LÍNEA JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA CONFORMACIÓN DE LA FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO DESARROLLADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.

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1 LÍNEA JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA CONFORMACIÓN DE LA FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO DESARROLLADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. MARIA JOSE HERNANDEZ AGUDELO JUAN MANUEL QUIÑONES MURCIA UNIVERSIDAD DE SAN BUENANVETURA CALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS. PROGRAMA DE DERECHO SANTIAGO DE CALI 2014

2 LÍNEA JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA CONFORMACIÓN DE LA FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO DESARROLLADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. MARIA JOSE HERNANDEZ AGUDELO JUAN MANUEL QUIÑONES MURCIA PROYECTO DE GRADO PARA OPTAR EL TITULO DE ABOGADO. DIRECTOR FRANKLIN MORENO MILLAN. UNIVERSIDAD DE SAN BUENANVETURA CALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS. PROGRAMA DE DERECHO SANTIAGO DE CALI

3 NOTA DE ACEPTACION. Aprobado por el Comité de investigaciones en cumplimiento de los requisitos exigidos por la Universidad San Buenaventura Cali para optar al título de Abogado Jurado Jurado Jurado Santiago de Cali, 13 Marzo,

4 DEDICATORIA Este trabajo se lo queremos dedicar a todas aquellas personas que han sufrido la discriminación y se han visto afectados por la falta de tolerancia que vive nuestra sociedad. 4

5 AGRADECIMIENTOS Agradecemos hoy y siempre a nuestras familias por los esfuerzos realizados, por el apoyo incondicional brindado a lo largo de este proceso. De manera especial le agradecemos al profesor Franklin Moreno por la colaboración, paciencia, apoyo y dedicación. 5

6 CONTENIDO RESUMEN... 8 INTRODUCCIÒN... 9 CAPITULO I. ELEMENTOS CONSTITUCIONALES QUE PERMITEN EL RECONOCMIENTO DEL CONCEPTO DE FAMILIA EN PAREJAS DEL MISMO SEXO PRINCIPIOS GENERALES QUE JUSTIFICAN EL RECONOCMIENTO DEL DERECHO A LA CONFORMACION DE LA FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO EL PLURALISMO EL PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA EL PRINCIPIO DEL LIBRE DESARROLLO A LA PERSONALIDAD EL PRINCIPIO DE IGUALDAD LOS CRITERIOS SOSPECHOSOS DE DISCRIMINACIÒN LA ORIENTACION SEXUAL COMO CRITERIO SOSPECHOSO DE DISCRMINIACIÒN EL PRINCIPIO ESPECIFICO DEL DERECHO A TENER UNA FAMILIA FORMAS DE CONFORMAR FAMILIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO POSIBILIDADES CONSTITUCIONALES DE LA FAMILIA HOMOSEXUAL EN EL AMBITO DE LA CONSTITUCION NACIONAL DE FAMILIA HOMOSEXUAL

7 CAPITULO II CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL RECONOCIMIENTO DE LA CONFORMACION DE LA FAMILIA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO UNION MARITAL DE HECHO REGIMEN PATRIMONIAL PARA PAREJAS HOMOSEXUALES REGIMEN DE PROTECCIÒN DE LA LEY 50 DE 1994 APLICABLE A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD PARA LAS PAREJAS HOMOSEXUALES RECONOCIMIENTOS JURIDICOS OTORGADOS POR LA SENTNECIA C-029 DE 2009 A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO DERECHOS CIVILES Y POLITICOS NORMAS PENALES APLICABLES A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO NORMAS QUE CONSAGRAN LOS DERECHOS A LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACIÒN DE LAS VICTIMAS DE CRIMENES ATROES Y SUS MECANISMOS DE PROTECCIÒN REGIMEN ESPECIAL EN SALUD EN EL AMBITO DE LA FUERZA PUBLICA MATRIMONIO HOMOPARENTAL INSTITUCIÒN CONTRACTUAL CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA

8 PALABRAS CLAVE Familia; parejas del mismo sexo; personas homosexuales; matrimonio homoparental; orientación sexual. RESUMEN Este artículo de investigación es la consecuencia del análisis realizado a la jurisprudencia de la Corte constitucional con el objetivo de establecer las reglas y sub-reglas esgrimidas por la Corte Constitucional en relación con la conformación de la familia por parejas del mismo sexo, estudio que se realizó conforme a la metodología implementada por el profesor Diego López Medina y que responde a la necesidad de dar a conocer el estado actual en que se encuentran los derechos de las parejas del mismo sexo. 8

9 INTRODUCCION Es obligación de todos los Estados velar por la seguridad y protección de sus ciudadanos sin importar la condición social, sexual o política que adopte el individuo. Es así como, el derecho debe de proveer nuevos mecanismos de protección que respondan a las necesidades de la sociedad permitiendo garantizar la coexistencia pacífica de sus integrantes. No obstante pese al gran cambio social que se ha venido presentando a lo largo del tiempo no se ha podido consagrar para las parejas homosexuales la misma efectividad de derechos y garantías que tiene hoy en día una persona heterosexual, una lucha que ha sido constante para que se reconozcan plenamente estos, sin que existan barreras que impidan el goce efectivo de los derechos que tiene todo ser humano por el hecho de serlo y que genere una nueva estructura de igualdad. Es por esto que la presente investigación busca dar respuesta al interrogante planteado de cuál ha sido al desarrollo jurisprudencial dado por la Corte Constitucional colombiana respecto al derecho a la conformación de la familia por parejas del mismo sexo desde el año 1992 hasta la sentencia C-577 de Para tal fin se planteó como objetivo general, la construcción de una línea jurisprudencial acerca del derecho a la conformación de la familia por parejas del mismo sexo desarrollado por la Corte Constitucional Colombiana desde el año 1992 hasta la sentencia 577 de 2011 y como objetivos específicos el análisis de los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional colombiana sobre el derecho a conformar una familia por parejas del mismo sexo desde el año 1992 hasta la sentencia 577 de 2011 y así por medio de este cumplir con el segundo objetivo específico que consistió en establecer las reglas y subreglas que se derivan del análisis jurisprudencial realizado a las sentencias de la Corte 9

