SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las once horas cuarenta minutos del dos de mayo de

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1 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las once horas cuarenta minutos del dos de mayo de dos mil doce. El presente juicio ha sido promovido por TROLEX, Sociedad Anónima de Capital Variable, que puede abreviarse TROLEX, S.A. de C.V., del domicilio de San Salvador, por medio de su apoderado general judicial Doctor David Acuña. Impugna el acto dictado por la Jefa del Departamento de Elaboración y Seguimiento de Contratos (ahora Jefa del Departamento de Monitoreo de Contratos de la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional del Instituto Salvadoreño del Seguro Social), y la Jefa de la Sección Seguimiento de Contratos de Artículos Generales y Obras de la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional (ahora Jefa de Sección de Monitoreo de Contratos de la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional del Instituto Salvadoreño del Seguro Social), ambas del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil seis, en el que se decide imponer una multa a la sociedad TROLEX S.A. de C.V., por la cantidad de dos mil doscientos setenta y cinco dólares con cincuenta y tres centavos, o su equivalente a diecinueve mil novecientos diez colones con ochenta y nueve centavos. Ha intervenido en el juicio: La parte actora en los términos señalados; la Jefa del Departamento de Elaboración y Seguimiento de Contratos (ahora Jefa del Departamento de Monitoreo de Contratos de la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional del Instituto Salvadoreño del Seguro Social), y la Jefa de la Sección Seguimiento de Contratos de Artículos Generales y Obras de la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional (ahora Jefa de Sección de Monitoreo de Contratos de la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional del Instituto Salvadoreño del Seguro Social) como autoridades demandadas; el licenciado Oscar Jerónimo Ventura Blanco quien posteriormente fue sustituido por el licenciado Manuel Antonio González Portillo, en calidad de delegado y en representación del Fiscal General de la República. I. CONSIDERANDOS A. ANTECEDENTES DE HECHOS. ALEGATOS DE LAS PARTES

2 1. DEMANDA. a) Autoridades demandadas y acto impugnado. La sociedad TROLEX, S.A. de C.V., por medio de su apoderado general judicial Doctor David Acuña, dirige su pretensión contra la Jefa Departamento de Monitoreo de Contratos, y la Jefa de Sección de Monitoreo de Contratos, ambas del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, por considerar ilegal el acto descrito en el preámbulo de esta sentencia. b) Circunstancias: El veintitrés de agosto de dos mil cinco, el Instituto Salvadoreño del Seguro Social adjudicó a la sociedad TROLEX S.A de C.V., la Licitación Pública G-003/2005. El contrato referencia G-314/2005, fue firmado el catorce de noviembre del mismo año con un período de vigencia de un año desde su firma. Según manifiesta la sociedad demandante, el veintiuno de agosto de dos mil seis se le informó que la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, iniciaría proceso sancionatorio en su contra, por presentar de manera extemporánea la garantía de cumplimiento del contrato. El veintinueve de agosto de dos mil seis, la demandante presentó su defensa y el veintiocho de septiembre del mismo año, la Administración Pública sancionó a la sociedad demandante. La actora sostiene que la conducta que sanciona el artículo 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, se refiere al incumplimiento de la obligación principal del contrato, para este caso el suministro de servicio de exterminación y control de plaga. Y que, al haber presentado el servicio en el tiempo requerido, la demandante cumplió con la obligación principal en el tiempo correspondiente; por lo tanto, la sanción impuesta no le era aplicable. Al haber sancionado su conducta, la sociedad demandante considera que la autoridad demandada incumplió con la ley y con el principio de legalidad. Además agrega que la garantía de cumplimiento de contrato, es para respaldar el cumplimiento del mismo, y que si la obligación principal se cumplió debidamente y en tiempo, por esa razón, no era necesario que el Instituto Salvadoreño del Seguro Social exigiera la obligación accesoria. Adicionalmente la demandante considera que la multa no tiene sentido, pues según el artículo 85 de la Ley en comento, el porcentaje de la sanción varía según la mora en el

