Corte Suprema de Justicia

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1 CONTENIDO EXTRACTO JURISPRUDENCIAL Miembros de la Sala de Casación Civil 2-Jurisprudencia Sala de Casación Civil Sala de Casación Civil mes de Abril Corte Suprema de Justicia Sentencia de Casación de 25 de Mayo de 2011 Exp Mp.: Pedro Octavio Munar Cadena...42 Sentencia de Exequátur de 25 de Mayo de 2011 Exp Mp.: Pedro Octavio Munar Cadena...45 Sala de Casación Civil mes de Junio Sentencia de Casación de 5 de abril de 2011 Exp Mp. Ruth Marina Díaz Rueda...1 Aclaración y Complementación de Sentencia Sustitutiva de 6 de abril de 2011 Exp Mp. Arturo Solarte Rodríguez...3 Sentencia de Casación de 6 de Abril de 2011 Exp Mp. Ruth Marina Díaz Rueda...6 Sentencia de Revisión de 8 de Abril de 2011 Exp Mp. Arturo Solarte Rodríguez...9 Sentencia de Revisión de 15 de Abril de 2011 Exp Mp. Edgardo Villamil Portilla...11 Sentencia de Casación de 15 de Abril de 2011 Exp Mp. Edgardo Villamil Portilla...13 Sentencia de Casación de 28 de Abril de 2011 Exp Mp. William Namén Vargas...15 Sala de Casación Civil mes de Mayo Sentencia de Exequátur de 3 de Mayo de 2011 Exp Mp.: Pedro Octavio Munar Cadena...20 Sentencia de Exequátur de 3 de Mayo de 2011 Exp Mp.: Pedro Octavio Munar Cadena...21 Sentencia de Casación de 16 de Mayo de 2011 Exp Mp.: William Namén Vargas...22 Sentencia de Casación de 16 de Mayo de 2011 Exp Mp. Ruth Marina Díaz Rueda...25 Sentencia de Casación de 17 de Mayo de 2011 Exp Mp.: William Namén Vargas...28 Sentencia de Casación de 19 de Mayo de 2011 Exp Mp.: William Namén Vargas...31 Sentencia de Casación de 7 de Junio de 2011 Exp Mp.: Ruth Marina Díaz Rueda...47 Sentencia de Revisión de 8 de Junio de 2011 Exp Mp.: Ruth Marina Díaz Rueda...48 Sentencia de Revisión de 8 de Junio de 2011 Exp Mp.: William Namén Vargas...50 Sentencia Sustitutiva de 10 de Junio de 2011 Exp Mp.: Jaime Alberto Arrubla Paucar...51 Sentencia de Casación de 17 de Junio de 2011 Exp Mp.: Pedro Octavio Munar Cadena...53 Sentencia de casación 17 de junio de2011 Exp Mp: Jaime Alberto Arrubla Paucar...57 Sentencia de Casación de 20 de Junio de 2011 Exp Mp.: Ruth Marina Díaz Rueda...60 Sentencia de Casación de 21 de Junio de 2011 Exp Mp.: Ruth Marina Díaz Rueda...63 Sentencia de Casación de 22 de Junio de 2011 Exp Mp. Edgardo Villamil Portilla...65 Sentencia de Casación de 23 de Junio de 2011 Exp Mp.: William Namén Vargas...70 Sentencia de Casación de 28 de Junio de 2011 Exp Mp.: Pedro Octavio Munar Cadena...71 Sentencia de Casación de 30 de Junio del 2011 Exp Mp: Arturo Solarte Rodríguez...74 Sentencia de Casación de 30 de Junio de 2011 Exp Mp.: Edgardo Villamil Portilla...78 Sentencia de Casación de 30 de Junio de 2011 Exp Mp.: William Namén Vargas...81 Sentencia de Casación de 20 de Mayo de 2011 Exp Mp.: Arturo Solarte Rodríguez...35 Sentencia de Casación de 23 de Mayo de 2011 Exp Mp.: Arturo Solarte Rodríguez...39 Sentencia de Casación de 23 de Mayo de 2011 Exp Mp.: William Namén Vargas...41

2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL MIEMBROS DE LA SALA Dr. Edgardo Villamil Portilla Presidente Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez Vicepresidente Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar Dra. Ruth Marina Díaz Rueda Dr. Pedro Octavio Munar Cadena Dr. William Namén Vargas Dr. Arturo Solarte Rodríguez RELATORIA CIVIL Dra. Piedad Lorena Obando Beltrán Relatora Carolina Martínez Velázquez Auxiliar Judicial Marcela Giraldo Marín Diana María Cumbe Auxiliares de Descongestión William Moya Judicante Ad Honorem

3 RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL CONTRATO DE TRANSPORTE DE PERSONAS Prescripción de las Acciones Derivadas del Contrato de Transporte Corte Suprema de Justicia M. PONENTE : DRA. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FECHA : DECISIÓN : NO CASA PROCESO : DEMANDANTE : María Libia Sitúa Bailarín DEMANDADO :Seguros Colpatria SA Flota Occidental SA ASUNTO: En la ejecución de un contrato de transporte de persona, dos miembros de una comunidad indígena, fallecieron como efecto de la precipitación del bus de servicio público a un abismo; presentan sus familiares demanda en contra de la empresa transportadora exigiendo se les reparen los perjuicios causados. La empresa transportadora presentó las defensas que denominó fuerza mayor, caso fortuito, los intereses moratorios sólo proceden una vez ejecutoriada la sentencia, fecha en la cual nace la obligación, la tasa es la legal no la comercial y la de prescripción; adicionalmente llamó en garantía a la aseguradora que amparaba las contingencias derivadas del contrato de transporte; quien a su vez excepcionó las de falta de cobertura de la póliza por demandarse la responsabilidad extracontractual y del perjuicio moral y del lucro cesante por cuenta de