10 Constitucional colombiana sobre el derecho a la conformación de la familia por parejas del mismo sexo. De esta manera se logró identificar las reglas y sub-reglas establecidas por la Corte Constitucional, que han permitido superar de manera paulatina el déficit de protección que se presentaba en contra de las parejas del mismo sexo; de ahí la pertinencia del estudio de investigación toda vez que los avances que se han hecho en Colombia sobre el tema han sido solo a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Esta investigación tiene como marco teórico el pluralismo jurídico ya que esta teoría permite que las parejas homosexuales puedan constituir familia, de igual manera la diversidad sexual en Colombia se encuentra protegida bajo el principio constitucional del pluralismo y este implica el reconocimiento de una orientación sexual diferente a la establecida por la sociedad. Gutiérrez (2011) sostiene que Colombia no es una sociedad global con valores universales sino un conjunto de culturas con valores específicos. En otras palabras, diferentes contextos, cosmovisiones y sistemas económicos, sociales y jurídicos. La conformación de la familia por parejas del mismo sexo ha sido un tema poco abordado por la doctrina colombiana y por eso fue necesario recurrir a artículos de investigación que trataran el derecho a conformar una familia, el derecho de igualdad y el matrimonio homosexual. Por esta razón debemos hace referencia a Benítez (2002) quien se encarga de realizar un estudio sobre la familia en Colombia, su inclusión en la Constitución Política de 1991 y se encarga de estudiar si las parejas homosexuales pueden o no constituir familia en el marco del artículo 42 de la Constitución Política de

11 De igual manera Rafael Moreno (1993) resalta la importancia de la familia en la sociedad y establece los derechos fundamentales atribuibles a la familia, dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad. El derecho a la igualdad va extremamente ligado con la concepción del derecho a la familia puesto que la Constitución de 1886 era silenciosa en los temas del derecho de familia (Benítez, 2002) ya que la familia no estaba constituida como la base fundamental de la sociedad, sino que simplemente era mencionada en su artículo 23 y este decía que nadie podía ser molestado en su persona o familia (Castillo, 2000) Sagúes (2007) sostiene que el Estado debe de remover los obstáculos culturales, políticos o económicos que limitan la igualdad de las personas y de esta manera poder contribuir a la construcción de una sociedad tolerante, justa e igualitaria. El principio de igualdad es uno de los principales pilares del Estado social de derecho y en este se encuentra el sustento constitucional que permite a las parejas del mismo sexo conformar una familia. Las parejas homosexuales al momento de querer conformar una familia se encuentran con obstáculos que principalmente están vinculados al concepto del sexo y la reproducción. (Valcuende, 2006). Para que exista un reconocimiento jurídico valido del matrimonio entre parejas del mismo sexo se debe de dar una ruptura entre el concepto de matrimonio y procreación (Gimeno & Barrientos, 2009 p, 12). En Colombia las parejas homosexuales no cuentan con un marco normativo que les brinde las prerrogativas suficientes para que pueden ejercer sus derechos fundamentales, y mucho menos cuentan con un respaldo social, puesto que esta emite juicios de valor que impiden un reconocimiento pleno de derecho basándose en lo moral y lo ético. 11

12 Para el presente proceso de investigación se implementó un tipo de investigación básica, un tipo de estudio histórico-jurídico que permitió examinar el concepto de familia desarrollado por la Corte Constitucional, un método hermenéutico mediante el cual se logró identificar las reglas y subreglas establecidas por la Corte Constitucional en materia de conformación de la familia por parejas del mismo sexo. La investigación tuvo como fuente primaria la jurisprudencia de la Corte Constitucional y como fuente secundaria las investigaciones realizadas en materia de los derechos de las parejas del mismo sexo. La recolección de la información se realizado por medio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Para la elaboración del análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional seguimos la metodología de Diego López Medina implementada en sus libros Interpretación Constitucional y El derecho de los jueces, que consistió en encontrar en la jurisprudencia de la Corte Constitucional una sentencia arquimèdica que tuviera un patrón factico motivo de investigación, en este caso la conformación de la familia por parejas del mismo sexo siendo esta la sentencia C- 577 de 2011, posteriormente se seleccionaron todas las sentencias mencionadas en los considerandos de la sentencia C-577 de 2011 para de esta manera lograr la construcción del nicho citacional e identificar la sentencia fundadora de línea y las sentencias hito. Conforme a esto, el presente documento de investigación se divide en dos partes, la primera parte consiste en los elementos constitucionales que permiten la conformación de la familia por parejas del mismo sexo y una segunda parte que se compone de cinco sentencias estructuradas de la siguiente manera: la primera sentencia es la sentencia fundadora de la linera jurisprudencial, continuando con tres sentencias hitos y finalmente la sentencia arquimèdica que desarrolla en Colombia todo lo referente a la conformación de la familia por parejas del mismo 12

