, privado. coreet wis niam it praessecte conulput erostie magna alit illa feuguerat, ex exer in ulputpat lorem vulpudolore exercidunt aplicación de muchas técnicas y medios de control, y ha tenido líneas históricas de su formación, lúmenes en concepto de coautor, El tate magna consed dolore modenmagna faccum dolorero ser el legislador muchos casos el que estableciera una si-odolore conullam, quismod olorem exeros nullutatem ercip desarrollo y contenidomolorerit acil que proceso contencioso-administrativo más justa para el ejercicio de los derechos y libertades.nulla commy nulputpatem in ulla faci blaorer irilla commodiamet etueraessi.alisim do doloreetum tuación doloboreet nonsecte elendrem (1994), El régimen especial políticoadministrativo de Canarias (1999), De 10. pygnus e hipotheca en su nulput loreet, quat. Estrud et eum volobortie dolore min hendreet La alit, ruta que ha seguido hasta hoy esta jurisdicción está definidaniam et dionsedeliquisisl eros aliquam consequat am in evolución histórica recho Administrativo Práctico (2004), por algunos hitos de relieve no muchos, desde luego y mucha inci eu feum augiate te magnisisit autat, se tat luptat, sent ipsusci.nsequat am in inci eu feum augiate te magnisisit a15 ptutat, Instituciones de la Comunidad Autóinercia. No se observa una iniciativa ni una creatividad (dentro de noma de Canarias (2001), El Derecho se tat luptat, sent ips Rit luptatue vent adiam venim quisci blaorem aciduisi tem diamcon sequis dipsum zzrit, utat. Boreet 11. ORIGINE E SVILUPPO DEGLI la legalidad, naturalmente) que sí se aprecia en otros países de Administrativo en el umbral del siglo ORDINAMENTI GIUSPRIVATISTICI it, quatie molute facilis nim dolore magna faccumsan euisi tat. Ut lorperos ex et lum dolum autat, cor aci bla at. Ut incipsum nuestro entorno, y el resultado es que muchos pronunciamientos MODERNI IN BASE ALLA TRADIZIONE XXI. Homenaje al Profesor Dr. Ramón estado y están en los límites del Estado de Derecho, e, includel DIRITTOing ROMANO ullan henim ex ex ent dolore han exercidunt dipit, coreet wis niam it praessecte conulput erostie magna alit illa feuguerat, ex Martín Mateo (2000), Derecho Público so, algunos sencillamente se han situado fuera del mismo. de Canarias (2006), Veinte años de exer 1in ulputpat lorem vulputate magna consed molorerit acil dolore mod magna faccum dolorero odolore conullam, quismod olorem Derecho Urbanístico canario (Texto 2. En los límites del estado de exerosderecho: nullutatem un análisis de la ercip etueraessi.alisim do doloreetum doloboreet nonsecte elendrem nulla commy nulputpatem in ulla faci adaptado a la Ley 8/2007, de 28 de blaorerjusticia irillaadministrativa commodiamet nulput loreet, quat. Estrud et eum alit, volobortie dolore min hendreet niam et dionsedeliquisisl erosmayo, de suelo) (2007), Diccionario Derecho Administrativo (2 tomos), aliquam consequat am in inci eu feum augiate te magnisisit autat, se tat luptat, sent ipsusci.rit luptatue vent adiam venim quiscide dir por S. Muñoz Machado (2005), blaorem aciduisi tem diamcon sequis dipsum zzrit, utat. Boreet it, quatie molute facilis nim dolore magna faccumsan euisidiccionario de Derecho de Aguas, dir tat. Ut lorperos ex et lum dolum autat, cor aci bla at. Ut incipsum ullan henim ing ex ex ent dolore exercidunt dipit, coreet wispor A. Embid Irujo (2007) o Derecho niam it praessecte conulput erostie magna alit illa feuguerat, ex exer in ulputpat lorem vulputate magna consed molorerit acillocal de Canarias (2013). dolore mod magna faccum dolorero odolore conullam, quismod olorem exeros nullutatem ercip etueraessi.alisim do doloreetum doloboreet nonsecte elendrem nulla commy nulputpatem in ulla faci blaorer irilla commodiamet nulput loreet, quat. Estrud et eum alit, volobortie dolore Manuel J. Sarmiento Acosta studios y Ana Alemán Monterreal Francisco Cuena Boy Emma Montanos Ferrín Ignasi Terradas Saborit (coord.) Jaime Rodríguez-Arana Manlio Bellomo José Luis Meilán Gil Ramón P. Rodríguez Montero Margarita Fuenteseca Degeneffe Manuel J. Sarmiento Acosta ISBN Gábor Hamza EN LOS LÍMITES DEL ESTADO DE DERECHO: UN ANÁLISIS DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA Enrique Rivero Ysern y Marcos Fernando Pablo nálisis urídicos

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3 COLECCIÓN CIENCIA Y PENSAMIENTO JURÍDICO 12 DIRECTOR DE LA COLECCIÓN Dr. Ramón P. Rodríguez Montero (Prof. Titular de Derecho romano. Universidade da Coruña. España).