la póliza de responsabilidad civil contractual El juez de primera instancia mediante sentencia aceptó las excepciones nominadas los intereses moratorios sólo proceden una vez ejecutoriada la sentencia, fecha en la cual nace la obligación y la tasa es la legal no la comercial presentada por la parte demanda, exoneró a la aseguradora de cubrir suma alguna de lo que la empresa transportadora debía reconocer a los demandantes; declarando a la sociedad demandada civilmente responsable por la muerte de las dos personas fallecidas, impugna esta providencia la empresa transportadora, fundada en que la pretensión invocada era la de declaración de responsabilidad contractual derivada de la convención de transporte, razón por la que el término de prescripción aplicable es el de corta duración establecido en el artículo 993 del Código de Comercio, exige además el cubrimiento por parte de la aseguradora del riesgo; pese a ello, la referida decisión fue confirmada por el superior jerárquico al desatar la alzada con la salvedad de la condena impuesta en pro de una de las demandantes la que se resultó revocada. Inconforme la demandada presenta demanda de casación planteando un solo cargo el que analizado, según la sala, se perfila en dos ataques ambos con apoyo en la causal primera por violación directa de la norma sustancial (Art. 993 C Co) y transgresión indirecta derivado de error de hecho en la apreciación de la póliza al concluir que la acción intentada fue la de responsabilidad extracontractual y de ahí la falta de cobertura. La Sala de Casación Civil de la Corte encuentra ajustada la decisión del ad quo a la ley, razón por la que no casa la sentencia. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL- Derivada de contrato de transporte de personas - Reiteración Jurisprudencial- El precepto 1006 del Estatuto Mercantil permite entender que la muerte del pasajero que ocurre durante la ejecución del contrato de transporte da lugar a que sus herederos puedan ejercitar ( ) la acción contractual transmitida por su causante y la extracontractual derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido la muerte ( ), aunque no acumulativamente, pero sí de manera separada o con carácter sucesivo. 1

4 La Corte en sentencia de 31 de julio de 2008 Exp , reiteró el criterio que sobre el citado tema se ha venido observando y al respecto comentó: La Sala, sobre la temática expuesta, tiene dicho que cuando el pasajero haya fallecido a consecuencia de un accidente acaecido durante la ejecución del contrato de transporte, de cuya ocurrencia sea culpable el transportador, sus herederos podrán ejercer separada o exclusivamente la acción contractual transmitida por su causante y la extracontractual derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido su muerte, como reza el artículo 1006 del C. de Co., situaciones que la Corte ha puntualizado al expresar que si los herederos ( ) hubieran sufrido perjuicios personales a causa del accidente, entonces habiéndose de considerar como terceros a este respecto, bien pueden elegir entre su acción por los perjuicios propios, que sería necesariamente la aquiliana, y la heredada del causante, como sucesores de éste, que sería la contractual (G.J. CXL, págs a 125). Esto es: que la clase de acción que elijan los herederos del pasajero muerto contra el transportador dependerá de los perjuicios que quieran reclamar, ya sean los que personalmente hayan sufrido o los que se hubieran causado a la víctima con el incumplimiento del contrato de transporte, siendo los primeros propios de la responsabilidad extracontractual y los segundos de la contractual ( ). RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Acción promovida por los herederos del pasajero fallecido en ejecución del contrato de Transporte Las precedentes reflexiones dejan claro que la acción de responsabilidad civil extracontractual que al amparo de lo previsto en el artículo 1006 del Código de Comercio pueden promover los herederos del pasajero fallecido a consecuencia de un accidente que ocurra durante la ejecución del contrato de transporte, no se adecua al concepto de acciones directas o indirectas provenientes del contrato de transporte mencionadas en el precepto 993 ejusdem, sino que se regula por el régimen común, pues como quedó visto, su misma naturaleza extracontractual tiene su origen en el hecho que ocasiona el daño y, que para el caso debatido corresponde, como se infiere de la citada norma, a la muerte del viajero, es decir, que ese acontecimiento luctuoso es la causa del agravio con significación económica, mas no el incumplimiento del aludido acuerdo. CONTRATO DE TRANSPORTE - Acción Directa o Indirecta de Responsabilidad Civil PRESCRIPCION - Término de prescripción de la acción de responsabilidad civil extracontractual