Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación. Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Wilhelmi Lizaur.

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1 AS 2001\2549 Sentencia Tribunal Superior de Justicia Baleares núm. 171/2001 (Sala de lo Social), de 30 marzo Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación. Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Wilhelmi Lizaur. CONTRATO DE TRABAJO: existencia: fontanero que presta servicios en empresa contratada para la reparación de daños sufridos por los asegurados por empresa colaboradora de compañía de seguros. ACCIDENTE DE TRABAJO: estimación: existencia de relación laboral; imputación de responsabilidades en orden a las prestaciones: del empresario: falta de afiliación o alta: anticipo por el INSS; responsabilidad solidaria: desestimación: inexistencia de contrata o subcontrata: reparaciones encargadas por compañía aseguradora de daños en domicilios particulares. El TSJ estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la demandante contra la Sentencia, de , del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Palma de Mallorca, dictada en autos promovidos en reclamación de prestaciones por muerte y supervivencia, revocándola en el sentido que se declara en su parte dispositiva. En Palma de Mallorca, a treinta de marzo de dos mil uno. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Baleares formada por los Ilmos. Sres. Miguel Suau Rosselló, Presidente, Fco. Javier Wilhelmi Lizaur, Fco. Javier Muñoz Jiménez, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA NUM. 171 En los recursos de suplicación interpuestos por María Dolores J. G. y sus 2 hijos así como por el INSS contra la sentencia del Jdo. de lo Social Núm. 2 de Palma de Mallorca de fecha 7 de enero de 2000, dictada en proceso sobre Viudedad-Orfandad, y entablado por María Dolores J. G. y sus 2 hijos: Cristina L. J. y Fabián L. J. frente a Gaspar R. M., Pedro B. G., AXA Seguros, Mutual Cyclops Mutua de AT y EP de la Seguridad Social Núm. 126, FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 61, MIDAT Mutua, TGSS e INSS. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Wilhelmi Lizaur, quien expresa el criterio de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: «I.-Mª Dolores J. G. contrajo matrimonio con Diego L. D. el y fruto del mismo nacieron sus dos hijos Cristina y Fabián. II.-El señor L. falleció el como consecuencia de una electrocución. Este día había acudido a realizar un cometido de reparación en una vivienda de la calle Olivo..., de Paguera. Un termo de agua caliente había caído

2 sobre un bidé desde la pared, colgando un cable eléctrico con corriente, motivante de la descarga producida cuando se encontraba en disposición de arreglar los daños. III.-Previamente el señor Antonio L. H., propietario del inmueble, participó la caída del termo con rotura de sanitario a su aseguradora de riesgos de hogar AXA. Esta aseguradora comunicó por fax a Gaspar R. M. la producción del siniestro, consignando en su escrito la urgente necesidad de llamar al señor T., de la compañía referida. El señor R. comunicó el tipo de reparación a efectuar al señor B., que a su vez, se lo indicó a quien finalmente se presentó en la vivienda, el señor L. El señor L. realizaba trabajos de fontanería y de electricista. IV.-El señor R. y AXA suscribieron un acuerdo de colaboración el Similar acuerdo había suscrito el el señor B. y AXA, constando facturas abonadas por la aseguradora hasta el El el señor R. y el señor B. firmaron un pacto de subcontratación derivado del primero para reparación de daños de fontanería. Asimismo suscribió un acuerdo en materia de pintura con el señor H. Acuerdos aportados cuyos contenidos se dan por reproducidos. V.-AXA Aurora Ibérica, SA y Reaseguros es una compañía con distribución nacional que cubre los siniestros de riesgos de hogar, y en concreto, con respecto al señor L. aquéllos reseñados en su póliza núm...., cuyo documento se da por reproducido. VI.-Los daños de arreglo de bidé, fontanería y viaje fueron abonados por AXA al señor R. por importe de ptas. AXA rechazó la reparación del termo, asumiéndolo el señor L. VII.-Consta la adquisición de material a modo de albaranes a nombre del cliente Pedro B. G. y suscritos por el señor L. en las empresas Massanella y Coinsa. El señor L. utilizó el la furgoneta del señor B. VIII.-El señor L. estuvo afiliado en los regímenes especial de autónomos hasta el , y en el general en el último período hasta el , sin estar de alta el día del accidente. En el año 1997 trabajó como especialista-electricista para una empresa. Coincidió en la empresa INTASA con el señor B. En su informe de vida Laboral constan acreditados días. IX.-No consta la expedición de nóminas ni la realización de horario por el señor L. X.