4 COMITÉ CIENTÍFICO ASESOR INTERNACIONAL Dr. Francisco J. Andrés Santos (Catedrático de Derecho romano. Universidad de Valladolid. España). Dr. Christian Baldus (Catedrático de Derecho civil, Derecho romano, Derecho comunitario europeo y Derecho comparado. Institut für geschichtliche Rechtswissenschaft. Decano de la Facultad de Derecho. Ruprecht-Karls-Universität. Heidelberg. Alemania). Dr. Víctor Bazán (Catedrático de Derecho constitucional de la Universidad de Cuyo. San Juan. Argentina. Presidente del Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Católica de Cuyo). Dr. Wojciech Dajczak (Catedrático de Derecho romano. Cátedra de Derecho Romano e Historia de la Ciencia Jurídica. Universidad Adam Mickiewicz. Poznan. Polonia). Dr. Luigi Garofalo (Catedrático de Derecho romano y Fundamentos del Derecho europeo. Director de la Scuola dottorale. Universidad de Padova. Miembro del Comité Directivo del Centro de excelencia en Derecho europeo de la Universidad Roma Tres. Miembro del Comité Directivo de ARISTEC (Asociación Internacional para la Investigación jurídica, Histórica y Comparada. Italia). Dr. Gábor Hamza (Catedrático de Derecho romano. Miembro de la Academia de Ciencias Húngaras. Director del Instituto de Estudios Europeos. Universidad Eotvös Lorand de Budapest. Hungría). Dr. Leonid L. Kofanov (Catedrático de Derecho romano. Miembro de la Academia de las Ciencias de Rusia. Presidente de la Fundación Centro de Estudios de Derecho Romano. Director del Curso de Perfeccionamiento en Derecho. Instituto de Historia Universal. Universidad M. V. Lomonosov. Moscú. Rusia). Dr. Eric Eduardo Palma González (Profesor Asociado de Historia del Derecho. Coordinador Académico de la Escuela de Postgrado de la Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Santiago (Chile). Presidente del Comité de Postgrado de Derecho. Comisión Nacional de Acreditación de Chile). Dr. Arnaud Raynouard (Catedrático de Derecho civil. Director del Programa 2eD. Foundation pour le Droit Continental (Civil Law Initiative). París. Francia). Dr. José María Serna (Catedrático de Derecho constitucional del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México. Profesor Visitante de la Universidad Iberoamericana de Puebla, de la Universidad Americana de Acapulco y de la Universidad de Texas). Dr. Tammo Wallinga (Catedrático de Historia del Derecho Privado. Universidad de Amberes. (Bélgica). Profesor Titular de Derecho romano e Historia de Derecho. Universidad Erasmus. Rótterdam. Países Bajos).

5 Dr. Manuel J. Sarmiento Acosta Profesor Titular de Universidad de Derecho Administrativo de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria EN LOS LÍMITES DEL ESTADO DE DERECHO. UN ANÁLISIS DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA

6 1ª Edición: Santiago de Compostela, 2013 Manuel J. Sarmiento Acosta de esta edición Andavira Editora, S.L. Imprime: TÓRCULO Artes Gráficas, S.A. I.S.B.N.: Depósito Legal: C Reservados todos los derechos. El contenido de esta publicación no puede ser reproducido, ni en todo ni en parte, ni trasmitido, ni registrado por ningún sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sin el permiso previo, por escrito, de Andavira Editora o del autor.

7 A Elvira, Irene y Manuel Sarmiento Suárez

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9 la libertad de los hombres bajo el gobierno consiste en la posesión de una regla de conducta vigente, común para todos los miembros de esa sociedad y cuya elaboración ha corrido a cargo del poder legislativo que rige en ella. Una libertad que me permite seguir mi propia voluntad en todo aquello en que la norma no prescriba, así como no estar sometido a la voluntad inconstante, incierta, desconocida y arbitraria de otro hombre (John LOCKE, Two Treatises of Government, 1690) Nadie presuma investirse de una dignidad inmerecida. Oh, si fuera posible que los bienes, las jerarquías, los empleos, no se alcanzaran por medio de la corrupción Si fuera posible que los honores se adquirieran siempre por el mérito del que los obtiene, cuántos hombres andarían vestidos que ahora van desnudos, cuántos son mandados que mandarían, cuánta baja rusticidad se encontraría al separar el buen grano del verdadero honor, y cuánto honor se recogería entre los escombros y las ruinas hechas por el tiempo, para restituirle a su antiguo esplendor (William SHAKESPEARE, El mercader de Venecia, ) Como he dicho en más de una ocasión, en nuestro Ordenamiento, la estructuración de un sistema de garantías jurisdiccionales del administrado se ha conseguido no por la jurisprudencia, sino a pesar de la jurisprudencia, a golpe de leyes ( ) (Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, Evolución de la legislación contenciosoadministrativa, Revista de Administración Pública, núm. 150, 1999).