por Accidente ( ) las referidas acciones directas son las propias del negocio jurídico en mención y las acciones indirectas aquellas que acceden a ese convenio, verbi gratia, por razón del instituto jurídico de la subrogación. Se deduce de lo analizado que al no haberse apoyado la demanda promovida por los actores en el contrato de marras, no se aplica el término de prescripción a que alude la citada disposición del Estatuto Mercantil, sino el lapso general contemplado en el 2536 del Código Civil, como lo ha entendido de tiempo atrás la jurisprudencia, al no consagrarse un plazo especial. En ese sentido esta Corporación en sentencia sustitutiva de 30 de junio de 2005 Exp , expuso que la prescripción de las acciones derivadas del contrato de transporte no está llamada a prosperar, por cuanto la responsabilidad de los demandados se reclamó por la vía de la responsabilidad extranegocial, que no está sujeta a los plazos que para la extinción de las acciones resultantes del referido pacto consagra el artículo 993 del Código de Comercio. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA- A la seguradora una vez iniciada la acción de responsabilidad extracontractual por los familiares del pasajero Las pretensiones de los actores, según se constató, se orientaron a reclamar el pago de los perjuicios morales y materiales que personalmente les ocasionó la muerte de Rafael Cheche Borocuara y Lucelly Cheche Sintua, acudiendo a la acción de responsabilidad civil extracontractual, tal como lo expresaron claramente en la demanda genitora del proceso, por lo que el sentenciador consideró que en esas circunstancias no procedía imponer al llamado en garantía la condena de reembolsar a la accionada los valores que a esta se le ordenó cancelar a aquellos, por apoyarse en un seguro de responsabilidad contractual que no amparaba tal figura jurídica. Refulge de los aspectos resaltados que la conclusión del Tribunal relativa a que la póliza en que la actora sustentó el llamamiento en garantía, por haberse expedido para garantizar una responsabilidad contractual, no amparaba una de tipo extracontractual; no constituye error manifiesto o protuberante, independientemente de que se pueda dar otra lectura al tema analizado; por lo que no se ha desvirtuado la presunción de verdad y acierto de la sentencia impugnada. Que la argumentación del recurrente se encamine a anteponer su personal criterio a lo decidido por el ad quem, no es suficiente para quebrar el fallo censurado. 2

5 CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA Solicitud de Retención de Inmueble hasta el pago de Mejoras Corte Suprema de Justicia M. PONENTE : DR. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ FECHA : DECISIÓN : Adiciona Sentencia Sustitutiva y Niega Derecho de Retención PROCESO : DEMANDANTE : Luis Castillo De La Parra DEMANDADO : Carlos Alberto Oliveros ASUNTO: Luego de proferida la sentencia sustitutiva de la proferida en segunda instancia, en la cual, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso ordinario de resolución de contrato de promesa de compraventa negó las pretensiones, el accionado solicitó su aclaración y adición, impróspera la primera, la Sala de Casación Civil de la Corte la adiciona para negar el derecho de retención solicitado por el demandado en la contestación del petitorio. ADICIÓN DE SENTENCIA- No resolvió sobre el derecho de retención solicitado por el demandado en la contestación del petitorio/ DERECHO DE RETENCIÓN- Cuando existe en favor un crédito por concepto de expensas o mejoras que pudiera ser garantizado con la retención / MEJORAS- derecho de retención / ( ) es del caso traer a colación el artículo 970 del Código Civil que, en desarrollo de la regulación de las prestaciones mutuas, establece que [c]uando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción (se subraya). Al respecto, pertinente es memorar que la Corte tiene determinado que uno de los supuestos en que hay lugar a reconocer el mencionado derecho es cuando lo concede la ley, fuera ya de todo vínculo contractual entre el dueño de la cosa y el retenedor por existir un debitum cum re junctum, es decir siempre que el crédito haya tenido su origen con ocasión de la cosa retenida (se subraya), como acontece en la hipótesis desarrollada por el artículo 970 del Código Civil, que consagra un caso en que el derecho de retención es un desarrollo inmediato del principio debitum cum re junctum, pues sin mediar contrato entre el poseedor o el retenedor vencido y el verus dominus que reivindica, aquél puede oponerle a éste el derecho de retención como un medio para hacerse pagar el valor de las expensas y mejoras hechas por él en el inmueble con ocasión de la cosa retenida (Cas. Civ., sentencia del 26 de mayo de G.J. XLIV, págs. 50 a 57). Así