-Las facturas del señor B. consignan reparaciones de fontanería y domicilio en Tomás de Villanueva Cortés... Estas eran utilizadas en los cargos dirigidas al señor R. Ha estado afiliado a los regímenes general y especial de autónomos, obrando baja en este último el y alta de nuevo con posterioridad el Con FREMAP consta baja de trabajadores del señor B. el hasta el con suscripción de póliza de asociación con la Mutua. XI.-El señor R. dispone de un local comercial en la C/ Magnolia... Ha estado afiliado a los regímenes general y especial de autónomos, obrando en este último del al En el impuesto de actividades económicas describió su actividad profesional como "pequeños trabajos de construcción". Como auxiliar administrativa de su empresa figuró del al una trabajadora con contrato de duración determinada. XII.-La parte demandante denunció a las empresas del señor R. y señor B. ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el Evacuado oficio judicial al respecto se menciona en e1 mismo la ausencia de obtención de pruebas "fehacientes suficientes en Derecho" de relación laboral con respecto a los empresarios individuales demandados. XIII.-La demandante solicitó pensión de viudedad/orfandad al INSS, siendo desestimada el ». SEGUNDO La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: «Que estimando la petición subsidiaria de la demanda presentada por Mª Dolores J. G. y Fabián y Cristina L. J. contra Gaspar R. M., Pedro B. G., AXA Seguros, Midat Mutua, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutual Cyclops, TGSS-Fondo de Seguros y Reaseguros de AT. Y mutua Fremap en materia de pensión de viudedad-orfandad, debo declarar y declaro el derecho de los actores a percibir las prestaciones de viudedad-orfandad, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las prestaciones de viudedad-orfandad, absolviendo a los restantes codemandados de la acción en su contra ejercitada». TERCERO Frente a dicha resolución se interpusieron sendos recursos de Suplicación por la parte actora y por el INSS, que fueron impugnados por la parte recurrida, y siendo admitidos a trámite por esta Sala mediante Providencia de fecha 2 de octubre de 2000, habiéndose señalado para deliberación y votación el día , y su pase a Ponente. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La sentencia de instancia, estimando en parte la demanda, reconoce el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad y a sus hijos la de orfandad, condenando al INSS como único responsable al abono de las prestaciones económicas, absolviendo a los demás codemandados, al desestimar la pretensión principal de la demanda, consistente en declarar como accidente de trabajo el fallecimiento del esposo de la actora, al considerar, dicha resolución judicial, que el causante no prestaba servicios por cuenta de ninguna de las empresas demandadas

3 en el momento del accidente sufrido, cuando realizaba trabajos de fontanería en un domicilio particular. Contra la referida resolución judicial, se formulan sendos recursos de suplicación, el primero por parte del INSS, en el que se sostiene que no procede el reconocimiento de las pensiones de viudedad y orfandad por contingencias comunes, ya que el causante no estaba en situación de alta o asimilada al alta en el momento del hecho causante, ni reúne el período de carencia exigido de 15 años de cotizaciones, de los que 500 días deben corresponder a los últimos cinco años, lo que tampoco acredita. El otro recurso lo formula la parte actora, reiterando como contingencia protegida la del accidente de trabajo, ya que cuando sobrevino el fatal accidente, el esposo de la actora se encontraba prestando sus servicios por cuenta de las empresas codemandadas de Pedro B. y Gaspar R., quienes no lo tenían dado de alta en la Seguridad Social. La estimación del recurso formulado por la parte actora, en el que se reitera la pretensión principal de la demanda, haría innecesario el enjuiciamiento del recurso planteado por la Entidad Gestora demandada, ya que determinaría la total revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, dictar nueva resolución en la que se declare que la contingencia determinante de las prestaciones de viudedad y orfandad tiene su causa en el accidente de trabajo, por lo que razones de pura técnica procesal exigen su tratamiento prioritario. SEGUNDO En el recurso de la parte actora se formulan nueve motivos de suplicación, seis con la finalidad de revisar el relato de hechos probados (art. 191.b de la LPL [RCL 1995\1144 y 1563]), y los tres restantes por infracción de normas sustantivas y de la doctrina legal (art. 191.c LPL). El primer motivo tiene por objeto la adición al hecho probado segundo de tres nuevos párrafos que expresen lo siguiente: «El contrato de colaboración suscrito