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11 ÍNDICE Abreviaturas utilizadas Una explicación necesaria sobre el porqué, el contenido y la finalidad de este libro Primera parte: evolución de la jurisdicción contencioso-administrativa y control de la discrecionalidad hasta el momento presente Introducción: configuración de la jurisdicción contencioso-administrativa y control de la discrecionalidad Origen de la jurisdicción contencioso-administrativa y su evolución en España La cuestión de los antecedentes: gubernativo y contencioso en el Antiguo Régimen La Constitución de Cádiz y las previsiones de la legislación posterior: el progresivo fortalecimiento de lo gubernativo El modelo francés La traslación a la España del siglo XIX y la Ley de Santamaría de Paredes de El apartamiento del modelo francés: recurso de exceso de poder, vicios de orden público y proceso al acto: el tema de la discrecionalidad administrativa durante el largo período de vigencia de la Ley de El cambio sustancial establecido por la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de

12 4. La insuficiente plasmación real de las determinaciones de la Ley jurisdiccional de El impacto de la Constitución Española de La Ley jurisdiccional de 13 de julio de Jurisdicción contencioso-administrativa y control de discrecionalidad: la tensión permanente Parte segunda: en los límites del Estado de Derecho: el problema de la discrecionalidad urbanística y técnica La perenne y problemática presencia de la discrecionalidad administrativa La discrecionalidad en el planeamiento urbanístico Discrecionalidad y control: el lento avance de la fiscalización de la discrecionalidad en el planeamiento En particular, el control de la discrecionalidad realizado a partir de los hechos determinantes y los principios generales del Derecho Los límites expresos fijados por las propias normas jurídicas: estándares urbanísticos y normas de directa aplicación El control de la impropiamente llamada discrecionalidad técnica. En particular, en materia de concursos de mérito, oposiciones y exámenes académicos Encuadramiento del concepto Los dogmas y tópicos que envuelven la aplicación de la discrecionalidad técnica La distinción de dos líneas jurisprudenciales: unos tímidos avances sobre esta materia

13 3.4 El inexcusable efecto de los principios y valores constitucionales La posición del Tribunal Constitucional: la carencia de una doctrina propia sobre el particular Parte tercera: la discutida existencia del llamado acto político, el control de la vía de hecho y la progresiva fiscalización jurídica de la potestad reglamentaria El surgimiento de la figura y su evolución en España El acto político o de gobierno en la Ley jurisdiccional de La regulación establecida en la Ley La posición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo La repercusión de la Constitución Española en la redimensión del acto político Planteamiento del tema La jurisprudencia a partir de la entrada en vigor de la Constitución La desaparición como concepto legal del acto político de la Ley de 13 de julio de La vía de hecho y su control jurisdiccional Encuadramiento, orígenes y primera delimitación (en Francia) La evolución de la vía de hecho en España El problema de la vía de hecho después de la Constitución de Lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 30/

14 5.5 La regulación de la Ley jurisdiccional de 1998: el recurso contra la vía de hecho a) Una incorporación notable b) Características del recurso El control de la discrecionalidad de los reglamentos administrativos Importancia del tema La potestad reglamentaria como potestad jurídica: el artículo de la Constitución Española Medios y técnicas para el control de las ilegalidades reglamentarias Control de los elementos formales del reglamento administrativo; en especial, el procedimiento de elaboración y el informe del Consejo de Estado Control de los elementos materiales. El papel de los valores constitucionales y de los principios generales del Derecho Algunas conclusiones de interés Bibliografía

15 ABREVIATURAS AA: Actualidad Administrativa Ar: Aranzadi Art: Artículo AA.VV: Autores varios BOE: Boletín Oficial del Estado CGPJ: Consejo General del Poder Judicial CE: Constitución Española de 1978 CNEAI: Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora DA: Documentación Administrativa DSC: Diario de Sesiones del Congreso ENAP: Escuela Nacional de Administración Pública FJ: Fundamento Jurídico IEA: Instituto de Estudios Administrativos INAP: Instituto Nacional de Administración Pública. LJCA 56: Ley reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa de 1956 LJCA 98: Ley reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa de 1998 LOCE: Ley Orgánica del Consejo de Estado de 22 de abril de 1980 LOFAGE: Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 LOTC: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional LOU: Ley Orgánica de Universidades LPA: Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 LRBRL: Ley reguladora de las Bases del Régimen Local de 2 de abril de

16 LRJAP y PAC: Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1992 LS 56: Ley del Suelo de 1956 OMS: Organización Mundial de la Salud RAE: Real Academia Española RAP: Revista de Administración Pública REDA: Revista Española de Derecho Administrativo REDC: Revista Española de Derecho Constitucional RDU: Revista de Derecho Urbanístico RPU: Reglamento de Planeamiento Urbanístico S: Sentencia SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional SAT: Sentencia de la Audiencia Territorial STC: Sentencia del Tribunal Constitucional STS: Sentencia del Tribunal Supremo STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TR 76: Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976 TR 92: Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de junio de 1992 TR 08: Texto Refundido de la Ley de Suelo de 20 de junio de