mismo, corresponde tener presente que esta Corporación ha señalado que siguiendo lo que sin duda es una afianzada tradición jurisprudencial, se tiene que el derecho de retención está caracterizado por ser una facultad que corresponde a quien es detentador físico de una cosa ajena para conservarla hasta el pago de lo que, por razón o en conexidad con esa misma cosa le es adeudado, convirtiéndose en retenedor de esta hasta (...) [que] se le pague la suma de dinero objeto de dicha deuda, o se le asegure a satisfacción la acreencia que justifica tal retención; se parte de la base, entonces, de que exista una condena judicial al pago de las mejoras por quien tiene derecho a la restitución del inmueble y a cargo de quien lo conserva en su poder y opera frente al reclamo hecho por aquél para que el bien le sea entregado, ante lo cual el acreedor mejorante puede rehusarse a restituirlo hasta ( ) [que] le sea cubierto el valor de las mejoras que ha plantado ( ) (Cas. Civ. Sent. De 17 de mayo de Exp. 4137). En el entendido de que el derecho de retención es excepcional (art. 2417, inc. 2, C.C.) y que, por lo tanto, su ejercicio sólo procede en los supuestos expresamente previstos por la ley, sin que haya lugar a aplicaciones analógicas o extensivas, es del caso poner de presente que, conforme se desprende del propio fallo de reemplazo de que se trata, apreciado en todo su contexto, ninguna condena se hizo allí en favor del demandado por concepto de expensas o mejoras, toda vez que las primeras no se encontraron demostradas y que, en relación con las segundas, no se autorizó su pago por haberse calificado a aquél como poseedor de mala fe (art. 1932, C.C.), limitándose la providencia a brindarle la posibilidad, según la escogencia que haga y manifieste el actor, de retirar los materiales con que fueron construidas o de que éste le pague el valor que tales materiales tendrían después de separados (art. 966, inc. 6 C.C.). DERECHO DE RETENCIÓN - Reconocimiento oficioso del derecho de retención en la medida en que la contestación de la demanda hubiese ocurrido antes del 1o. de junio de

6 En lo tocante con el derecho de retención, es del caso advertir el diverso tratamiento procesal que a través del tiempo ha previsto el legislador respecto de dicha garantía sui generis. En vigencia de los Decretos 1400 y 2019 de 1970, no era imperativo solicitar su reconocimiento en la contestación de la demanda y, consiguientemente, su ejercicio debía efectuarse en el acto mismo de la entrega del bien respectivo, según se desprende del contenido de los artículos 92 y 339 del Código de Procedimiento Civil de entonces. El último de tales preceptos consagraba: En el acto de cumplimiento de la condena a entregar inmueble o mueble no secuestrado durante el proceso, podrá hacerse uso del derecho de retención en los casos previstos por la ley sustancial, siempre que el crédito garantizado por aquel haya sido reconocido en la sentencia de cuya ejecución se trata ( ). En tal caso, se dejará la cosa en poder de quien la tenga, hasta cuando se aceleres pague el respectivo crédito; si este no hubiere sido regulado en la sentencia, se liquidará por el procedimiento señalado en el artículo 308, con término de un mes para pedir la liquidación, vencido el cual sin que se haya formulado la solicitud se procederá a la entrega ( ). Si quien retiene se negare a recibir, podrá consignarse el valor en la cuenta de depósitos judiciales del respectivo despacho. Efectuado el pago o hecha la consignación se procederá a la entrega. A partir de la reforma que al Código de Procedimiento Civil introdujo el Decreto 2282 de 1989, [l]a contestación de la demanda contendrá: 1º 2º 3º. Las excepciones que se quieran proponer contra las pretensiones del demandante, salvo las previas, y la alegación del derecho de retención, si fuere el caso (art. 92; se subraya). En armonía con tal precepto, el artículo 339 de la mencionada obra establece que [c]uando en la sentencia se haya reconocido el derecho de retención, el demandante sólo podrá solicitar la entrega si presenta comprobante de haber pagado el valor del crédito reconocido en aquélla, o de haber hecho la consignación respectiva. Esta se retendrá hasta cuando el demandado haya cumplido cabalmente la entrega ordenada en la sentencia ( ). Si el valor de las mejoras no hubiere sido regulado en la sentencia se liquidará mediante incidente, el cual deberá promoverse dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de aquélla o del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso ( ). Vencido este término sin que se haya formulado la solicitud, se procederá a la entrega y se extinguirá el derecho al pago de las mejoras ( ). Si en la diligencia de entrega no se encuentran las mejoras reconocidas en la sentencia, se devolverá al