DECISIÓN AMPARO ROL C131-11

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1 DECISIÓN AMPARO ROL C Entidad pública: Municipalidad de Santiago Requirente: Paula Fuentes Merino Ingreso Consejo: En sesión ordinaria N 233 de su Consejo Directivo, celebrada el 29 de marzo de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N , de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C VISTOS: Los artículos 5, inciso 2, 8 y 19 N 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N y N ; lo previsto en el D.F.L. N , del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N ; Decretos Supremos N 13/2009 y N 20/09, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la Ley N , en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 7 de enero de 2011 doña Paula Fuentes Merino solicitó a la Municipalidad de Santiago copia del contrato de compraventa del derecho a la gratuidad de las aguas que tenía la Municipalidad de Santiago como ex dueña de la Empresa de Agua Potable de Santiago. 2) RESPUESTA DE LA MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO: El 19 de enero de 2011, la Directora de Ventanilla Única de la Municipalidad de Santiago dio respuesta a la solicitud de acceso, mediante Oficio Ordinario N TR-15/2011, indicándole que, según lo informado por el Director de Asesoría Jurídica, el contrato suscrito entre la Municipalidad de Santiago y la Empresa Aguas Andinas S.A. a que se refiere la petición, y por el cual se cedieron los derechos que tenía el municipio para recibir gratuitamente de EMOS S.A. el suministro de agua potable para los diversos usos que contemplaba dicho derecho, fue suscrito por escritura pública de 4 de julio de 2002, otorgada en la Notaría Pública de Santiago de don Juan Ricardo San Martín Urrejola, y que tras su búsqueda en sus archivos, no fue habido, por lo cual sugiere que la peticionaria se dirija al archivero judicial a efectos de obtener copia del mismo. 3) AMPARO: Doña Paula Fuentes Merino dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 3 de febrero de 2011 en contra de la Municipalidad de Santiago, fundado Página 1

2 en que se le dio respuesta negativa a la solicitud de acceso por no encontrarse la información. Agrega que, dado el tenor de la respuesta, el día 26 de enero de 2011 acudió al Archivero Judicial a efectos de buscar el contrato requerido, sin embargo, tras 4 horas de espera, el funcionario de dicha entidad le indicó que el Tomo N 1589, correspondiente al contrato que buscaba, no se encontraba en las dependencias del Archivero Judicial o, al menos, no lograba encontrarlo. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo Directivo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante Oficio N 311, de 7 de febrero de 2011, al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Santiago, quien evacuó sus descargos y observaciones ante este Consejo, mediante presentación del 1 de marzo de 2011, señalando lo siguiente: a) En relación a la extemporaneidad de la respuesta, indicada como supuesto del amparo en el oficio de notificación del Consejo para la Transparencia, señala que, tal como consta en los antecedentes acompañados, la solicitud de acceso fue presentada el 7 de enero y la respuesta evacuada el 19 de enero, ambas de 2011, vale decir, entre ambas actuaciones mediaron tan sólo 8 días hábiles, lo que determina que la respuesta fue oportuna. b) Dicho Oficio Ordinario afirma que la municipalidad alegó la inexistencia de la información, en circunstancias que lo señalado en la respuesta fue la imposibilidad de encontrar dicho contrato. Dicha copia del contrato está archivada en la bodega municipal, atendido el tiempo transcurrido desde su firma, pero no se ha remitido al Archivo Nacional, como supone el Consejo para la Transparencia. Sin perjuicio de eso, como efecto de que no existe copia en la Dirección de Asesoría Jurídica y la dificultad de encontrar tal documento en la bodega municipal, se optó por sugerir a la peticionaria que solicitara tal copia en el Archivero Judicial, entregándole los datos necesarios al efecto. Como consecuencia de lo señalado, es posible afirmar que tal documento jamás ha sido dado de baja o enviado al Archivo Nacional. c) Vista la dificultad de acceder al documento en bodega, se solicitó al Archivo Judicial copia autorizada del contrato requerido, cuyo valor asciende a $ , los que fueron desembolsados por el municipio. d) Hace presente que este tipo de documentos (en el caso concreto de una data anterior a la entrada en vigencia de la Ley de Transparencia), debieran poder obtenerse por los requirentes por una entidad especializada, pues la búsqueda de la información en las bodegas municipales produciría un menoscabo en las funciones habituales y ordinarias de los servidores públicos que en la municipalidad se desempeñan, motivo por el que no se podría acceder a este tipo de solicitudes, ya que se configura una causal de reserva de la información. e) Entre otros documentos, acompaña copia simple del contrato requerido. Y CONSIDERANDO: 1) Que previo a entrar al fondo, en relación a la oportunidad de la respuesta dada por la Municipalidad de Santiago a la reclamante, cabe a este Consejo indicar que, tal como señala dicha municipalidad en sus descargos, habiéndose verificado que la solicitud de Página 2