3 suministro del servicio y que al no haber incumplido con la fecha pactada para proporcionarlo, la multa debería de ser cero. c) Argumentos jurídicos de la pretensión. Los motivos de ilegalidad argumentados por la parte actora son: a) Artículo 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. b) Artículo 86 de la Constitución. Lo anterior conlleva a incumplir con el principio de legalidad. d) Petición TROLEX S.A. de.c.v., solicita se declare ilegal el acto reclamado. 2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA. Se admitió la demanda y se tuvo por parte a la sociedad TROLEX S.A. de C.V., por medio de su apoderado general judicial doctor David Acuña. Seguidamente se pidió informe a las autoridades demandadas, sobre la existencia del acto atribuido; se les solicitó que remitieran el expediente administrativo; y se decretó la suspensión provisional de la ejecución de los efectos del acto impugnado. Se impuso multa a las autoridades demandadas, por presentar el primer informe de manera extemporánea; se requirió el informe a que se refiere el artículo 24 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se ordenó notificar la existencia de este proceso al Fiscal General de la República; se tuvo por recibido el expediente administrativo, y se confirmó la medida cautelar decretada en auto de las diez horas cinco minutos del veintiuno de noviembre de dos mil seis. 3. INFORME DE LA PARTE DEMANDADA. La Jefa del Departamento de Monitoreo de Contratos y Proveedores y la Jefa de la Sección Monitoreo de Contratos, ambas de la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, manifestaron en su informe que la sociedad TROLEX S.A. de C.V. presentó fuera del tiempo requerido, la garantía de cumplimiento de contrato. Partiendo de lo anterior es que la Administración Pública impuso la sanción

4 establecida en el artículo 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, porque la disposición no discrimina si las sanciones en ella descritas se aplican al incumplimiento de obligaciones principales o accesorias. Las autoridades demandadas sostienen que el contrato suscrito entre el Instituto Salvadoreño del Seguro Social y la sociedad demandante, exigía en la cláusula sexta que esta debía de presentar la garantía de cumplimiento de contrato dentro del plazo de quince días hábiles, posteriores a la firma del mismo. Por lo que la demandante, incurrió en incumplimiento de la obligación. 4. TÉRMINO DE PRUEBA. Por medio de resolución de las diez horas cinco minutos del veintidós de agosto de dos mil ocho, se abrió el juicio a prueba por el término legal, en el cual las autoridades demandadas ofrecieron el expediente administrativo; la parte actora no hizo uso de su derecho. Se dio intervención al licenciado Oscar Jerónimo Ventura Blanco en calidad de delegado del Fiscal General de la República, quien posteriormente fue sustituido por el licenciado Manuel Antonio González Portillo. 5. TRASLADOS Se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Sobre los alegatos presentados se tuvo el siguiente resultado: a) La actora ratifica lo manifestado en la demanda y además manifiesta que los artículos 34 y 95 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública ya establecen los mecanismos para sancionar al no presentarse la garantía de cumplimiento de contrato. b) La Administración Pública confirma lo expuesto en el informe de quince días. c) La representación del Fiscal General de la República manifestó que el acto impugnado por la sociedad TROLEX S.A. de C.V. es legal, puesto que la sociedad demandante efectivamente incumplió con la obligación de presentar en tiempo la Garantía de Cumplimiento de Contrato, por lo que la Administración Pública estaba habilitada a sancionar conforme al Art. 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.

5 B. FUNDAMENTOS DE DERECHO. 1. OBJETO Y LIMITES DE LA PRETENSIÓN. Conforme al art. 32 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la sentencia que dilucidará el presente conflicto, recaerá únicamente sobre los puntos controvertidos en relación con los actos administrativos impugnados. La sociedad TROLEX, S.A. de C.V., impugna la resolución del veintiocho de septiembre de dos mil seis pronunciada por la Jefa del Departamento de Monitoreo de Contratos y Proveedores, y la Jefa de la Sección Monitoreo de Contratos, ambas de la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, en el que deciden imponerle una multa. La sociedad demandante sostiene que los motivos de ilegalidad son el quebrantamiento de los artículos 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y 86 de la Constitución; lo que conllevó a que la Administración violara el principio de legalidad. 2. CONSIDERACIONES PREVIAS: 2.1. Principio de Legalidad: En nuestro ordenamiento jurídico el principio de legalidad en su manifestación de vinculación positiva, es de rango constitucional. Es así que el artículo 86 inciso final de la Constitución señala que: "los funcionarios del gobierno son delegados del pueblo, y no tienen más facultades que las que expresamente les da la Ley. Dicho principio aplicado a la Administración Pública, ha sido reconocido en reiteradas resoluciones por este Tribunal, sosteniéndose que en virtud del mismo la Administración sólo puede actuar cuando la ley la faculte y de la manera que esta determine; ya que toda acción administrativa se nos presenta como un poder atribuido previamente por la ley, y por ella delimitado y construido. Lo anterior implica que la Administración Pública únicamente puede dictar actos en ejercicio de atribuciones previamente conferidas por la ley, y de esta manera instaurar el nexo ineludible: ley-potestad-acto. La habilitación de la acción administrativa en las distintas materias o ámbitos de la realidad, tiene lugar mediante la correspondiente atribución de potestades, entendidas como sinónimo de habilitación. Sólo con una habilitación normativa la Administración puede