17 UNA EXPLICACIÓN NECESARIA SOBRE EL PORQUÉ, EL CONTENIDO Y LA FINALIDAD DE ESTE LIBRO El libro que el lector tiene en sus manos aborda un tema clásico del Derecho Administrativo general: los avances y desfallecimientos de la jurisdicción contencioso-administrativa en el control de la discrecionalidad de la Administración pública. A primera vista pudiera parecer que a estas alturas no tiene mucha utilidad profundizar sobre este asunto, y que prácticamente no hay espacio para decir nada nuevo, puesto que nuestra bibliografía es muy extensa, tanto con respecto a la jurisdicción contenciosoadministrativa como con relación a la fiscalización de la discrecionalidad administrativa; y ya no digamos si adoptamos la perspectiva de la bibliografía extranjera, con investigaciones señeras y de largo alcance en Alemania, Italia o Francia, y de las cuales también nuestros autores han dado cumplida cuenta en muchísimas ocasiones. Hay, pues, trabajos de investigación magníficos, que han marcado auténticos hitos en nuestro Derecho Público, y que han tenido una evidente repercusión en alguna sólo alguna, no en toda jurisprudencia y en el mismo Derecho positivo, y por tanto todos los conocemos y manejamos en mayor o menor medida en nuestra labor, sea ésta simplemente teórica o de estricto carácter práctico. Así que, en una aproximación formal y superficial, la conclusión sería clara: no tiene sentido malgastar tiempo y energías en un asunto tan trillado, y sobre el cual hay tesis y opiniones de ilustres maestros que parecen ya dejar zanjado el asunto, al menos por una larga temporada. Pero esta conclusión es sólo una verdad a medias; o, si se quiere, un eficaz espejismo académico, que permite explicar formal- 17

18 Manuel J. Sarmiento Acosta mente los temas, y libera de forma cómoda del diagnóstico real y descarnado y del subsiguiente reexamen del objeto expuesto. Primero, porque en el ámbito científico nadie puede blasonar de que ha dicho la última palabra, pues aparte de ser una pretensión de una soberbia verdaderamente rechazable, con el paso del tiempo quedaría en entredicho. La Ciencia ya no digamos la simple técnica, no es el campo de los dogmas infalibles, ni de las verdades eternas, como un repaso rápido de su evolución puede acreditar sin mucho esfuerzo, y, sin permanente revisión y crítica, pierde gran parte de su validez y eficacia. Segundo, porque, en realidad, si se profundiza un poco, no todo está dicho. Hay materias sobre las que la oquedad o vacío es tan palpable que justifican un estudio (los casos, que analizaremos, de los nombramientos realizados por el Consejo General del Poder Judicial, o la muy deficiente fiscalización del ejercicio de la potestad reglamentaria son paradigmáticos en este punto). Y tercero porque precisamente el tema de la discrecionalidad y su efectivo control por los jueces y Tribunales es el gran tema del Derecho Administrativo. En realidad, como ha dicho cierto jurista, Verdaderamente, de qué trata el Derecho Administrativo si no es del control de la discrecionalidad? (Bernard SCHWARTZ), esto es, de la capacidad o poder que tiene la Administración para actuar libremente en distintos ámbitos de la Sociedad, con palmaria incidencia en la esfera jurídica de los derechos e intereses de los particulares. Desde este punto de vista, no es que todo no está dicho, sino que lo dicho es necesario replantearlo críticamente a la luz de los nuevos factores, y, además, conviene que se repita una y cien veces lo que está muy bien dicho, para intentar de esta forma que se asuma y se interiorice de verdad por los operadores jurídicos algo que, como veremos, no siempre ocurre, y despliegue sus beneficiosos efectos. Pero es que, asimismo, es preciso que se analicen las facetas y manifestaciones concretas de la discrecionalidad administrativa, tratando de revisar críticamente ciertos dogmas y tópicos como los que se invocan para salvar 18

19 Una explicación necesaria sobre el porqué, el contenido y la finalidad de este libro la aplicación de la llamada discrecionalidad técnica, que obstaculizan el adecuado control de las Administraciones Públicas, y, en particular, cercenan las virtualidades del derecho a una tutela judicial efectiva. La comodidad académica de creer que todo está dicho se pierde aparatosamente al primer roce fuerte con la realidad, como lo saben perfectamente los jueces, abogados y justiciables que un día sí y otro también se enfrentan con los excesos y arbitrariedades de las Administraciones Públicas, que adoptan formas y maneras cada vez más sutiles y escurridizas, pero no por ello menos perversas y desvirtuadoras de derechos de los ciudadanos. Hoy como ayer, y, probablemente, como mañana, la discrecionalidad del Poder con mayúscula necesita ser controlada de forma efectiva, ya que se manifiesta con una vitalidad y esplendor impresionantes, y por ello es preciso diagnosticar adecuadamente su problemática. Ese diagnóstico debe partir de la realidad jurisprudencial, que es la que, en último término, concreta la bondad o perversidad de las técnicas jurídicas empleadas para su fiscalización. Insistir en la discrecionalidad es, por tanto, repensar el papel que hoy debe tener una Administración Pública en el seno de un Estado de Derecho y de una democracia avanzada que propugne la tutela de los derechos de los ciudadanos como uno de sus objetivos inexcusables. Por ello el porqué del libro está bastante claro. Aunque un libro se puede escribir por distintos motivos, que van desde el mero placer intelectual de hacerlo, o perfilar mejor las propias ideas y aclarar al autor sus dudas, pasando por la vanidad, que en mayor o menor grado todos sufrimos y padecemos (y que, como tal, hay que rechazar con energía), a la pretensión de aportar un grano de arena en un asunto de relevancia jurídica y social, en este caso, el tema justifica sobradamente un análisis técnico sobre la materia. Reexaminar a la luz del Texto Constitucional y de las exigencias del funcionamiento serio de un Estado de Derecho, cuál es el verdadero carácter, sentido y alcance del poder discrecional en algunas materias muy significativas, y 19

