2000/6155 TS 2ª, S , núm. 560/2000, rec. 105/1999. Pte: Saavedra Ruíz, Juan ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 2000/6155 TS 2ª, S , núm. 560/2000, rec. 105/1999. Pte: Saavedra Ruíz, Juan ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado nº 218/97, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que con fecha dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: "Hechos Probados: En las Navidades de 1997, el acusado Rafael, mayor de edad y sin antecedentes penales, que acostumbraba a pasar algunos fines de semana en compañía de su sobrina Estívaliz, de 13 años de edad y afecta de un ligero retraso mental que incide principalmente en el área del lenguaje y desarrollo intelectual sin llegar a constituir una deficiencia mental, con ánimo libidinoso y sin importarle el adecuado desarrollo psicológico y sexual de la menor, aprovechando una sesión de cine, se insinuó verbalmente y comenzó a tocarla por toda su anatomía incluidos sus órganos genitales. Tras ello, el acusado conminó a su sobrina a silenciar lo sucedido manifestándole qu e en caso contrario le pegaría y la internarían en un centro mientras que él iría a prisión.- Estas ilícitas maniobras en el cuerpo de la adolescente, las repitió el acusado al menos una vez por semana, concretamente los sábados, en que acudía a visitarla a su domicilio sito en la calle En Bou de Valencia aprovechando la ausencia en él de su hermano y padre de la menor llamado Aurelio, hasta que aproximadamente en el mes de abril de 1997 concluyeron los ilícitos tocamientos pues Estívaliz venciendo la presión psicológica a que había sido sometida por parte de su tío, puso los hechos en conocimiento de una asistente social que lo comunicó al padre de la menor, formulando éste la oportuna denuncia en fecha 30 de abril de Como consecuencia de los hechos descritos Estívaliz sufre un trastorno de estrés postraumático que precisa atención psicológica". SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Condenamos al acusado Rafael, como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del proceso, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la menor Estívaliz en la cantidad de pesetas.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.- Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias". TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por la representación de Rafael y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando el motivo siguiente:

2 "Unico.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo del Código Penal". El recurso interpuesto por la representación del acusado Rafael, se basa en el siguiente motivo: "Unico.- Por infracción de ley, al amparo del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". QUINTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de marzo de FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso Del Ministerio Fiscal. PRIMERO.- Se esgrime un único motivo por infracción de ley, ex artículo LECrim, por indebida inaplicación del artículo C.P.. En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178 y en relación con el artículo 74.1 y 3, todos ellos C.P La Sala de instancia condena al acusado como autor responsable de un delito continuado del artículo 178 mencionado, sin apreciar la agravación específica a que se refiere el apartado 3º del artículo 180, según redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 10/1995. El Ministerio Público parte de la integridad del sustrato fáctico de la sentencia "para condenar al acusado por el subtipo agravado" referido más arriba. En el fundamento de derecho primero de la sentencia hoy impugnada se desestima dicha calificación por entender "que de apreciarla se vulneraría el principio de prohibición de doble valoración de las circunstancias agravatorias", con cita del artículo 67 C.P. vigente. Argumentan los Jueces Provinciales que "cuando en el caso concreto la edad haya sido un elemento esencial, entre otros, para establecer la intimidación, como ocurre en este caso, es preciso admitir que existe una vinculación tan estrecha entre el elemento típico y la circunstancia agravante que la situación es materialmente idéntica y una nueva consideración de la edad como circunstancia agravante, vulneraría el principio de prohibición de doble valoración de las circunstancias". SEGUNDO.- El tipo básico de las agresiones sexuales, artículo 178 C.P., aplicado en el presente caso, vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentando contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado

3 en la alternativa violencia o intimidación hace mención, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, y por ello afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, que constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La circunstancia personal relativa a la edad de la víctima, por ello, resulta en principio irrelevante. Desde esta perspectiva no cabe establecer necesariamente una relación directa entre violencia o intimidación y edad. El subtipo agravado, concretamente el comprendido en el apartado 3º del artículo 180 C.P., cuya inaplicación denuncia el Ministerio Fiscal, prevé la agravación de la pena "cuando la víctima sea una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación". De lo anterior se deduce que el fundamento de dicha agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual. Por ello el legislador hace referencia a la especial vulnerabilidad de aquélla suborninándola, por exigencias del principio de legalidad, a las circunstancias referidas, las dos primeras personales, edad y enfermedad, y la tercera de naturaleza mixta, cual es la situación en que se encuentre. Siendo ello así podrá concurrir la agravante específica, subtipo agravado en el presente caso, supuesto que la edad de la víctima haya sido tenido en cuenta para valorar la intensidad de la intimidación, como razona la sentencia de la Audiencia, si la persona resulta especialmente vulnerable además por la concurrencia de otras circunstancias que se sientan alternativamente por el legislador, como es la enfermedad o situación, de forma que del sustrato fáctico no se deduciría superposición de hechos respecto de los cuales se aplica doblemente la misma circunstancia agravatoria (ver al respecto la S. de este Alto Tribunal de 12/2/98, traída a colación por el Ministerio Fiscal en su escrito de formalización del recurso). Efectivamente, la denominada regla de inherencia que asume el artículo 67 C.P. (antiguo artículo 59), despliega la aplicación del principio "non bis in idem", proscribiendo la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con el tipo base. TERCERO.- A la luz de lo anterior, debiendo necesariamente partirse del respeto absoluto de los hechos probados habida cuenta la vía casacional elegida, el relato histórico de la sentencia sienta que la víctima "de trece años de edad y afecta de un ligero retraso mental que incide principalmente en el área del lenguaje y desarrollo intelectual sin llegar a constituir una deficiencia mental", fue conminada por su tío, el hoy acusado, "a silenciar lo sucedido manifestando que en caso contrario le pegaría y la internaría en un centro mientras que él iría a prisión", descripción fáctica subsumible por sí sola en el concepto normativo de la intimidación, incluso teniendo en cuenta en su proyección más intensa la edad expresada más arriba. Pero, a más de ello, restan dos circunstancias también presentes en los hechos probados. Por una parte, el ligero retraso mental expresado en la acotación hecha precedentemente. En segundo lugar, sigue diciendo la

4 sentencia que "estas ilícitas maniobras e n el cuerpo de la adolescente, las repitió el acusado al menos una vez por semana, concretamente los sábados, en que acudía a visitarla a su domicilio... aprovechando la ausencia en él de su hermano y padre de la menor". De lo antecedente aflora la especial vulnerabilidad de la situación que revela el ánimo reiterado del acusado de eliminar la posibilidad de autodefensa de su sobrina que, junto al ligero retraso mental también constatado, configura un sustrato fáctico autónomo subsumible en la previsión legislativa del subtipo agravado. Por todo ello el motivo argüido por el Ministerio Fiscal debe ser acogido. Recurso formulado por el acusado: CUARTO.- Sin la debida claridad que exige el artículo 874 LECrim, formaliza el acusado un único motivo aduciendo "que sin razonamiento alguno al respecto, se impone la pena en el grado superior, pues el artículo 178 establece la pena de prisión de uno a cuatro años. Creemos que es infringido, ya que se le debía imponer solamente dos años de prisión en vez de tres años". Se deduce que la vía elegida es la del artículo LECrim y la infracción sustantiva se refiere a la indebida aplicación no del artículo 178 sino del 66.1 C.P., es decir, no haberse argumentado acerca de la pena concreta impuesta en la sentencia teniendo en cuenta las exigencias del principio de legalidad atinentes a condicionar el arbitrio del Tribunal, que en el presente caso no son otras que las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad de los hechos. El motivo debe desestimarse. En primer lugar, porque la estimación del motivo del Ministerio Público deja vacío de contenido al presente. En segundo lugar, como ya señala en su escrito de impugnación aquél, olvida el recurrente que el delito ha sido calificado como continuado y ex artículo 74.1 C.P. la pena debía establecerse en el grado superior, es decir, de dos años y seis meses a cuatro años. QUINTO.- Ex artículo LECrim las costas deben ser declaradas de oficio. F A L L O Debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, en causa seguida al acusado Rafael por delito de agresión sexual, en fecha 16/10/98, acogiendo el único motivo, casando y anulando la mencionada sentencia.

5 Debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley formulado por Rafael frente a la sentencia de referencia. Las costas del presente recurso se declaran de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Luis-Román Puerta Luis.- Juan Saavedra Ruiz.- Julián Sánchez Melgar. PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de los de Valencia, con el número 218/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, por delito de agresión sexual contra Rafael, con D.N.I. número..., hijo de Aurelio y de Carmen, nacido en Valencia, el día 8 de marzo de 1946, y vecino de Paterna (Valencia), con domicilio en calle P., nº..., con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar lo siguiente: ANTECEDENTES DE HECHO UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada. FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- Igualmente se reproducen los consignados en la sentencia antecedente de esta Sala, concretamente los correspondientes a los tres primeros ordinales, así como los de la sentencia de la Audiencia Provincial que no contradigan los anteriores. Los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y C.P. en relación con el artículo 74.1 y 3 del mismo Texto. Procede ex artículo 66.1 C.P. la imposición de la pena procedente en su límite mínimo. FALLO Debemos condenar y condenamos al acusado Rafael como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para

6 el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ratificando el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Luis-Román Puerta Luis.- Juan Saavedra Ruiz.- Julián Sánchez Melgar. PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.