13 sexo, el matrimonio homosexual y el vínculo contractual por medio del cual las parejas del mismo sexo puedan casarse. Como se indicó, la Corte Constitucional ha logrado ampliar la protección de los derechos de las parejas homosexuales mediante el respeto de los principios constitucionales tales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad; principios que constituyente los parámetros orientadores para las actuaciones no solo del Estado sino también del legislador y de la misma sociedad. Así las cosas una de las primeras sentencias que logro avanzar para superar la discriminación ejercida en contra de las personas homosexuales, es la sentencia C-098 de 1996 puesto que en esta sentencia la Corte Constitucional considero que todo trato fundando en razón del sexo, la raza, la religión y las ideologías políticas era discriminatorio e inconstitucional. Por otro lado es solo por medio de las sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-521 de 2007 y C-029 de 2009 que la Corte Constitucional empezó a reconocer los derechos de las parejas homosexuales, haciendo extensivos a las parejas del mismo sexo los mismos derechos reconocidos a las parejas heterosexuales, como lo son la unión marital de hecho, ser beneficiario del servicio de salud del compañero permanente y la inasistencia alimentaria entre otros. Uno de los principales argumentos que desarrollo la Corte a lo largo de los años para negar la conformación de la familia por parejas del mismo sexo, fue que la familia protegida por la Constitución Política de 1991 era solo la monogamica y heterosexual. Es solo por medio del sentencia C-577 de 2011 que la Corte Constitucional protege el derecho de las parejas homosexuales a conformar una familia; no obstante a que en esta sentencia la Corte Constitucional desarrollo el concepto de familia y el matrimonio aplicado a las parejas del mismo sexo hace falta en 13

14 Colombia mecanismos idóneos y eficaces que permitan a las parejas homosexuales conformar familia, por cuanto el derecho y la sociedad a su vez constituye el principal impedimento por el cual las parejas del mismo sexo no cuenten con un reconocimiento jurídico valido. 14

15 CAPITULO I ELEMENTOS CONSTITUCIONALES QUE PERMITEN EL RECONOCIMIENTO DEL CONCEPTO DE FAMILIA EN PAREJAS DEL MISMO SEXO. 1. Principios generales que justifican el reconocimiento del derecho a la conformación de la familia por parejas del mismo sexo. Con la Constitución Política de 1991 se implementó un modelo de Estado social de derecho, que pretende brindar mayor protección a la persona y no a la estructura y organización del Estado. Para la Corte Constitucional esta, declaración política-jurídica, contenida en el artículo primero de la Constitución Política de 1991 impone al Estado nuevas obligaciones, que anteriormente solo eran simples enunciados que no tenían la fuerza de ser un mandato constitucional. (SC-336 de 2008) Debido a esto, actualmente existen unos principios fundantes que limitan las actuaciones del Estado y de sus autoridades y que permiten garantizar el respeto de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política Por su parte, la incorporación de un modelo de Estado constitucional dio lugar a una profunda transformación de la cultura jurídica a partir, concretamente, del discurso referido a los principios y a los valores. Ese proceso representó nuevos retos para la teoría y filosofía del derecho. La adopción de los principios entendidos como límites al ejercicio del poder del Estado, fundamento de los derechos fundamentales y como normas que determinan la validez de las restantes normas del ordenamiento género, como simple consecuencia lógica, 15

16 cambios en la teoría jurídica derivados de la necesidad de adaptar el discurso jurídico legalista-formalista a uno axiológico-deontológico (Vélez, 2011) El Estado constitucional adopta unos modelos axiológicos donde ya no solo importa el ser sino también el deber ser; esto quiere decir que se imponen límites jurídicos al derecho y a las normas que implica el respeto de principios y valores fundamentales. (Ferrajoli, 2004) En este sentido los valores y los principios son parte esencial de la Constitución, lo que para la Corte se denomina sistema axiológico que es donde se encuentra los derechos inherentes del ser humano (C-336 de 2008) Para la Corte Constitucional los principios son delimitaciones jurídicas y axiológicas, que restringen el espacio de interpretación de la norma y que establecen un deber ser específico, y los valores son los fines jurídicos que pretenden lograr un orden a un futuro. (T-406 de 1992) Robert Alexy (1993) sostiene que los principios son mandatos de optimización que están caracterizados por el hecho que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. La Corte Constitucional en la sentencia T- 406 de 1992 sostiene que Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artículo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por sí solos para determinar la solución necesaria en un caso concreto. (T- 406 de 1992.) 16

17 Tal y como lo sostiene Velez (2011), los principios pasan de ser considerados como normas morales o auxiliares a la ley a las principales normas del ordenamiento jurídico configuradoras de la ratio de las decisiones jurisdiccionales y criterios de validez de las restantes normas. Los principios consagrados en la Constitución Política de 1991 permiten otorgar una mayor protección a los ciudadanos y estos constituyen la base fundamental de un Estado social de derecho. 1.1 El pluralismo. El pluralismo jurídico es una propiedad predicable de un campo social y no del derecho o de un sistema jurídico. Una teoría descriptiva del pluralismo jurídico se ocupa del hecho de que en cualquier campo puede operar un derecho con orígenes distintos. Cuando en un campo social es posible observar más de una fuente de derecho, más de un orden jurídico, se puede decir que el orden social de ese campo tiene las carteristas del pluralismo jurídico. (Higuera et al, 2006, P, 212). Para Wolkmer (2003) el pluralismo jurídico permite la producción y la aplicación de derechos provenientes de las luchas y de las prácticas sociales comunitarias, independientes del favor de los órganos o agencias del Estado. La prueba de esta realidad, por demás innovadora, que no se centraliza en los Tribunales, ni en las Asambleas Legislativas ni en las Escuelas de Derecho sino en el seno de la propia comunidad, que son los nuevos sujetos sociales. Para Boaventura de Sousa (2001) el pluralismo implica una reivindicación del reconocimiento jurídico, tanto del derecho nacional como del derecho internacional, de situaciones de pluralidad 17