demandante la consignación; si existieren parcialmente, se procederá a fijar su valor por el trámite de un incidente para efectos de las restituciones pertinentes (se subraya). Siendo ello así e independientemente de que en la contestación de la demanda presentada en este asunto se hubiere o no solicitado el reconocimiento del derecho de retención por parte del demandado, lo que éste sí hizo (punto 2º de la última parte del acápite de PETICIONES, fl. 84, cd. 1), es lo cierto que correspondía a la Corte pronunciarse sobre tal pedimento, puesto que, como en su momento lo definió la Sala, aludiendo al tránsito de legislaciones que implicó el tantas veces mencionado Decreto 2282 de 1982 en la materia examinada, aun cuando esa solicitud no se hubiese elevado por el demandado en la oportunidad ya indicada, el reconocimiento oficioso del derecho de retención resultaba procedente en la medida en que la contestación de la demanda hubiese ocurrido antes del 1o. de junio de 1989, cuando entró en vigor el citado Decreto 2282 (Cas. Civ., sentencia de 28 de agosto de 1995, Expediente No. 4127; se subraya). PRESTACIONES MUTUAS - Restitución de frutos luego de producida la resolución del contrato de promesa de compraventa / RESTITUCIONES MUTUAS Frutos y Mejoras/ RESOLUCION DE CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA- Aplicación extensiva del artículo 1932 del Código Civil al contrato de promesa de compraventa/ FRUTOS- Restitución como consecuencia de la resolución por incumplimiento del promitente comprador en el pago del precio Ya en punto de las prestaciones mutuas, la Corporación, entre otras consideraciones, estimó que [c]omo lo ha destacado la jurisprudencia, uno de los casos en los que el ordenamiento ha establecido una solución particular en materia de frutos luego de producida la resolución contractual, es en el contrato de compraventa, toda vez que el artículo 1932 establece el criterio especifico que debe atenderse para la restitución los frutos a que haya lugar como consecuencia de la resolución de un contrato de compraventa, cuando la misma se haya originado en la falta de pago del precio convenido y que a partir de la sentencia de 6 de julio de 2000 (Expediente 5020), la Corte fijó como doctrina oficial suya, la aplicabilidad del artículo 1932 del Código Civil a la resolución del contrato de promesa de compraventa cuando ella obedezca al incumplimiento del prometiente comprador en el pago del precio del bien, realizado anteladamente en virtud de dicho negocio jurídico Con tal fundamento y previa trascripción de otro de sus fallos, la Sala estableció, en relación con dicha norma, por una parte, que [n]o puede el comprador entonces recibir el tratamiento de poseedor de buena fe, que sí se merece el que cumplió o estuvo allanado a cumplir lo de su parte (Cas. Civ., sentencia del 29 de noviembre de 1963) y, por otra, que...en el contrato de compraventa [igual en el de permuta], la legislación colombiana previó en forma específica sus consecuencias jurídicas, que no permiten, so pena de sustituir al legislador, incluir dentro de ellas el fenómeno de la corrección monetaria para la restitución del precio pagado y de los frutos percibidos (Sent. 21 marzo 1995, Exp. 3328) Y ello es así, porque la materia relacionada con las restituciones mutuas, en el evento de incumplimiento del precio pactado, gira exclusivamente en torno de lo dispuesto en el 4

7 artículo 1932 antes citado y no alrededor de lo reglado en el artículo 1746 del mismo estatuto, de allí que para el juzgador de una resolución por mora en el pago del precio, sea imperativo sujetarse no solo a lo normado por aquel precepto, sino también a su espíritu (Sentencia antes citada).en esas condiciones, el vendedor o permutante cumplido tiene derecho a retener las arras que le hayan sido pagadas, o a exigirlas dobladas, y el comprador o permutante incumplido a retener los frutos percibidos en la parte proporcional del precio o su equivalente pagado, así como la carga de restituir los frutos en el faltante, y a recibir el precio que hubiere pagado, entendiéndose, claro está de conformidad con la interpretación armónica de dicha regulación legal, la restitución nominal del mismo (Cas. Civ., sentencia del 15 de enero de 2004, expediente No. 6913; se subraya). Tales razonamientos explican, por sí solos, con meridiana claridad, la aplicación que en el presente asunto la Corte hizo del artículo 1932 del Código Civil; que para efectos de las prestaciones mutuas, hubiese tenido al demandado como poseedor de mala fe; y que no accediese a reconocer corrección monetaria e intereses respecto de la parte del precio que ordenó al actor devolver a aquél y de los frutos, de lo que se sigue la improcedencia de las aclaraciones peticionadas MEJORAS UTILES- Poseedor de mala fe