20 Manuel J. Sarmiento Acosta si éste puede imponerse, como de hecho se impone hasta hoy mismo, sobre otros valores, principios y derechos consagrados por la Constitución Española, constituye una tarea indispensable para el mejoramiento y la depuración del mismo Estado de Derecho, como se observará más adelante. En este punto, podemos afirmar que la historia de la jurisdicción contenciosoadministrativa ha determinado y determina de forma diáfana el alcance y la profundidad del control de la discrecionalidad administrativa en España, y esa historia está mediatizada no sólo por las conocidas y, en ocasiones, terribles, convulsiones políticas de los siglos XIX y XX, y de sus paralelas convulsiones legislativas, sino por el atraso en el uso y aplicación de técnicas y fórmulas jurídicas que eran ordinariamente manejadas en otros países de nuestro entorno, como Francia, así como por la excesiva comprensión y deferencia con la Administración Pública que han mostrado en demasiadas ocasiones nuestros Tribunales. En este contexto, el mismo retraso de la utilización, para el análisis de las normas y de los problemas jurídico-administrativos, del denominado método jurídico o la nula o ineficaz aplicación de técnicas de control, han repercutido de forma negativa hasta fechas relativamente recientes, lo cual se observa en bastantes Sentencias del Tribunal Supremo, e, incluso, lo cual es más grave, del propio Tribunal Constitucional, que resultan poco coherentes con los presupuestos institucionales, el espíritu y el carácter de un auténtico Estado de Derecho, que se califica así por someter de forma real y efectiva el Poder al Derecho y por garantizar el recto ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, y no por refugiarse en dogmas o confusos intereses generales, que en la mayoría de los casos ni siquiera se explican esto es, se motivan con un mínimo ni de rigor jurídico e intelectual. Por desgracia, el resolver sobre la base del discutible criterio del porque sí está todavía muy arraigado en la Administración española, como se verá en algunos casos que se refieren en esta monografía. Cuestiones como el nombramiento de determinados cargos judiciales, el control de la discreciona- 20

21 Una explicación necesaria sobre el porqué, el contenido y la finalidad de este libro lidad urbanística o de la discrecionalidad técnica, etc, etc constituyen buenos ejemplos de unas tendencias que hasta fechas cercanas no han sido planteadas desde la óptica de la Constitución Española y del respeto de los derechos fundamentales y las libertades públicas, primando, como se ha dicho, y sobre todo en la discrecionalidad técnica, criterios o dogmas que, de hecho, anulaban cualquier posibilidad de éxito para el justiciable, y, paralelamente, sacralizaban privilegios (nunca mejor dicho) administrativos absolutamente innecesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones que constitucionalmente tiene encomendada la Administración Pública en cualquiera de sus variantes (estatal, autonómica, local, institucional, etc). Si el porqué del libro es diáfano, el contenido es el lógico en esta materia: se intenta, por una parte, encuadrar la posición y las competencias que ejerce el orden contencioso-administrativo a lo largo de estos dos últimos siglos, se estudian manifestaciones concretas de la discrecionalidad administrativa, como la discrecionalidad en materia de urbanismo, o la que se aplica en la esfera de concursos, oposiciones y exámenes académicos; se analiza el alcance y el sentido actual del concepto de acto político, así como la aplicación efectiva de la llamada vía de hecho, y se examina el control que ha aumentado por suerte en los últimos años del ejercicio de la potestad reglamentaria, que lejos de ser una potestad política, como se lee en alguna Sentencia de no hace tanto tiempo, se configura como una potestad jurídica plenamente fiscalizable de acuerdo con los principios y técnicas del Derecho. Se trata de un contenido desarrollado con espíritu sintético, procurando, en consecuencia, evitar repetir lo ya sabido, y que se puede encontrar en cualquier buen Manual o Tratado de Derecho Administrativo de los muchos editados en España. Desde esta perspectiva, dos son los propósitos que han animado al autor: el de ser sintético, si bien aportando todos los datos jurídicamente relevantes para la cabal comprensión de lo que se dice; y basarse, sobre todo, en las resoluciones ju- 21