18 Tal como lo explica el profesor Iván Vila (2007) desde una perspectiva sociopolítica, el pluralismo es la condición de un sistema social, político y cultural que, partiendo de una realidad diversa o de una posibilidad de discrepancia, permite la colaboración en la actuación colectiva, quiere decir esto que sólo se podría hablar de un sistema democrático y pluralista cuando este incluye a las minorías en sus decisiones y no las excluye por sus diferencias, porque de nada serviría que se legislara para la mayoría cuando la protección real del Estado se en aquellos aspectos que se salen de lo común y generan un verdadero desafío. Así, siguiendo con el profesor Vila (2007) el pluralismo significa entonces admitir y respetar la diversidad desde una convivencia tranquila y pacífica entre quienes son diferentes. La Constitución Política al tener un principio pluralista permite la coexistencia de diferentes clases de religión, de política, de cultos y de identidad sexual que puede adoptar el ser humano; el Estado no puede imponer al individuo ideologías y valores que comprometan el tipo de orientación sexual que deba asumir y mucho menos imponer un estándar generalizado donde solo se proteja la conducta heterosexual. Castañeda (2012) afirma que una visión pluralista del derecho permite admitir la coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos de naturaleza diferente. Gutiérrez (2009), afirma que la coexistencia representa, en síntesis, un problema relativo a la convivencia. A equilibrar las diferentes posiciones y evitar la ruptura de las reglas y los procedimientos a través de los cuales se desarrollan las interacciones entre los ciudadanos con iguales derechos y obligaciones El Estado colombiano, al ser garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos y teniendo como base el respeto de la dignidad humana y del pluralismo, consagrados en el artículo primero de la Constitución Política, debe adoptar una posición neutral en cuanto a la opción sexual del ser humano; no 18

19 puede desconocer la existencia de las diferentes clases de orientación sexual que puede llegar a asumir la persona y mucho menos limitar sus derechos en razón a la misma. Una de las manifestaciones más importantes del reconocimiento del pluralismo como un valor jurídico de rango constitucional es la neutralidad estatal, conectada también con la libertad religiosa e ideológica (Nuevo. 2004) No sólo le corresponde al Estado como tal mantener una neutralidad en razón de la diversidad que se puede presentar en el país, específicamente en lo relacionado con la sexualidad. Esta labor le corresponde también a los jueces que se encargan de administrar justicia y a la Corte Constitucional como principal órgano que se encarga del respeto de los derechos fundamentales. Para la Corte Constitucional, con el devenir de los tiempos y el cambio que se ha presentado en la sociedad, el concepto de familia no sólo incluye a los padres, hermanos y parientes cercanos, si no que éste también incluye a personas que no tengan un lazo de consanguinidad, debido a que este puede cambiar por situaciones que involucran aspectos económicos y aspectos internos de conflictos entre los padres o del mismo grupo familiar; por esta razón la Corte Constitucional sostiene que el concepto de familia No puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo (SC-577 de 2011) porque en este se encuentra el fundamento constitucional que permite no sólo la existencia de una sola clase de familia sino por el contrario se reconocen las diferentes clases de familia diferentes a las formadas por el matrimonio. La apuesta por el reconocimiento supone una reivindicación moral del grupo beneficiado por la política pública, y, también, un esfuerzo por remediar los impedimentos de tipo cultural que cercenan los derechos de los miembros de ese grupo (Calvo, 2010). 19

20 El nuevo pluralismo jurídico se centra, básicamente, en atacar y rechazar la suposición de que el derecho es el derecho que tiene su origen en el Estado, que es sistematizado y aplicado por operadores jurídicos especializados y que, finalmente, cuenta con un tipo de racionalidad formal-instrumental que le es característica (Ariza y Bonilla, 2007). La protección del derecho a la diversidad se explica por la historia. Ella muestra un desconocimiento e indiferencia de las culturas ancestrales, por un lado, y, por otro, los hechos permanentes de agresión (material, política y de discriminación) contra los sujetos colectivos (Gutiérrez, 2011). 1.2 El Principio de dignidad humana. A partir de la Constitución de 1991, Colombia como Estado de social derecho, se estructura como un Estado garantista, democrático y participativo, que tiene como principal objetivo la protección y el respeto de los derechos fundamentales y que a su vez tiene como uno de sus principios estructurales el respeto de la dignidad humana. La Dignidad Humana dentro del Estado colombiano representa uno de los pilares a partir del cual se derivan las obligaciones de protección, respeto y promoción de los derechos constitucionales y que así mismo asegura el cumplimento de los deberes impuestos por la Constitución. La Corte Constitucional sostiene que en una sociedad respetuosa de la autonomía y la dignidad, es la propia persona quien define, sin interferencias ajenas, el sentido de su propia existencia y el significado que atribuye a la vida y al universo, pues tales determinaciones constituyen la base misma de lo que significa ser una persona humana! (C-481 de 1998). La dignidad humana, como principio fundante del Estado, es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del sistema de derechos y garantías 20