Resta por señalar que las determinaciones adoptadas en torno de las mejoras útiles que se establecieron en la sentencia, obedecieron a que en desarrollo del artículo 1932 del Código Civil, se calificó al demandado como poseedor de mala fe; y a que, como reza el propio fallo cuestionado, [d]ispone el artículo 966 del Código Civil que el poseedor de mala fe no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles de que habla este artículo (inciso 5º), pero que podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados (inciso 6º), conceptos que tampoco ofrecen motivos de duda y que, per se, cierran el paso a las aclaraciones reclamadas ACLARACION DE SENTENCIA - Procedencia ( ) la aclaración de una providencia judicial sólo procede, en principio, respecto de conceptos o frases contenidos en su parte decisoria, siempre y cuando unos y otras evidencien una presentación ininteligible o confusa, que impida comprender el genuino alcance de la determinación adoptada. Examinada la solicitud que se desata, se advierte, de entrada, que en ella, expresamente, se indicó que propende por la aclaración únicamente de conceptos que se encuentran citados en la parte motiva de la providencia de fecha 30 de noviembre de Así las cosas, surge con claridad la improcedencia del señalado pedimento, puesto que, como se desprende del compendio que de él se dejó registrado, por una parte, ninguno de los conceptos o frases sobre los que allí se trata denota ambigüedad u oscuridad, ni ofrece dificultad en su comprensión, ni impide determinar el alcance de las decisiones adoptadas; y, por otra, que con la referida reclamación su promotor en verdad lo que busca es la reconsideración de las determinaciones adoptadas que no le fueron favorables, en pro de lo cual aduce los motivos de su disentimiento. 5

8 CONTRATO DE OBRA Resolución de Contrato de Obra Valor probatorio de las copias Simples M. PONENTE : Dra. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FECHA : DECISIÓN : NO CASA PROCESO : DEMANDANTE : Martha Yaneth Meneses DEMANDADO : Comunidad Hermanas Misioneras de la Caridad ASUNTO: En búsqueda del diseño y construcción de un ancianato y un convento la comunidad Madre Teresa de Calcuta de Cúcuta mediante su representante legal suscribió con una constructora los acuerdos tendientes a esa finalidad, dispuesta a cumplir, la constructora mediante aviso instó a la Directora de la Comunidad para que fijara fecha y hora de iniciación de la labor, en respuesta la contratante desconoció el contrato soportada en la falta de firma de un convenio en ese sentido y su falta de capacidad legal para obligar a esa agrupación, facultad reservada a la Hermana General del Concejo Directivo en Calcuta (India) y de la Provincial con sede en Lima (Perú), órganos rectores de esa Colectividad religiosa. Previamente a la ejecución de la obra se tramitó la licencia de Construcción del Cerramiento del terreno y del Hogar, todo lo cual era de conocimiento de la Congregación tanto en Cúcuta, por su directora, quien estaba autorizada para desarrollar el proyecto, como de las Hermanas Annies Thakkan Vazhakala (ó Hna Thilda) delegada en Bogotá, Gillian M. C. superiora provincial en Lima (Perú) y Nirmala superiora general en Calcuta (India), según se aprecia en el documento de entrega del proyecto final Hogar Nazaret, remitido por fax a Calcuta, cuyo costo de envío se comprometió a pagar, la primera de las citadas, el valor del negocio fijado en $ , acordándose como sanción penal, en caso de incumplimiento total o parcial, una suma equivalente al 30% del precio estipulado, la Directora a través de otro sí reconocido y autenticado en la Notaria Primera de Cúcuta ratificó y confirmó la continuación o validez de la ejecución de la obra y la vigencia de la convención suscrita por las partes; liquidado el primer contrato, la constructora se comunicó con la nueva regente para cumplir con el compromiso contraído, pero ésta lo desconoció porque, según ella, la antigua directora, manifestó no haber suscrito ese documento. Presenta así la Constructora, demanda solicitando la declaración de existencia de contrato de obra y su consecuente resolución además del pago de la cláusula penal a la que por concepto de incumplimiento se sometieron las partes. Notificada la comunidad contradictora se opuso a la prosperidad de los pedimentos argumentando la falsedad del texto presentado como báculo de la resolución y su montaje sobre el único pacto realmente suscrito y dirigido a la construcción del muro de encerramiento del predio. El juez de primera Instancia finiquitó la actuación mediante providencia que declaró sin éxito las excepciones de mérito reconoció que ésta había incumplido el contrato de obra de en consecuencia dispuso su resolución he impuso el pago a la impulsora de la