22 Manuel J. Sarmiento Acosta risprudenciales, es decir, en el Derecho vivo y practicado, y no tanto en las abstracciones más o menos vistosas, pero que en ocasiones son difícilmente discernibles y aplicables en la práctica por la jurisprudencia, que tiene ya, como es sabido, bastantes limitaciones, como se observará, por lo demás, en este libro. Quedan, entonces, fuera del objeto del presente trabajo muchos aspectos ya suficientemente explicitados en otras investigaciones, ya que también hoy más que nunca es preciso como ya apuntara ORTEGA Y GASSET (Misión de la Universidad, 1930), la síntesis y la condensación, si bien evitando caer en la simplicidad o la superficialidad, defectos inaceptables en una investigación de este carácter. Pero lo que tampoco es de recibo es rellenar páginas y páginas, aprovechando las modernas técnicas informáticas, y elaborar volúmenes mastodónticos, inmanejables, ampulosos y atemorizantes para el generoso lector, que, encima que tiene la deferencia de leer temas harto complicados, se siente probablemente un poco fatigado por el volumen desorbitado de información, que no siempre está justificado objetivamente. Como ha dicho Manuel GARRIDO en la Nota Preliminar a la edición española de la obra de Denis HUISMAN, Diccionario de las mil obras clave del pensamiento (Tecnos, Madrid, 1997, p. 17), en un momento como el actual, en que una alucinante marea de letra recién impresa desborda exponencialmente la capacidad receptiva de lectores, escaparates y bibliotecas, un libro cuyo tamaño exceda al ordinario necesita con particular apremio justificar su existencia ante quien esgrima en contra suya el viejo y sabio dicho del poeta griego Calímaco, según el cual un libro grande es un grande mal. El equilibrio, pues, debe primar sobre el alarde y la hinchazón, y si es verdad que debe consignarse toda la información, y los apoyos precisos para sostener lo que se dice (con referencias jurisprudenciales, citas de autoridad, etc, ya que tampoco conviene caer en el adanismo ni en la autosuficiencia), no es menos cierto que a partir de cierto punto se pasan las líneas rojas de lo razonable. 22

23 Una explicación necesaria sobre el porqué, el contenido y la finalidad de este libro Por último, la finalidad de este libro podría desglosarse en estos cuatro puntos: 1) se pretende repensar el control jurisdiccional de la discrecionalidad, y de otras actuaciones de la Administración, sobre la base de la Constitución Española, y, en particular, desde la perspectiva de los derechos fundamentales y las libertades públicas, y no tanto desde las potestades administrativas, pues éstas disponen de una vitalidad y eficacia que todos conocemos; 2) se intenta aportar nuevos materiales al permanente debate sobre el control de la Administración, que es el debate, la discusión, por antonomasia del Derecho Administrativo; 3) se persigue, asimismo, poner de relieve y, por tanto, denunciar, los desfallecimientos excesivos de la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del mismo Tribunal Constitucional, responsables, en muchísimos casos, de situaciones inaceptables para la Justicia y para el Estado de Derecho, y que han sobrepasado los límites naturales e institucionales de este tipo de Estado; y 4) se pretende, como es natural, poner también de manifiesto las evidentes deficiencias que el Derecho positivo todavía muestra, y que deben ser subsanadas de forma adecuada en el futuro: la parca regulación del procedimiento para elaborar reglamentos administrativos, las confusas normas que regulan la vía de hecho, o la limitación que tienen todavía hoy artículos tan importantes como son el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, respecto de la motivación de los actos dictados en los procedimientos selectivos, y que implica de hecho la renuncia del legislador de la posibilidad de recortar la discrecionalidad técnica, o el artículo 55.2 del más reciente Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril, son algunos ejemplos elocuentes de lo que se dice, y, por consiguiente, del camino que todavía hay que recorrer para que el Estado de Derecho que proclama nuestra Constitución sea algo real y efectivo, y no se tenga que recordar aquella afirmación de QUEVEDO (recogida por 23

24 Manuel J. Sarmiento Acosta el excelente libro de J. H. ELLIOT, La España Imperial, ), según la cual: Hay muchas cosas aquí que parecen existir y tener su ser y luego no son más que un nombre o una apariencia. Si esto se dijera sobre este tipo de Estado en la actualidad, el fracaso sería evidente y trágico, sobre todo para los ciudadanos. 24