el entre AXA Reaseguros y Pedro B. G., en su estipulación segunda configuraba al reparador como directamente responsable de los trabajos que se le encomienden y al propio tiempo le permitía llevar a cabo el trabajo por medio de personal propio, por medio de colaboradores y por medio de otras empresas o grupos operativos que elija». «El contrato de colaboración suscrito el entre AXA Seguros y Gaspar M. en su estipulación segunda igualmente configuraba al Reparador como directamente responsable de los trabajos que se le encomienden y al propio tiempo se le permite llevar a cabo el trabajo por medio de personal propio, por medio de colaboradores y por medio de otras empresas o grupos operativos que elija». «Por su parte, el pacto de subcontratación firmado el entre el señor R. M. y el señor B. G., derivado del Acuerdo suscrito entre AXA Seguros y M., para reparación de daños de fontanería en su estipulación octava, le obliga a Pedro B. G. a realizar personalmente los trabajos de fontanería encargados o exclusivamente con personal a su cargo, quedando directamente prohibida la subcontratación total o parcial a terceras personas». Los tres textos propuestos como adición fáctica se basan en los documentos obrantes en los folios , 616 y ss. y 805 a 809, respectivamente, consistentes en los contratos de colaboración y pacto de subcontratación, cuyas estipulaciones segunda y octava se transcriben, por lo que procede estimar las adiciones pretendidas, si bien puede sobrentenderse comprendidas en dicho ordinal al haber sido dadas por reproducidas por el juzgador de instancia. TERCERO A continuación se insta la adición al hecho probado VII del siguiente párrafo: «..., sin que conste la adquisición de material por albaranes a nombre directo del señor L., para su personal utilización». Es cierto que de los albaranes suscritos, que figuran en los folios que se citan, no aparece ninguno en el que figure como adquirente el señor L., puesto que tales facturas son las que a nombre de Pedro B. se requirieron a la empresa Coinsa, por lo que declarar probado que no consten facturas de compra de material sanitario a nombre del señor L., sólo debe ser admitido en el sentido de que no existe constancia en autos de que el señor L. adquiriera a su nombre material sanitario, sino que las facturas que figuran en autos, suscritas por él, están giradas a nombre de Pedro B. También como adición fáctica al ordinal VII, se insta en el motivo tercero que se exprese lo siguiente: «El señor L. utilizó el día la furgoneta del señor B., transportando en ella el material idóneo para la reparación solicitada al domicilio particular donde sufrió el accidente fatal». Tal motivo debe ser rechazado, puesto que la primera parte resulta innecesaria, al figurar expresamente en el relato fáctico de la resolución impugnada la utilización de la furgoneta del señor B. por el señor L. el día que sufrió el accidente fatal, no resultando acreditado la habitualidad de dicho uso o, por el contrario, su ocasionalidad. CUARTO En el cuarto motivo se solicita que se adicione al hecho probado II el siguiente párrafo separado que constituiría el segundo inciso: «La reparación había sido solicitada por AXA Seguros mediante declaración de siniestro, fechada el día 10 de agosto de 1998, tocante a la Póliza Hogar núm...., contratada por el beneficiario señor L. con residencia en la mentada calle Olivo núm.... de Peguera. El aviso se efectuó a don Gaspar R. Don Gaspar R. subcontrató la reparación a favor de Pedro B., para cumplir el encargo el día 12 y así se intentó, con el resultado letal que se conoce. Pedro B. extendió factura núm. 376/1998, fechada el 23 de septiembre de 1998, contra el señor R. en la que figura la atención al siniestro dimanante de la Póliza Hogar..., por importe de ptas., incluido IVA, imputada a la colocación de un bidé. A su vez, Gaspar R. emitió contra AXA Seguros factura núm. 14/1999, de fecha 19 de enero de 1999, para atención a la reparación dimanante de la misma Póliza..., domiciliada a nombre del señor L. en

4 la calle Olivo de Peguera, por importe de ptas., incluido IVA, imputada a la colocación del bidé; cuya factura fue satisfecha por AXA Seguros a Gaspar R., según cheque emitido el 8 de febrero de 2000; sin que conste el medio conforme al cual Gaspar R. satisfizo la subcontratación de Pedro B.». Se basa dicho texto en la documental obrante en los folios 411 (parte de siniestro aportado por AXA), 741 (factura presentada a Gaspar R. por Pedro B.), 739 (factura que el señor R. presentó a AXA), 860 (remisión de cheque por AXA) y 738 (talón de AXA), cuyos contenidos acreditan tales circunstancias fácticas por lo que procede su estimación. QUINTO La inserción de un nuevo ordinal fáctico es objeto del siguiente motivo revisorio, el quinto, con el numeral