acción la suma de $ a título de cláusula penal equivalente al 30% del valor del negocio, decisión que al ser recurrida se revocó con la desestimación de las pretensiones por encontrar la falta de eficacia probatoria del contrato por ser este aportado en copia simple. Presenta demanda de casación, formula dos cargos frente al fallo del Tribunal, ambos amparados en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, por violación indirecta; el primero como resultado del yerro fáctico en la ponderación de algunos de los medios de convicción y el segundo, por error de derecho derivado de la transgresión de varias normas, tanto de la codificación sustantiva, como de la procesal civil, al no darle valor probatorio, puesto que, según su parecer, esos medios demuestran la existencia del contrato de edificación del ancianato. La Corte encuentra la decisión del ad quem respetuosa de las normas de contenido probatorio en ese sentido No casa la sentencia. 6

9 CONTRATO DE OBRA Resolución de contrato de obra / RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL- Ausencia de prueba de su celebración por aportar copia simple del contrato / FOTOCOPIAS- Valor Probatorio de la Copia Simple prueba del contrato de obra Ahora, como la recurrente, empeñada en que se le otorgue mérito demostrativo a las reproducciones simples y en especial, al documento aquí discutido, plantea que negar valor probatorio a las copias cuando no estaban autenticadas, desconoce las reformas introducidas en la materia desde el art 25 del Decreto 2651 de 1991, reiteradas en el art. 11 de la Ley 446 de y art 26 de la Ley 794 de 2003, la precitada sentencia clarificó: La Corte, por el contrario, considera que las copias que carecen de la atestación de que son idénticas al original no prestan mérito probatorio, salvo que reúnan las condiciones del artículo 254 del código de enjuiciamiento o de cualquier otra norma que así lo señale. Varias y de muy distinto temperamento son las razones que conducen a esa conclusión. De un lado, porque en los términos en que fue concebido el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, así como los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 446 de 1998, es evidente que todos ellos hacen referencia a la autenticidad del documento, vale decir, a la certeza que debe tenerse respecto de quien es su autor, requisito ineludible para efecto de establecer su valor demostrativo. Tal elucidación deviene en axiomática, en cuanto se advierte que el legislador al reformar el estatuto procesal civil, mediante la Ley 794 de 2003, incorporó esas normas, justamente, en el citado artículo 252, el cual, como es sabido, gobierna lo relativo a la autenticidad de la prueba documental, esto es, reitérase aún a riesgo de fatigar, lo concerniente con la certeza de la autoría del mismo, cuestión que, y ello es evidente, es muy distinta a la relacionada con la identidad de la copia con el original. Puede acontecer, ciertamente, que a pesar de que la copia esté debidamente autenticada, vale decir, que sea idéntica al original, no por ese mero hecho adquiere la condición de auténtica, pues si el original no lo es, es decir, si respecto de él no se tiene certeza de quien es su autor, otro tanto ocurrirá con la copia. Es evidente que si se hubiere querido que esas normas tuvieren alguna relación con el crédito probatorio de las copias las habría integrado al artículo 254 Ibídem. ( ) De igual modo, es patente que las voces presentación personal y autenticación aluden a los actos mediante los cuales el autor reconoce el documento, circunstancia de la que se deduce su autenticidad. La expresión autenticación allí prevista atañe a las actuaciones notariales previstas en los artículos 73, 75, 76, 77 del Decreto 960, todos ellos relacionados con la certeza de la autoría de aquel. Incluso, esas expresiones las utiliza nuevamente el legislador para referirse a la necesidad de que los poderes otorgados a los apoderados judiciales reúnan esas condiciones, contexto en el cual ningún sentido tendría entender que alude allí a las reproducciones informales. 