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26 Rit luptatue vent adiam venim quisci blaorem aciduisi tem diamcon sequis dipsum zzrit, utat. Boreet it, quatie molute facilis nim dolore faccumsan euisi tat. Ut lorperos ex et lum dolum autat, cor aci bla at. Utc oincipsum c o l e c c i ómagna n ciencia y l e c c i ó n ciencia y ullan henim ing ex ex ent pensamiento jurídico pensamiento jurídico E in ulputpat A J dolore exercidunt dipit, coreet wis niam it praessecte conulput erostie magna alit illa feuguerat, ex exer lorem vulpu-manuel J. Sarmiento Acosta es natural tate magna consed molorerit acilendolore magna faccum dolorero los límitesmod del Estado de Derecho es un libro que tiene porodolore conullam, quismod olorem exeros nullutatem ercip de Las Palmas de Gran Canaria. Doc1. la insolvencia: una cuestión objeto realzar las virtualidades de un moderno Estado de Derecho tor en Derecho y Profesor Titular de etueraessi.alisim do doloreetum en doloboreet nonsecte elendrem nulla commy nulputpatem in ulla faci blaorer irilla commodiamet de terminología jurídica el seno de una democracia avanzada en la cual los derechos de Derecho Administranulput loreet, quat. Estrud et eum alit, volobortie minunhendreet niam et dionsedeliquisisl eros aliquam consequat am inuniversidad fundamentales y las libertadesdolore públicas tienen papel esentivo, ha sido Director de Profesorado 2. RERUM NATURA e imposibilidad inci eu feum augiate te magnisisit autat, se tat luptat, ipsusci.rit luptatue vent adiam venim quisci blaorem aciduisi tem de la ULPGC, y desempeñado, desde cial, vertebrador y determinante. Partiendo sent de este propósito, se física de la prestación en analiza la evolución de la jurisdicción contencioso-administrativa el cargo de Magistrado Suplenel derecho romano diamcon sequis dipsum zzrit, hasta utat. Boreet it, quatie molute facilis nim dolore magna faccumsan euisi tat. Ut lorperos ex et lum1995, el momento presente, los desfallecimientos y renuncias en te del Tribunal Superior de Justicia dolum autat, cor aci bla at. Ut incipsum ullan henim ing exque exhaent dolore exercidunt dipit, coreet wis niam it praessecte conulputde Canarias (Sala de lo Contencioel control efectivo de la Administración Pública mostrado 3. experiencias de derecho común uso ulputpat inadecuado de dogmas que en erostieeuropeo: magna jurisdicción, ex exerel in loremy tópicos vulputate magna consed molorerit acillímites dolore mod DEL magna faccum do-so-administrativo de Las Palmas de siglos alit xii-xviiilla feuguerat, dicha EN LOS Canaria). Ha sido miembro del realidad solo han servido para desactivar o anular las garantías lorero odolore conullam, quismoddeolorem exeros nullutatem susercip etueraessi.alisim do doloreetum doloboreet nonsecte elen-gran Consejo Asesor del Instituto Canario los justiciables cuando interponían ingenuamente recursos antropología jurídica de drem 4. nulla commy nulputpatem (discrecionalidad in ulla facitécnica, blaorer irilla commodiamet Estrud et DE eum alit, volobortie dolore minde Administración Pública, así como potestad reglamentaria como potestad nulput loreet, quat. la responsabilidad ESTADO de la Comisión del Parlamento política, engrandecimiento del concepto de acto político o de hendreet niam et dionsedeliquisisl eros aliquam consequat am ingo- inci eu feum augiate te magnisisitderecho: autat, se tat luptat, sentasesor de Canarias para la primera reforma bierno, etc.) o la deficiente regulación que existe en muchos exipsusci.nsequat in y inci eu tremos, feum augiate te magnisisit Rit luptatue vent adiam venim quisci blaorem aciduisi tem diamcondel Estatuto de Autonomía. Ha pu 5. Equidad, Derecho am Administrativo como acontece por ejemplo con la vía de hecho. Todo ello UN ANÁLISIS Administración Pública en España sequis dipsum zzrit, utat. Boreet it, quatie facilis nimy que dolore magna faccumsan euisi tat. Ut lorperos ex et lum dolumblicado múltiples trabajos y estudios desemboca en una situaciónmolute manifiestamente mejorable, entre los cuales se pueden desdeullan luego hace dudar deing que, ex en efecto, el Estado material exercidunt de autat, cor aci bla at. Ut incipsum henim ex ent dolore dipit, coreet wis niam it praessecte conulput eros-científicos 6. reflexiones sobre el destacar los libros Las competencias DE LA JUSTICIA Derecho haya sido y sea una realidad. poder público tie magna alit illa feuguerat, ex exer in ulputpat lorem vulputate magna consed molorerit acil dolore mod magna faccum dolorerode los Cabildos Insulares (1993), Los odolore conullam, quismod olorem exeros nullutatem ercip etueraessi.alisim do doloreetum doloboreet nonsecte elendremrecursos administrativos en el marco Ciertamente los órganos de lo contencioso-administrativo espa 7. PER UNA STORIA DEL DIRITTO la justicia administrativa (1996), ADMINISTRATIVA ñoles no han seguido fielmente la estela de los franceses, por nulla commy nulputpatem in ulla faci blaorer irilla commodiamet nulput loreet, quat. Estrud et eum alit, volobortie dolore min hendreetde PRIVATO MEDIEVALE La organización de la Administración poner un ejemplo señero, sino que se han mostrado demasiado