XIII, con el tenor literal siguiente: «No se ha aportado ningún albarán, propuesta de trabajo o factura extendida a favor del fallecido Diego L. para la realización de la reparación operada en el domicilio del señor L. en la calle Olivo de Peguera, conforme al siniestro protegido en la póliza..., bien sea por encargo de AXA Seguros, de Gaspar M. o de Pedro B. Existe constancia en los autos de la relación de facturas presentadas por Gaspar M. a AXA Seguros y de la relación de facturas presentadas por Pedro B. a AXA Seguros. La existencia al menos de una factura presentada por Pedro B. contra Gaspar M. por el trabajo relativo a la instalación del bidet ha sido descrita en el párrafo segundo del Probado II (modificado), sin que hayan sido aportadas otras dimanantes del pacto de subcontratación descrito en el Probado IV. No existe constancia en autos de facturas presentadas por el fallecido Diego L. a AXA Seguros ni a Gaspar M. ni a Pedro B.». El motivo debe prosperar al resultar el texto propuesto de la documental que se cita y del resto del abundante material probatorio documentado aportado a los autos por las distintas partes. SEXTO Finalmente, se insta la adición de otro ordinal fáctico más, a incorporar al relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que, como ordinal XIV, exprese lo siguiente: «En la fecha del accidente la Empresa Gaspar Ramis Miralles tenía concertado el riesgo derivado de Accidente de Trabajo mediante Póliza de Asociación trabada con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 126, Mutua CYCLOPS. En igual fecha la Empresa AXA Seguros tenía concertado el riesgo con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Mutua MIDAT. Por su parte, Pedro B. G. como Empresa dedicada a trabajos de Fontanería no estaba asociado con ninguna Mutua en la fecha del accidente. En fecha se extinguió la Póliza de Asociación con Mutua FREMAP por carencia de trabajadores». Tales circunstancias fácticas resultan acreditadas de las propias posiciones asumidas por las partes en el proceso, en su condición de demandadas, lo que viene aseverado en el acta del juicio oral y en los documentos obrantes en los folios 825 a 826, tratándose, además, de hechos conformes y no cuestionados, por lo que procede estimar dicha adición fáctica. SEPTIMO Por la vía del apartado c) del citado art. 191 de la LPL, se formulan los tres siguientes y últimos motivos del recurso, en los que se denuncian la infracción de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995\997) (motivo 7º); infracción de los artículos 174.1, y 177 de la LGSS (motivo 8º); e infracción de los artículos 68.2, 69 y 70.1 del TRLGSS aprobado por el RDLeg 1/1994 de 20 de junio (RCL 1994\1825), sobre responsabilidad de las Mutuas Patronales, así como la de los artículos y del mismo TR en relación con los artículos 94.2 a), 94.4 y 95.1 de la antigua Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 (RCL 1966\734, 997 y NDL nota a), sobre responsabilidad empresarial y del art y 2 del Estatuto de los Trabajadores (motivo 9º). La parte recurrente sostiene que la muerte del esposo de la actora, señor L., debe ser calificado de accidente de trabajo, al tener lugar cuando prestaba sus servicios por cuenta ajena, para el codemandado Pedro B., por ser éste quien le encargó la realización de la reparación de los daños producidos en la vivienda particular de un asegurado de la compañía de seguros AXA, todo ello en base a la existencia de datos suficientes que abogan la aplicación de la presunción de laboralidad del art. 8.1 del ET, tales como la adquisición por parte del señor L. de material para actividad empresarial de fontanería o electricidad a nombre del señor B., la utilización en su desplazamiento a la realización de la reparación en la furgoneta propiedad de éste, que es quien, además, fue encargado de la realización de la reparación doméstica a cargo de AXA, a través del señor R., siendo Pedro B., como trabajador autónomo quien facturaba dichas reparaciones, resultando acreditado, de todo lo expuesto, que fue el empresario respecto al señor L., pues de él recibió la orden de realizar dicho trabajo, y que tal empresario (B.) actuó en calidad de subcontratista del señor M., que fue quien recibió de la aseguradora AXA, el encargo de la reparación de los daños en el hogar particular de un asegurado. Por lo tanto, sostiene la parte recurrente, que el fallecimiento del esposo de la actora debe ser calificado de accidente de trabajo, al producirse cuando su marido prestaba sus servicios por cuenta del empresario Pedro B., reparando los daños causados en un bidé por la caída de un termo en el domicilio de un asegurado de AXA, quien tenía concertado las reparaciones al señor R., como contratista directo de la compañía aseguradora, que la subcontrató a Pedro B., en virtud de acuerdos que constan en autos. Como consecuencia derivada de tal accidente de trabajo, se pretensionan, por la parte actora, las responsabilidades empresariales en cadena, al no haber sido dado de alta el trabajador fallecido en el Régimen General de la Seguridad Social, en aplicación del art. 42 del ET, solicitando que el capital coste de las pensiones de viudedad y orfandad, como contingencias prestacionales derivadas del mismo, sean abonadas mancomunadamente a razón de un 33%, entre, AXA, Gaspar R. y Pedro B., debiendo ser anticipadas por sus Mutuas Patronales Midat,