6 válidamente realizar sus actuaciones. En los términos del autor Luciano Parejo: "las potestades son, en último término y dicho muy simplificadamente, títulos de acción administrativa... (Parejo Alfonso Luciano: Manual de Derecho Administrativo. Editorial Ariel, Barcelona, Pág. 398). 2.2 Potestad Sancionadora de la Administración El ius puniendi del Estado, concebido como la capacidad de ejercer un control social coercitivo ante lo constituido como ilícito, se manifiesta en la aplicación de las leyes penales por los tribunales que desarrollan dicha jurisdicción, y en la actuación de la Administración Pública al imponer sanciones a las conductas calificadas como infracciones por el ordenamiento. Dicha función administrativa se conoce técnicamente como potestad sancionadora de la Administración Pública. Esta Sala ha expresado que la potestad sancionadora de la Administración Pública, puede definirse como aquélla que le compete para imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por actos de éstos contrarios al ordenamiento jurídico. Su cobertura constitucional, establece la facultad punitiva del Órgano Judicial, y por excepción, la de la Administración. Sin embargo, el garantizar al destinatario de las sanciones la sujeción a la Ley, y protegerlo de cualquier arbitrariedad, ha llevado no solo a la doctrina, sino a la jurisprudencia en general, a postular una identidad de rango y origen entre la potestad administrativa sancionadora y la potestad penal judicial. Afirmándose al respecto que el ius puniendi estatal es uno sólo, el cual se divide en dos manifestaciones de carácter puramente orgánico: la potestad administrativa sancionadora y la potestad penal judicial. Ambas supeditadas directamente a aquellos principios generales comunes de rango constitucional que gobiernan el ius puniendi estatal. En este orden de ideas, las garantías fundamentales que regulan la actividad sancionadora del Estado son las siguientes: a) principio de legalidad; b) principio de tipicidad exhaustiva o certeza de la norma sancionatoria; c) principio de irretroactividad; ch) principio de proporcionalidad; d) regla del "non bis in idem"; e) principio de culpabilidad; y f) principio de prescripción. En el caso que nos ocupa, el principio de tipicidad exhaustiva al imponer la sanción,

7 resguarda la seguridad jurídica del administrado, pues exige la existencia previa de una norma que establezca como infracción la conducta que se pretende castigar y que se establezca la sanción aplicable a quienes incurran en dicha conducta. La finalidad de este principio es que los administrados sepan cuáles son los hechos sancionables y cuáles son sus consecuencias a efecto de evitarlos. Entonces, según esta directriz se sancionara únicamente aquellas conductas que la norma haya establecido como infracciones. 2.3 Autotutela ejecutiva. Dentro de las potestades de la Administración Pública, la autotutela dministrativa es el poder que le permite actuar sin la necesaria intervención del Órgano Judicial para ejecutar sus actos; por esta potestad es que las manifestaciones de voluntad de la Administración Pública, tienen certeza y valor jurídico de título ejecutivo y ejecutorio. Entonces, la autotutela de la Administración Pública le permite declarar cuál es su derecho y salvaguardarlo, hasta el punto de poder ejecutarlo por sus propios medios. El caso es contrario para los particulares quienes, por regla general, deben de acudir a los Tribunales competentes para que sus derechos sean reconocidos mediante declaración judicial e iniciar el correspondiente procedimiento ejecutivo para hacer efectivo su derecho sobre el patrimonio del deudor. Como parte de la autotutela administrativa, la autotutela ejecutiva es el uso de la fuerza o coacción frente a terceros que incluso le permite hacer uso de la ejecución forzosa al existir resistencia por parte de los destinatarios de la obligación. Lo anterior se justifica por ser un ámbito necesario de autonomía jurídica que le garantiza a la Administración Pública, el ejercicio de sus funciones y la protección de los intereses públicos. 3. ANÁLISIS DEL CASO 3.1) En el caso que nos concierne, la sociedad demandante alega que existe violación al principio de legalidad, pues las autoridades demandadas le sancionaron por la presentación extemporánea de la garantía de cumplimiento de contrato, de conformidad al artículo 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. La sociedad demandante sostiene que la disposición citada, sanciona al contratista