21 contemplado en la Constitución y tiene, por consiguiente, valor absoluto no susceptible de ser limitado bajo ninguna circunstancia (T-881 de 2002). Para la Corte Constitucional la dignidad humana se debe entender como la supremacía que ostenta la persona como atributo inherente a su ser racional, cuya valoración y reconocimiento no se puede estimar como la causa o el efecto de alguien o de algo (es decir, como objeto), sino como un fin superior que subyace en sí mismo. (SC-111 de 2006.) El concepto de dignidad humana, elaborado fundamentalmente por Emmanuel Kant alude a aquello propio del ser humano que lo hace ser tal, esto es, que lo convierte en sujeto moral, es aquello que no tiene precio, es decir, de lo cual no puede predicarse valor de cambio por cuanto es invaluable, inajenable, irrenunciable y nos permite caracterizarnos como seres humanos con derechos. (Salvamento de voto. C-336 de Jaime Araujo). Siguiendo con lo anterior Immanuel Kant afirma que la dignidad se encuentra en la ley moral del ser humano, es decir, que el ser humano debe saber cómo comportarse para conseguir su propia felicidad. (Kant,1997) La dignidad humana es el sustento constitucional por el cual se protegen los bienes jurídicos tutelados de las personas, ya que esta es un principio que permite y promueve el respeto de los derechos fundamentales como la libertad individual y la vida; esta también se encarga de establecer los márgenes de protección, que implican que el legislador y las autoridades prevean mecanismos que no atenten ni vulneren los derechos constitucionales de las personas. La dignidad humana tiene su máxima expresión en la capacidad que tiene el individuo de determinar su vida y desarrollarlo, esto implica que la persona hace uso de su libertad para escoger cómo, cuándo y con quién quiere desarrollar su plan de vida; no obstante esta libertad tiene ciertos límites, tales como la no 21

22 alteración del ordenamiento jurídico y el respeto de los derechos de terceras personas, sin embargo estos límites no pueden afectar la capacidad de decisión de la personas en su ámbito más íntimo para formar una familia. La dignidad humana implica el reconocimiento de la autonomía del ser humano, enfocada al diseño de un plan personal de vida. (C-811 de 2007) El reconocimiento de la dignidad humana tiene que ser total y completo, por cuanto no se puede ser medio digno. En este orden de ideas, si a los homosexuales se les reconoce dignidad humana, si son tan dignos como los heterosexuales, hay que necesariamente reconocerles todos los derechos (SC- 336 de 2008). No se podría entonces concebir a un sujeto despojado de dignidad, ni siquiera en el peor de los casos; como podría ser que dicho ser hubiere trasgredido el contrato social, aun en estas circunstancias no podría el Estado despojar a este sujeto de su dignidad ya que lo estaría materializando convirtiéndolo en un objeto; este principio es completamente intangible representa a el hombre como una persona que cuenta con libertad, integridad física y moral que no debe ser tratado de manera degradante. Para la Corte Constitucional la dignidad humana es un valor superior y un principio fundante del Estado social de derecho, conforme al cual todas las personas deben recibir un trato acorde con su naturaleza humana (SC-075 de 2007). Finalmente cabe señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia, el principio de dignidad humana, comporta un mandato constitucional que determina no sólo un deber negativo de no intromisión sino también un deber positivo de protección y mantenimiento de condiciones de vida digna (T-881 de 2002). 22

23 Las tres dimensiones de la Dignidad Humana. El principio de la dignidad humana comprende tres dimensiones en las cuales se ve representada y materializada, toda persona debe contar con estos, ya que no se podría entender de manera separada por qué son un todo que garantiza y asegura que el sujeto que ostente estos mínimos se le está respetando su dignidad. La primera de ellas consiste en la autonomía, es decir la capacidad de la persona de determinar su plan de vida. (Vivir como quiera). La segunda como las condiciones materiales mínimas para su existencia (vivir bien) y la tercera comprende la integridad física e integral (vivir sin humillaciones) (ST-881 de 2002) La primera dimensión, vivir como se quiere, hace referencia al respeto de la autodeterminación, esto es, a escoger y desarrollar de manera libre y sin interferencias el plan de vida que cada persona escoja para vivir, claro está respetando los derechos de las demás personas; para que este aspecto se materialice lo que se espera del Estado Social de Derecho es que cada una de sus entidades, autoridades y demás que lo compongan cumplan con su función de garantizar el respeto por la autodeterminación de la persona. Un ejemplo de esto es que si una persona decide dedicar su vida a una profesión se le respete dicha decisión, o si decide casarse o estar soltera, tener o no tener hijos, profesar una religión u otro, hacer pareja con una persona de su mismo sexo o de distinto sexo, esta persona estaría viviendo como quisiese y sea cual sea la decisión que tome no debe ser juzgado por ello. La dimensión de la vida digna que hace referencia a vivir bien trata de condiciones materiales, es decir que una persona tenga unos mínimos materiales para vivir y que se le respeten. Un primer ejemplo podría ser que todo ser humano debería tener un lugar donde vivir con servicios públicos que garanticen la vida digna, esto 23