5 Cyclops e INSS, respectivamente, o bien del 50% por cada empresa contratista, Ramis y Bastida, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo de Seguridad Social y del Servicio de Reaseguros. OCTAVO Lo que se cuestiona en el presente recurso es que se califique como laboral el fallecimiento del esposo de la actora, al ser causada por las lesiones causadas por un desgraciado accidente, cuando se encontraba prestando sus servicios de fontanería en un domicilio particular, habiendo recibido la orden de trabajo del trabajador autónomo Pedro B., a quien le había encargado la reparación Gaspar R., contratista de la aseguradora AXA, que cubría los daños asegurados en la vivienda del beneficiario de la correspondiente póliza de seguros de daños, en virtud de la cual la aseguradora se encarga de la reparación del daño por medio de profesionales o empresas de construcción, pintura, electricidad o fontanería. Pues bien, de los hechos declarados probados queda acreditado que fue dicho codemandado (Pedro B.), quien envió al señor L. para la reparación de los daños causados en un domicilio particular, cuyo titular había solicitado a su compañía aseguradora «AXA» tal reparación, la cual tenía concertada la realización de dichos trabajos con Gaspar R., según «contrato de colaboración» que obra en autos; dicho pacto le permitía realizarlo por sí mismo o personal propio, o por medio de colaboradores o de otras empresas o grupos operativos que elija, para lo que pactó con Pedro B. la reparación de los daños de fontanería, quien tenía prohibido la subcontratación total o parcial con terceras personas, debiéndolos realizar personalmente o con personal a su cargo. También resulta probado que el señor L. adquiría material necesario para obras de fontanería y electricidad a nombre del señor B., en almacenes de materiales (Massanella, Coinsa) según resulta de las facturas aportadas libradas a nombre de éste, así como que utilizaba la furgoneta de la que era titular el citado contratista, quien facturó la obra encomendada al señor M., quien a su vez facturaba la reparación efectuada a AXA, de donde resulta que la realización de la reparación efectuada por el señor L. sólo le pudo ser encomendada y ordenada por el señor B., y la realizaba, de acuerdo con las circunstancias expresadas bajo su responsabilidad y dependencia, puesto que en la cadena de empresas contratista y colaboradoras en la reparación de daños domésticos que asume la Compañía de Seguros AXA, en virtud de las pólizas concertadas de daños de hogar, el señor L. no estaba autorizado a realizarlas, al no tratarse de un empresario colaborador que podía recibir tal encargo y no estar ni siquiera dado de alta en el RETA y en el IAE, por lo que los servicios que prestaba en el momento del accidente sólo pueden encuadrarse, en virtud de la presunción del art. 8 del ET, como realizados por cuenta y orden del contratista Pedro B., quien había recibido y aceptado la obra o encargo de Gaspar R. de reparar los daños sufridos por un asegurado de AXA, en su vivienda particular, obra que realizó con materiales adquiridos a nombre del empleador y utilizando la furgoneta de éste para su traslado al lugar del trabajo. Por todo ello procede calificar como accidente de trabajo el fallecimiento del esposo de la actora, ya que como establece el art. 115 de la Ley General de la Seguridad Social, TR aprobado por RDLeg 1/1994, «se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena», siendo evidente que el fatal siniestro que acabó con la vida del trabajador señor L. tuvo lugar al sufrir una descarga eléctrica cuando se hallaba reparando los daños originados por la caída de un termo eléctrico sobre un bidé, trabajo que como ha quedado acreditado realizaba por orden y cuenta del codemandado Pedro B., al que procede calificar de empleador de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores. NOVENO Cuestión distinta es la que se plantea en los dos últimos motivos del recurso, relativa a la imputación de la responsabilidad de las consecuencias prestacionales de la contingencia protegida declarada, ya que el trabajador causante de las mismas no había sido dado de alta en la Seguridad Social, lo que si bien