8 por la mora de las obligaciones principales que para el caso que nos concierne era la prestación del servicio de fumigación y no por obligaciones accesorias que es la presentación de las garantías. 3.2) El título III capítulo IV de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, requiere que la Administración exija a los ofertantes y contratistas, una serie de garantías para asegurar: la oferta, la inversión, el cumplimiento del contrato, la buena obra, el buen servicio y calidad de los bienes (Art. 31). Las anteriores forman parte de los documentos mínimos a utilizar, en el proceso de contratación. Las garantías descritas en el capítulo IV, tienen su origen en la ley, la cual las constituye y determina porque razones se hacen efectivas. De la clasificación establecida, dos son las que nos conciernen: la garantía de mantenimiento de oferta, y la garantía de cumplimiento de contrato. La garantía de mantenimiento de oferta es una caución que debe someter el oferente a favor de la Administración Pública, con el propósito de asegurarle a ésta que de ser adjudicado aquél, firmará el correspondiente contrato; en otras palabras, asegura que la oferta es seria y que está dispuesto a mantenerla durante los plazos estipulados en los documentos de licitación. Por otro lado la garantía de fiel cumplimiento o de cumplimiento de contrato, cautela dos eventos: a) el cumplimiento de todas las cláusulas contractuales; y b) la entrega y recepción a satisfacción de la obra, bien o servicio contratado en los términos estipulados; por este segundo punto es que el período de vigencia y de exigibilidad, es hasta la fecha estipulada en el contrato o las bases de licitación, el cual deberá de exceder el período de eficacia de la oferta por un plazo que no sea menor de treinta días. Lo anterior en el entendido que la garantía asegurará que la obra, bien o servicio cumpla con los requisitos y obligaciones acordados en el contrato. En ambos casos, la ley faculta a la Administración Pública a hacer efectiva las garantías cuando el oferente o el contratista, incurran en los supuestos establecidos en la misma, las bases de licitación o en el contrato de adjudicación. Lo anterior es porque la ley las constituye como instrumentos que salvaguarden el interés público, pues de no respetarse la oferta o la obligación contractual, la garantía puede hacerse efectiva para resarcir el daño o pérdida causada por la irresponsabilidad del oferente o contratista.

9 Al hacer efectiva la garantía, la Administración Pública no está ejerciendo su potestad sancionatoria, sino que actúa en ejercicio de la autotutela ejecutiva ya explicada en el numeral 2.3 de los Fundamentos de Derecho de esta sentencia. 3.3) El artículo 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, sanciona la mora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales por causas imputables al contratatista. En atención al principio de tipicidad exhaustiva, la norma establece como infracción: la mora en el cumplimiento de las obligaciones contractuales; y determina como sanción: la imposición de una multa. La Sala considera que las obligaciones contractuales a las que hace referencia la referida disposición, son aquellas que nacen por el contrato; es decir, aquellas obligaciones que provienen del concurso real de las voluntades de las partes y que buscan crearlas (Ospina Fernández Guillermo: Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis, Bogotá, 2001; página 39); tal es el caso del servicio pactado, los plazos, las condiciones en las que se presta el servicio, etc. La cláusula sexta del contrato G-314/2005 celebrado entre la sociedad demandante y el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, la autoridad demandada, hace referencia a la garantía de cumplimiento de contrato, como instrumento para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del mismo. Sin embargo, el contrato hace mención de ella, no como un acuerdo de voluntades, sino como un requisito obligatorio que exige la ley; dicho en otro sentido, la razón de ser de la garantía no es porque el contratista y la Administración Pública lo decidieron, sino porque la ley lo establece. En esta línea de ideas y en suma a lo desarrollado, es opinión de esta Sala que el artículo 85 de la ley en comento, tipifica como conducta sancionable la mora en el cumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato. Al no quedar establecido en la ley que la presentación extemporánea de la garantía en comento es una infracción, la Administración Pública no debía de imponer una multa en base al artículo 85. Además, la misma ley es explícita ya en el artículo 94, que de no presentarse en tiempo la garantía de cumplimiento de contrato y dependiendo de la gravedad, puede caducarse el contrato respetando el debido proceso sancionatorio ; o en su defecto, el artículo 33 establece que de presentarse la garantía de cumplimiento de contrato fuera del plazo que determinan las bases, la Administración Pública tiene suficiente poder para hacer