24 quiere decir nadie tendría porque vivir en casas de cartón o en la calle, o no tener agua potable y en caso de que el Estado le proporcionara la vivienda éste debería garantizar que dicha vivienda estuviese situada en un terreno habitable donde se pueda desarrollar un plan de vida. La tercera dimensión de vida digna, que es vivir sin humillaciones, esto es que pueda preservar su integridad física y moral, es más complicado de entender ya que va de la mano con las decisiones que cada persona tome, por ejemplo si una mujer decide o se ve obligada por circunstancias ajenas a ella, a ser madre soltera no por este motivo la sociedad tendía que someterla a humillaciones o rechazos, o si dos personas deciden vivir juntos y formar una familia sin que medie un matrimonio, no por esto ellos o sus hijos deben ser rechazados por la sociedad, o si un hombre decide unir su vida a otro hombre o una mujer a otra mujer la sociedad no debe juzgar su decisión ya que hace parte de la autonomía que no afecta en nada a la sociedad. Lo anterior no se puede entender de manera separada ya que aunque se explique de esta manera, cada una de estas dimensiones tiene estrecha relación con la otra, toda vez que nadie podría desarrollar un plan de vida; el que escogiese, si no tiene unos mínimos vitales y no podría vivir en sociedad de manera pacífica si es juzgado por su forma de vida. 1.3 Principio del libre desarrollo de personalidad. Para la Corte Constitucional el libre desarrollo de la personalidad es el derecho que busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse; esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos (ST-542 de 1992.) El libre desarrollo de la personalidad no es otra cosa que el derecho a la identidad, a sentirnos nosotros mismos con lo que hacemos y decidimos para nuestras vidas, 24

25 a darle significado de la forma que mejor nos parezca. El principio del libre desarrollo de la personalidad, que va de la mano con la existencia misma der ser humano, es absolutamente personal y cobra sentido en el momento en el que una persona se le respeta ya sea la decisión más profunda y trascendental en su vida o una decisión superficial, esto es y como lo ha dicho la Corte Constitucional la capacidad que tiene cada persona de autodeterminarse que no es otra cosa que crear sus propias normas, desarrollar su plan de vida como guste y esperar el respeto de la sociedad así mismo como este le debe respeto a la sociedad y a los derechos de los demás (ST-435 de 2002). El derecho al libre desarrollo de la personalidad, conocido también como derecho a la autonomía e identidad personal, busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse; esto es, la posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos ajenos y el orden constitucional (C-336 de 2008). Si a una persona se le impone una forma de actuar, de lucir y de sentir se le estaría vulnerando el derecho a ser sí mismo ya que cuando el Estado decidió reconocer la autonomía, le otorgó a la persona la capacidad de planear e inventar su vida como mejor le parezca. Tal y como lo sostiene (Madrid y Garizabal, 1995, P.81) en un Estado de derecho las prohibiciones legislativas sólo deben de recaer en comportamientos que resulten socialmente dañinos por sus efectos negativos en los presupuestos básicos de la pacífica convivencia. La persona que es libre para desarrollar su personalidad, es libre para gobernarse, para ser dueña de sus actos y de su entorno, para escoger libremente sus opciones y darle sentido a su vida. Este derecho se estaría violando cuando a la persona se le impide sin una justificación fundada perseguir sus aspiraciones y escoger libremente. Así que para que las autoridades puedan restringir 25

26 legítimamente este derecho no sólo debe existir un sustento constitucional y ser proporcional si no que no podría anular, solo restringir ya que al anular estaría desconociendo la esencia de este derecho (ST ). El Estado tiene la obligación de garantizar mecanismos jurídicos que permitan el ejercicio de la autonomía, sin importar la orientación sexual que tenga el individuo; de no ser así se estaría ejerciendo coacción al individuo para autogobernarse y se estaría negando el plan de vida elegido. El individuo tiene la facultad para decidir qué preferencia sexual o qué orientación sexual adoptar, esto para definir su identidad. No por el hecho de escoger una preferencia sexual u orientación sexual diferente a la de la mayoría, se tiene que relevar a las personas homosexuales como ciudadanos de segunda categoría (SC-577 de 2011). Al interpretarse el artículo 16 de la Constitución Política que establece el derecho al libre desarrollo a la personalidad, se debe de enfatizar más en la palabra libre que en el resto del enunciado, ya que la norma permite al individuo adoptar diferentes modelos de personalidad sin que se excluyan unos y se acepten otros. (SC-075 de 2007). La protección constitucional de la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a su libre desarrollo (C.P., arts. 14 y 16), comprende en su núcleo esencial el proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad. (C-098 de 1996). Para la Corte Constitucional la orientación sexual o preferencia sexual es un elemento esencial de la persona, y esta hace parte del núcleo del derecho al libre desarrollo a la personalidad (SC-075 de 2007). Debe entenderse que la sexualidad, es un ámbito fundamental de la vida humana que compromete no sólo la esfera más íntima y personal de los individuos sino que pertenece al campo de su libertad fundamental y de su libre desarrollo de la 26

27 personalidad, motivo por el cual el Estado y los particulares no pueden intervenir en dicha esfera, a menos de que esté de por medio un interés público pertinente. (T-268 de 2000). El concepto de libertad se asume como la potestad humana de auto determinarse y autorregular la vida sexual (componente de la dignidad propia de lo humano) y disponer del cuerpo, del derecho a elegir, aceptar, rechazar y autodeterminar el comportamiento sexual en relación a conceptos éticos comunitarios y a los derechos ajenos. (Serrano, Pinillina, Martinez & Ruiz 2010) 1.4. Principio de igualdad. El Principio de igualdad se encuentra consagrado en el Artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, el cual proclama que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, esto es que recibirán el mismo trato y protección por parte de las autoridades, que tendrán los mismos derechos y oportunidades y lo más importante es que no habrá discriminación por ningún motivo específicamente en razón del sexo, la raza, el origen nacional o familiar y la opinión política o filosófica. El principio de igualdad es un mandato constitucional que se funda en dar un trato igualitario de derechos y establecer el respeto por la dignidad humana, y tiene como función garantizar y promover el respeto de los derechos fundamentales. La igualdad es identidad de atribuciones entre seres semejantes, y es difícil que subsista el Estado si obra en contra de la justicia. (Aristóteles 1967) Uno de los pilares del Estado Constitucional y democrático de derecho consiste en reconocer a cada individuo un ámbito de libertad que le es inherente por pertenecer al género humano, por ser digno, y que está protegido contras las intervenciones provenientes del Estado y de las demás personas (Pulido, 2005 P. 247) 27