3 acceso fue presentada el 7 de enero de 2010 y la respuesta evacuada vía correo electrónico el 19 de mismo mes y año, de modo que sólo transcurrieron 8 días hábiles entre ambas gestiones, es posible concluir que la reclamada dio respuesta a la solicitud en cumplimiento al plazo establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia para estos efectos, sin perjuicio de lo que se señale en relación al contenido de la misma. 2) Que, entrando al fondo, lo requerido en la especie es el contrato de cesión de derechos y modificación de suministro de agua potable celebrado entre la Municipalidad de Santiago y la empresa Aguas Andinas S.A., el 4 de julio de 2002, mediante el cual la primera cedió a la segunda su derecho de recibir gratuitamente de dicha empresa, antes EMOS S.A., el suministro de agua potable, en virtud de un convenio celebrado en 1941 y reconocido en una transacción celebrada en 1994 entre la Municipalidad de Santiago y EMOS S.A. 3) Que dicho contrato es un acto mediante el cual el municipio, según se expresa en su cláusula tercera, vende cede y transfiere a la empresa Aguas Andinas S.A. el derecho de recibir gratuitamente aguas de la empresa aludida y otros derechos que se describen en el documento. El precio de la cesión, fijado en la cláusula quinta, es de $ seis mil ciento treinta y cinco millones de pesos-, pagados del modo descrito en la cláusula en comento. Con todo, es posible concluir que, mediante dicho contrato, el municipio dispuso de un derecho del que era titular y que formaba parte de su patrimonio, a cambio de un precio que, una vez pagado, conforma parte de sus rentas municipales, de acuerdo lo previsto en el artículo 3 N 2 del D.L. N 3063/1979, sobre Rentas Municipales, que incluye en las rentas de los bienes municipales el producto de la venta o remate de los bienes muebles de propiedad municipal, como ocurre en la especie. 4) Que, de acuerdo a lo indicado, dada la naturaleza del contrato requerido y al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Transparencia, es posible concluir que se trata de información pública, susceptible de ser requerida en ejercicio del derecho de acceso a la información, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 del mismo cuerpo legal. A mayor abundamiento, dicho contrato fue reducido a escritura pública, tal como consta en los antecedentes acompañados por la reclamada. 5) Que, en su respuesta, la Municipalidad de Santiago indicó que, tras la búsqueda en los archivos de la Dirección de Asesoría Jurídica, dicho documento no fue habido, razón por la cual se limitó a entregarle los datos de individualización de la escritura pública a efectos de que la reclamante accediera a la misma en el Archivo Judicial. Además, precisó en sus descargos que en ningún caso el sentido de la respuesta era afirmar la inexistencia de tal documento, sino que, ante la dificultad de encontrar el documento en la bodega municipal, el organismo optó por sugerir a la reclamante que solicitara dicho contrato en el Archivero Judicial. 6) Que en relación a la respuesta indicada, cabe señalar en primer término que, de acuerdo a los artículos 14 y 16 de la Ley de Transparencia, el órgano requerido debe pronunciarse sobre la solicitud sea entregando la información o negándose fundadamente a ello; o, de acuerdo a la norma del artículo 13 del mismo cuerpo legal, debe derivar la solicitud de acceso para su conocimiento y resolución por parte de la autoridad que según el ordenamiento jurídico deba conocerlo en caso de no ser competente para ocuparse de la misma o de no poseer los documentos solicitados, circunstancias que no se dieron en la especie. Asimismo, este Consejo ha acogido la alegación fundada de inexistencia de la información requerida a efectos de rechazar un Página 3