10 efectiva la garantía de mantenimiento de oferta. 4. CONCLUSIÓN Por los motivos expuestos la Sala declara que el acto administrativo que contiene la multa impuesta de conformidad al artículo 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública es ilegal; ya que: 1) la disposición en comento no establece como infracción la presentación extemporánea de la garantía de cumplimiento de contrato; y 2) no establece la sanción aplicable por dicha conducta. Por esta razón es que la multa impuesta por la Administración Pública, va en detrimento del principio de legalidad y al principio de tipicidad exhaustiva o certeza de la norma sancionatoria que rige las garantías fundamentales que rigen la potestad sancionadora. 5. MEDIDA PARA RESTABLECER EL DERECHO VIOLADO. Habiéndose concluido que esta sentencia debe declarar la ilegalidad del acto, corresponde ahora examinar si en el caso que se analiza existe necesidad de dictar medidas para restablecer el derecho violado según lo ordena el inciso 2 del artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De acuerdo con esta disposición, cuando en la sentencia se declare la ilegalidad total o parcial del o los actos impugnados, se dictarán, en su caso, las providencias pertinentes para el pleno restablecimiento del derecho violado. Se instituye de esta manera en el contencioso administrativo un mecanismo para que la Sala pueda restablecer plenamente los derechos de la parte demandante. Corresponde ahora trasladar al caso que se analiza el significado y modo de operar de las medidas para el restablecimiento del derecho violado. En el caso en particular, se dictó medida cautelar por auto de las diez horas cinco minutos del veintiuno de noviembre de dos mil seis, en el sentido que la multa no fuese exigida; ahora, al haber sido declarado ilegal el acto administrativo, la Administración Pública en definitiva, no podrá llevar acabo el referido cobro. II. FALLO:

11 POR TANTO: con base en las razones expuestas y de acuerdo a los artículos 33, 36 y 85 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública; 421 y 427 del Código de Procedimientos Civiles (ahora derogado pero vigente a la fecha en que se admitió la demanda); 706 del Código Procesal Civil y Mercantil; 31 y 32 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a nombre de la República, esta Sala FALLA: a) Que es ilegal el acto administrativo que contiene la resolución del veintiocho de septiembre de dos mil seis, emitido por la Jefa del Departamento de Monitoreo de Contratos y Proveedores y la Jefa de la Sección Monitoreo de Contratos, ambas de la Unidad de Adquisiciones y Contrataciones Institucional del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, en el que se decide imponer una multa a la sociedad TROLEX S.A. de C.V. por la cantidad de dos mil doscientos setenta y cinco dólares con cincuenta y tres centavos, o su equivalente a diecinueve mil novecientos diez colones con ochenta y nueve centavos. b) Condénase en costas a las autoridades demandadas conforme al derecho común. c) En vista de haber sido declarado ilegal el acto administrativo, las autoridades demandadas no podrán hacer efectivo el cobro de la multa. d) En el acto de la notificación entréguese certificación de esta sentencia a las partes y a la representación fiscal. Notifíquese. M. A. CARDOZA A DUEÑAS E. R. NUÑEZ GARCIA PRONUNCIADO POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN RUBRICADAS ILEGIBLE.