28 El propósito de hacer real y efectiva la igualdad, no puede entender sino como la materialización progresiva de condiciones sociales, económicas y culturales que reduzcan al máximo los desequilibrios existentes en las oportunidades de desarrollo humano. (Lleras et al, 1992 P.103) El propósito del legislador al consagrar el principio de igualdad en la Constitución fue garantizar unas condiciones de igualdad para todas las personas, que no se debe entender como una norma que pretenda establecer un trato diferenciado, si no por el contrario, logra que todas las actuaciones estén limitadas bajo parámetros de igualdad. Si bien por razones históricas, culturales y sociológicas la Constitución Política de 1991 no hace alusión expresa a los derechos de los homosexuales, ello no significa que éstos puedan ser desconocidos dado que, dentro del ámbito de la autonomía personal, la diversidad sexual está claramente protegida por la Constitución, precisamente porque la Carta, sin duda alguna, aspira a ser un marco jurídico en el cual puedan coexistir las más diversas formas de vida humana. (SC-336 de 2008) Aunque Colombia ha buscado erradicar todo tipo de discriminación generando más espacios para los grupos que han sido marginados en la historia, aún tiene mucho por mejorar, es por esto que ha acogido diferentes métodos y criterios para detectar posibles discriminaciones como es el ejemplo de la teoría de los criterios sospechosos de discriminación que proviene de la Corte Suprema Justicia de los Estados Unidos Criterios sospechosos de discriminación La teoría de los criterios sospechosos o las categorías prohibidas de clasificación (SC-481 de 1998) consisten en que determinados grupos sociales han sido humillados y constantemente han sufrido de persecución a lo largo de la 28

29 historia, por tener o asumir cierta posición, ideología o determinada orientación sexual, lo que evidentemente constituye una discriminación. Conforme lo anterior la Corte Constitucional ha establecido unas reglas que giran en torno a los criterios sospechosos de discriminación. Para la Corte Constitucional los criterios sospechosos de discriminación son aquellas categorías que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) esas características han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y equitativos de bienes, derechos o cargas sociales. (SC- 481 de 1998) Una forma de explicar los criterios de discriminación esgrimidos por la Corte Constitucional a modo de ejempló seria que en el primer criterio no se le podría pedir a una persona que cambiara su orientación sexual, sin que esto no implicara afectar su identidad ya que es con sus gustos y tendencias con lo que construye su personalidad, el segundo criterio es que las personas que adoptan una diferente opción sexual a la establecida por la sociedad, han sido históricamente discriminadas y excluidas por el derecho y el ultimo criterio se podría explicar con aquellos grupos que no se encuentran en igualdad de condiciones para soportar algunas cargas impuesta por la sociedad o la ley La orientación sexual como un criterio sospechoso de discriminación. La Corte Constitucional define los criterios sospechosos como aquellos criterios que han servido tradicionalmente como argumentos de persecución y estigmatización, en virtud de la simple diferencia por razón exclusiva de la 29

30 orientación sexual (ST-268 de 2000). Para la Corte Constitucional toda discriminación que se encuentre fundada en la orientación sexual de la persona constituye una discriminación en razón del sexo. La homosexualidad es una orientación sexual que se encuentra protegida por el derecho constitucional, y esta conducta es legítima para el ordenamiento jurídico en virtud del derecho a la igualdad y al libre desarrollo a la personalidad (C-577 de 2011). Los individuos homosexuales son igualmente titulares de bienes jurídicos protegidos y, en este sentido, bajo ninguna circunstancia se debe admitir la discriminación en contra de ellos, lo cual significa que cualquier trato diferente dado a las parejas homosexuales es inconstitucional. 2. El principio especifico del derecho a tener una familia. El concepto de familia se encuentra consagrado en el Artículo 42 de la Constitución Política de Colombia, en el capítulo II donde se encuentran los Derechos Sociales, Económicos y Culturales, lo que quiere decir que la familia no sólo es la base del Estado colombiano, sino que es un derecho que tiene todo ser humano para que dentro de esta unión pueda desarrollar su proyecto de vida. La conformación de la familia es un derecho fundamental consagrado en la Carta Política, que permite a la persona por medio de su derecho al libre desarrollo de su personalidad escoger, planear y tomar decisiones con las cuales va a regir su existencia. La Corte Constitucional en la sentencia C-271 de 2003 adopta una definición de familia que implica que esta no sólo es la conformada por un hombre y una mujer heterosexual, es decir, una pareja heterosexual, que decide optar por el matrimonio, sino que también existen familias compuestas por el tío y la sobrina, por los abuelos con los nietos, por el padres soltero con el hijo. La familia es 30