4 amparo, según se señala en las decisiones de los amparos Roles C382-09, A y A310-09, entre otras, sin embargo, tras ser consultada, la municipalidad ratifica en sus descargos que el contrato requerido obra en su poder, afirmando que la copia del contrato está archivada en la bodega municipal, atendido el largo tiempo transcurrido desde su firma (julio de 2002), pero no se ha eliminado ni enviado al Archivo Nacional, como supone el Consejo para la Transparencia, razón por la cual se trataría del órgano competente para pronunciarse sobre dicho requerimiento. 7) Que, establecido lo anterior, cabe señalar que las circunstancias que habrían implicado dificultades para la búsqueda del contrato requerido en la bodega municipal, no fueron acreditadas ante este Consejo, así como el hecho de haber realizado tales búsquedas, por lo que resulta forzoso a este Consejo desestimar las alegaciones del municipio sobre este punto. 8) Que, por otra parte, junto a sus descargos, el municipio reclamado adjuntó copia del contrato requerido para conocimiento de este Consejo, señalando que ésta fue obtenida en el Archivo Judicial para estos efectos, incurriendo en un gasto de $ ) Que, encontrándose la información requerida en poder del organismo de manera indubitada a la fecha del presente acuerdo y al no haberse invocado causal de reserva o secreto alguna a su respecto, cabe acoger el presente amparo, remitiendo a la reclamante, conjuntamente con la notificación de la decisión y en virtud del principio de facilitación, copia del contrato solicitado. 10) Que, por último, si bien no fue alegado expresamente por la municipalidad reclamada, en relación al importe pagado por la misma al Archivo Judicial a efectos de obtener copia de la información requerida, cabe a este Consejo indicar expresamente que dicho costo no debe ser asumido por la reclamante, al no tratarse, a la luz del principio de gratuidad previsto en el artículo 11, letra k) de la Ley de Transparencia y de lo dispuesto en su artículo 18, de un costo directo de reproducción, entendido, según señala el numeral 4 de la Instrucción General N 6 de este Consejo, sobre Gratuidad y Costos Directos de Reproducción, como un costo asociado al proceso de copiado de un documento u otro tipo de soporte, en la medida que sea necesario incurrir en ellos para obtener la información en el soporte que el requirente haya solicitado (lo destacado es nuestro). 11) Que la conclusión anterior se funda en el hecho que, no habiendo la municipalidad reclamada acreditado la búsqueda efectiva de la información y habiendo afirmado su existencia en la bodega municipal, es manifiesto que el gasto en que incurrió para obtener copia del contrato en el archivo judicial, obedeció a razones de orden interno de dicho organismo y, en ningún caso, como único medio para obtener la información y entregarla a la reclamante, descartándose de este modo la necesidad de incurrir en tal costo para obtener la copia del contrato, máxime si, en la hipótesis que así haya sido, dicha circunstancia y el costo asociado a la entrega no le fue comunicado oportunamente mediante el acto administrativo correspondiente, según dispone el numeral 6.2 de la Instrucción General aludida. 12) Que, por último, cabe representar al Alcalde de la Municipalidad de Santiago que adopte las medidas necesarias para que, en el futuro, se pueda responder debidamente las solicitudes de información pública que se le realicen, haciendo entrega de los documentos que obren en su poder, independientemente de su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, según reza el artículo 5 de la Ley de Transparencia, exceptuándose los casos en que la información requerida esté amparada Página 4

5 por una causal de reserva, circunstancia que, en todo caso, deberá fundamentarse, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16, inciso 2 del cuerpo legal mencionado. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo interpuesto por Doña Paula Fuentes Merino en contra de la Municipalidad de Santiago, por las consideraciones expuestas en el presente acuerdo II. Remitir a la requirente, conjuntamente con la notificación de la presente decisión, copia del contrato de cesión de derechos y modificación de suministro de agua potable celebrado entre la Municipalidad de Santiago y la empresa Aguas Andinas S.A., de 4 de julio de III. Representar al Alcalde de la Municipalidad de Santiago que adopte las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, al responder las solicitudes de información pueda hacer entrega de los documentos que obren en su poder. IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a doña Paula Fuentes Merino y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Santiago. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila, y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que el Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Página 5

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