niam et dionsedeliquisisl erostimoratos aliquam consequat in inci euex-feum augiate te magnisisit autat, se tat luptat, sent ipsusci.ritperiférica (1997), El Derecho de Aguas cuando no comprensivosam y complacientes con los 8. lecturas de clásicos del venim quisci blaorem aciduisi tem diamcon sequis dipsum zzrit, utat. Boreet it, quatie molute facilis de Canarias (2002), Directrices y Plaluptatue vent adiam cesos de la Administración Pública española hasta fechas todavía derecho administrativo nes Insulares de Ordenación (2005), muy cercanas, cuando la Constitución Española de 1978 ya desnim dolore magna faccumsan euisi tat. Ut lorperos ex et lum dolum autat, cor aci bla at. Ut incipsum ullan henim ing ex ex ent o Régimen Jurídico de los Cabildos plegaba todos sus efectos. Ha habido un retraso histórico en la Manuel J. Sarmiento Acosta Insulares (2006), así como otros vo 9. galicia y su derechodipit, privado. coreet wis niam it praessecte conulput erostie magna alit illa feuguerat, ex exer in ulputpat lorem vulpudolore exercidunt aplicación de muchas técnicas y medios de control, y ha tenido líneas históricas de su formación, lúmenes en concepto de coautor, El tate magna consed dolore modenmagna faccum dolorero ser el legislador muchos casos el que estableciera una si-odolore conullam, quismod olorem exeros nullutatem ercip desarrollo y contenidomolorerit acil que proceso contencioso-administrativo más justa para el ejercicio de los derechos y libertades.nulla commy nulputpatem in ulla faci blaorer irilla commodiamet etueraessi.alisim do doloreetum tuación doloboreet nonsecte elendrem (1994), El régimen especial políticoadministrativo de Canarias (1999), De 10. pygnus e hipotheca en su nulput loreet, quat. Estrud et eum volobortie dolore min hendreet La alit, ruta que ha seguido hasta hoy esta jurisdicción está definidaniam et dionsedeliquisisl eros aliquam consequat am in evolución histórica recho Administrativo Práctico (2004), por algunos hitos de relieve no muchos, desde luego y mucha inci eu feum augiate te magnisisit autat, se tat luptat, sent ipsusci.nsequat am in inci eu feum augiate te magnisisit a15 ptutat, Instituciones de la Comunidad Autóinercia. No se observa una iniciativa ni una creatividad (dentro de noma de Canarias (2001), El Derecho se tat luptat, sent ips Rit luptatue vent adiam venim quisci blaorem aciduisi tem diamcon sequis dipsum zzrit, utat. Boreet 11. ORIGINE E SVILUPPO DEGLI la legalidad, naturalmente) que sí se aprecia en otros países de Administrativo en el umbral del siglo ORDINAMENTI GIUSPRIVATISTICI it, quatie molute facilis nim dolore magna faccumsan euisi tat. Ut lorperos ex et lum dolum autat, cor aci bla at. Ut incipsum nuestro entorno, y el resultado es que muchos pronunciamientos MODERNI IN BASE ALLA TRADIZIONE XXI. Homenaje al Profesor Dr. Ramón estado y están en los límites del Estado de Derecho, e, includel DIRITTOing ROMANO ullan henim ex ex ent dolore han exercidunt dipit, coreet wis niam it praessecte conulput erostie magna alit illa feuguerat, ex Martín Mateo (2000), Derecho Público so, algunos sencillamente se han situado fuera del mismo. de Canarias (2006), Veinte años de exer 1in ulputpat lorem vulputate magna consed molorerit acil dolore mod magna faccum dolorero odolore conullam, quismod olorem Derecho Urbanístico canario (Texto 2. En los límites del estado de exerosderecho: nullutatem un análisis de la ercip etueraessi.alisim do doloreetum doloboreet nonsecte elendrem nulla commy nulputpatem in ulla faci adaptado a la Ley 8/2007, de 28 de blaorerjusticia irillaadministrativa commodiamet nulput loreet, quat. Estrud et eum alit, volobortie dolore min hendreet niam et dionsedeliquisisl erosmayo, de suelo) (2007), Diccionario Derecho Administrativo (2 tomos), aliquam consequat am in inci eu feum augiate te magnisisit autat, se tat luptat, sent ipsusci.rit luptatue vent adiam venim quiscide dir por S. Muñoz Machado (2005), blaorem aciduisi tem diamcon sequis dipsum zzrit, utat. Boreet it, quatie molute facilis nim dolore magna faccumsan euisidiccionario de Derecho de Aguas, dir tat. Ut lorperos ex et lum dolum autat, cor aci bla at. Ut incipsum ullan henim ing ex ex ent dolore exercidunt dipit, coreet wispor A. Embid Irujo (2007) o Derecho niam it praessecte conulput erostie magna alit illa feuguerat, ex exer in ulputpat lorem vulputate magna consed molorerit acillocal de Canarias (2013). dolore mod magna faccum dolorero odolore conullam, quismod olorem exeros nullutatem ercip etueraessi.alisim do doloreetum doloboreet nonsecte elendrem nulla commy nulputpatem in ulla faci blaorer irilla commodiamet nulput loreet, quat. Estrud et eum alit, volobortie dolore Manuel J. Sarmiento Acosta studios y Ana Alemán Monterreal Francisco Cuena Boy Emma Montanos Ferrín Ignasi Terradas Saborit (coord.) Jaime Rodríguez-Arana Manlio Bellomo José Luis Meilán Gil Ramón P. Rodríguez Montero Margarita Fuenteseca Degeneffe Manuel J. Sarmiento Acosta ISBN Gábor Hamza EN LOS LÍMITES DEL ESTADO DE DERECHO: UN ANÁLISIS DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA Enrique Rivero Ysern y Marcos Fernando Pablo nálisis urídicos