31 aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos. Uno de los fines constitucionales que se le impone al Estado es garantizar la existencia y desarrollo de la familia- (SC-271 de 2003) El artículo 42 de la Constitución establece un régimen que consiste en la protección de la familia mediante los derechos fundamentales del libre desarrollo a la personalidad y el derecho a la intimidad, estos dos derechos permiten reforzar las prerrogativas existente para que la familia se desarrolle en un espacio libre de intromisión de terceros y de no violencia. 2.1 Formas de conformar la familia en el ordenamiento jurídico Colombiano. Para la Corte Constitucional existen dos formas de conformar familia según el artículo 42 de la Constitución, la primera por vínculos naturales que consiste en la decisión de la pareja de vivir juntos y de llevar una vida en común, sin que se requiera un reconocimiento jurídico y la segunda por vínculos jurídicos que implica la celebración del contrato de matrimonio. La familia mal llamada tradicional es aquella que se constituye por vínculos naturales o jurídicos, compuesta por un hombre y una mujer que deciden unir sus vidas por medio del matrimonio o por la voluntad de conformarla dándole con esta última frase cabida a las uniones maritales de hecho. Este tipo de familia es la reconocida constitucionalmente en Colombia, que tiene como característica primordial la monogamia y el carácter heterosexual de la unión, sin que con esto y como lo ha enfatizado la Corte Constitucional se quiera decir que es la única que merece reconocimiento. 31

32 La interpretación del artículo 42 de la Constitución puede variar conforme a las necesidades que presentan el individuo y a los cambios sociales que pueden darse en el ordenamiento jurídico, no debe darse una interpretación literal del artículo cuando existen grupos de individuos que requieren del reconocimiento dado por este y la protección que se deriva del mismo. 2.2 Posibilidades constitucionales de la familia homosexual en el ámbito de la Constitucional Nacional de Siendo así el orden de las cosas y si el objetivo es darle cabida a todas las manifestaciones de familia se debería brindar igual protección a la familia que proviene de la unión de dos hombres o dos mujeres que al igual que la familia heterosexual tiene la voluntad libre y responsable de unir sus vidas y hacer una comunidad de vida permanente basada en la asistencia recíproca y solidaria. En un Estado social de derecho como lo es Colombia no es admisible bajo el principio del pluralismo que se excluyan a las parejas del mismo sexo del derecho a conformar una familia. La Corte Constitucional en la Sentencia T-900 de 2006 expone que la familia debe ser entendida bajo un factor flexible que permita la integración de otros individuos que no hacen parte del grupo familiar original y que no comparten lazos de consanguinidad. El concepto tradicional de familia ya no puede ser entendido como aquel grupo de individuos que está unido solo por lazos de consanguinidad, existe factores externos que permiten establecer lazos de afecto y cariño con otros individuos incorporándolos así al grupo familiar sin que necesariamente medien los lazos de consanguinidad. Para la Corte Constitucional aunque el artículo 42 de la Constitución proteja la familia monogámica y heterosexual, no quiere decir que las parejas del mismo 32

33 sexo, no puedan optar por construir una relación establece. Los homosexuales cuentan con una protección constitucional y no se le puede discriminar en razón de su orientación sexual. La Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 expresa que en anteriores fallos pese a que se haya reconocido los derechos de las parejas homosexuales no existe un pronunciamiento en el cual se realice el estudio del tema de la conformación de la familia por parejas del mismo sexo; no obstante existen aclaraciones y salvamentos de votos como los del magistrado Jaime Araujo Rentería, en los cuales se pone de presente que el tema de la conformación de la familia por parejas homosexuales debería resolverse de fondo estudiando el concepto de familia desde la Constitución Política. Los estudios que se han realizado jurisprudencialmente no han abordado de manera concreta el concepto de familia vinculado a las parejas homosexuales, sólo han emitido sus consideraciones en relación con la heterosexualidad de la familia. El Estado es el encargado por medio del poder legislativo de crear o reformar las leyes para que se incorpore al ordenamiento jurídico la protección que requieren las nuevas clases de familia que responden a las necesidades de los individuos, como es el caso de la madre cabeza de hogar o el tío que se hace cargos de sus sobrinos, o los abuelos que encargan de criar y brindarle un hogar al nieto que por determinadas circunstancias ha quedado sin padres. Frente a esto, la Corte afirma que la calificación de esa relación como familia protegible no está fundada siquiera en la pareja y, por lo tanto, el requisito de heterosexualidad no aparece como indispensable al entendimiento de la familia (SC-577 de 2011). También se puede observar que existen familias en donde no los unes la consanguinidad, sino que está compuesta por lazos de afinidad y de amor, dando origen a la familia de crianza. La Corte Constitucional en la sentencia 577 de 2001 expone que el denominador común que existe en todas las formas de familia son los lazos de afectos que se 33

34 predican dentro del grupo familiar, descartando las características de la heterosexualidad y la consanguinidad como factores comunes que se predicaban de la familia. Para todo toda forma de familia los lazos de afecto constituyen el núcleo esencial del grupo familiar Familia homosexual. La familia es la primera institución que fue creada por el ser humano, mucho antes de conformarse la forma asociativa del Estado. La protección que se brinda a la familia implica el respeto de derechos fundamentales como la igualdad, que impiden el trato discriminatorio en razón de la orientación sexual. La Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 retoma los elementos jurisprudenciales esbozados en las sentencias C-075 de 2007 y C-811 de 2007 para determinar que las parejas homosexuales también tienen los mismos derechos que una pareja heterosexual, y por lo tanto también son individuos que pueden constituir familia. La Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, pone de presente las consideraciones tomadas en aclaraciones y salvamentos de voto para determinar que la familia constituida por parejas del mismo sexo también cuenta con un reconocimiento constitucional en virtud del artículo 42 de la constitución política; en este artículo se encuentra el sustento constitucional que permite la conformación de la familia por parejas del mismo sexo, específicamente en la expresión la voluntad responsable de conformarla La Corte considera que esta expresión permite conformar diferentes clases de familia ya sea por vínculos jurídicos o por vínculos naturales. La nueva interpretación que se desprende del artículo 42 de la Constitución responde a los cambios y las necesidades que se presentan en la sociedad y que requieren de la protección por parte del Estado; el que se conceda la 34