no ofrece dudas sobre la responsabilidad empresarial en la persona del codemandado Pedro B., al tener la condición de empleador o empresario del trabajador fallecido, siendo, por ello, aplicable lo dispuesto en el art. 95 de la Ley de Seguridad Social de 1966 en relación con los artículos y del vigente TRLGSS, todo ello sin perjuicio de la obligación de la entidad gestora el INSS de anticipar las prestaciones de viudedad y orfandad que se pretensionan, así como las indemnizaciones a tanto alzado reclamadas, sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía de Accidente de Trabajo (INSS), para el supuesto de insolvencia del empresario en la constitución del capital coste de las prestaciones derivadas de la contingencia protegida. Ahora bien, la responsabilidad empresarial declarada no puede ser extendida a los codemandados AXA y Gaspar R. por la vía del art del. Estatuto de los Trabajadores y del art. 127 de la LGSS, ya que la actividad de la empresa AXA es la de seguros sin relación alguna con la de construcción, electricidad, fontanería etc., sino que, como aseguradora de daños en viviendas o domicilios particulares, de carácter doméstico, lo hace en sustitución del cabeza de familia, por lo que como se establece en el art del ET, no habrá la responsabilidad por actos de contratista prevista en dicho apartado de la que se excluye expresamente, puesto que para que pueda operar la responsabilidad solidaria que se pretensiona en virtud del citado precepto es necesario según la doctrina científica que la actividad contratada se realice dentro del ámbito organizativo del empresario principal, lo que no sólo no ocurre en el supuesto de la compañía aseguradora ni en la del codemandado señor R., que sólo se limita a distribuir las reparaciones que le encarga AXA, entre los profesionales del sector al que corresponde los daños asegurados, supervisando y responsabilizándose de su realización, si bien, limitada en el presente caso a pequeñas reparaciones domésticas, las cuales están fuera de las contratas y subcontratas en los términos previstos en la normativa antes expresada, ya que estamos en presencia de las reparaciones encargadas por un padre de familia y no de un promotor o empresario. DECIMO En consecuencia, procede estimar en parte el recurso formulado por la parte actora y previa revocación de la sentencia de instancia, procede declarar como accidente de trabajo la muerte del trabajador don Diego L. G., esposo de la demandante y padre de dos hijos menores de edad, con las consecuencias legales inherentes, así

6 como procede declarar la responsabilidad empresarial del codemandado don Pedro B. G. al abono de las prestaciones económicas derivadas de dicha contingencia, sin perjuicio de la obligación de ser anticipadas por el INSS, y de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía de Accidente de Trabajo, absolviendo a los demás codemandados y Mutuas Patronales codemandadas. En virtud de lo expuesto, FALLAMOS Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por doña Mª Dolores J. G., doña Cristina L. J. y don Fabián L. J. y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos totalmente la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando la demanda formulada por doña Dolores J. G., doña Cristina L. J. y don Fabián L. J., contra Gaspar R. M., Pedro B. G., AXA Seguros, Mutual Cyclops, Mutua FREMAP, MIDAT Mutua, TGSS e INSS, debemos declarar y declaramos el derecho de los actores a percibir las prestaciones de viudedad y orfandad derivadas de accidente de trabajo con los efectos y cuantías que legalmente correspondan, así como a la indemnización a tanto alzado complementaria de la viudedad de seis mensualidades de la base reguladora y a la indemnización complementaria de orfandad de una mensualidad por cada uno de los dos hijos beneficiarios, siendo responsable principal y directo de dichas prestaciones económicas el codemandado don Pedro B. G., a quien se condena a constituir el capital coste de dichas prestaciones, condenando a anticipar dichas prestaciones al INSS, absolviéndose a todas las demás codemandadas de las pretensiones de la demanda. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia. ADVERTENCIAS LEGALES.-Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación. Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Bilbao Vizcaya cta. número:... a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval, bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de ptas. En la entidad de crédito BBV c/c..., sucursal de la calle Génova,... (clave oficina...) de Madrid. Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación. Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento. Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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