9. Lo anterior despeja cualquier duda respecto de que en este caso, la actora tenía la carga de aportar el original o copia auténtica del documento integrante de los folios 6 a 8 del cuaderno primigenio, si con él aspiraba la deducción de los efectos que concretó en sus pretensiones; como no lo hizo, según ella misma lo confiesa, el error imputado al Tribunal por ausencia de valoración del mismo, no se tipifica y ello conlleva a que su sentencia se mantenga erguida, pues la carencia de valor probatorio impedía el cumplimiento de sus cláusulas, dentro de ellas, el diseño arquitectónico y los cálculos especializados que pregona la censora y a cuya ejecución le asigna una equivalencia superior al 50% del pacto enarbolado. LEY 1395 DE Art. 11 Valor Probatorio de las Fotocopias Como a pesar de lo expuesto, la censora reclama la aplicación del artículo 11 de la ley 1395 de 2010, según el cual, [e]n todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. LEY PROCESAL- Irretroactividad de la Ley Procesal En tales condiciones, como la sentencia acusada se profirió el 20 de noviembre de 2009, momento en el cual el fallador desplegó su tarea valorativa a los medios de persuasión incorporados a la actuación, y la vigencia de la reglamentación contentiva de las medidas en materia de descongestión judicial comenzó el 12 de julio de 2010, es claro que conforme a las previsiones de los artículos 40 de la ley 153 de 1887 y 699 del Estatuto de la Ritualidad Civil, el régimen probatorio que debía gobernar el presente asunto era el consagrado en el citado ordenamiento procesal y no la ley

10 En efecto, de acuerdo con la primera disposición citada, Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. La segunda prescribe: ( ) En los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación. (Negrillas ajenas al texto original). Ha dicho la jurisprudencia de esta corporación que ( ) según la ley colombiana, las normas procesales tienen aplicación inmediata aun respecto de los procesos pendientes. Pero si bien es un principio de carácter general, tolera algunas concesiones, toda vez que la misma ley ha exceptuado, rindiendo con ello culto a la doctrina que distingue los actos procesales consumados de los no consumados, algunas situaciones, así: Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la vigente al tiempo de su iniciación. Estas excepciones están significando, entonces, que la ley antigua tiene, respecto de ellas, ultractividad; de suerte tal que si una actuación, una diligencia o un término, ha empezado a tener operancia y no se han agotado cuando adviene la ley nueva, ellas y él terminarán regulados por la antigua. Salvedades que se muestran imperiosas y plenamente justificadas en aras del orden procesal. (Autos del 17 de mayo de 1991 y del 9 de mayo de 2002, expediente ). 8

11 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Corte Suprema de Justicia Documento Nuevo Sentencia que Niega la ampliación de Servidumbre de Transito M. PONENTE : DR. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ FECHA : DECISIÓN : Declara Infundado el Recurso de Revisión PROCESO : DEMANDANTE : JESUS ANGEL PATIÑO PINADA DEMANDADO : NEFTALÍ DE JESÚS BERRIO ASUNTO: Presentada demanda ordinaria por el propietario del predio dominante a fin de que judicialmente se le autorizara en principio la ampliación de la servidumbre de tránsito existente en favor de su predio a fin de convertirla en carreteable, o subsidiariamente, la modificación de su trazado actual con idéntica finalidad, el demandado propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción extintiva, extinción de la servidumbre, abandono, falta de causa para pedir y falta de identificación de la servidumbre : El juez de primera instancia puso término al litigio con un fallo que atendió la pretensión subsidiaria el que una vez apelado se revocó para negar la su prosperidad por la ausencia de demostración de existencia de la servidumbre alegada. Presenta el demandante ante la Corte, recurso extraordinario de revisión fundado en la posibilidad de aportar documentos nuevos que prueban la existencia del mencionado servicio; entre ellos resoluciones administrativas que de ello dan cuenta, adicionalmente solicitan se declare la nulidad del fallo de instancia que tilda de ultra petita. La corte declara infundado el recurso de revisión RECURSO DE REVISIÓN- Proceso de ampliación de Servidumbre de Transito Lo que se decidió, con apoyo en que no se acreditó uno de los presupuestos de la pretensión, la constitución de la servidumbre, fue que no era dable reconocer viabilidad a las pretensiones de la demanda original, de ampliación de la afectación del dominio tantas veces mencionada, y subsidiariamente la de variación de su trazado, ni menos la de extinción por prescripción (contenida en la demanda de reconvención), porque todas ellas partían del supuesto de la constitución previa, en legal forma, de la servidumbre voluntaria de tránsito, que, como se ha dicho, no fue probada. SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO- Origen del derecho real de servidumbre voluntaria ( ) para la correcta consolidación del derecho real de servidumbre, particularmente tratándose de servidumbres voluntarias, se requiere no solamente el título, sino también el modo, que en este caso, dado el carácter del documento que da cuenta de su constitución, es necesariamente la tradición mediante la inscripción en los correspondientes folios de matrícula inmobiliaria de los predios sirviente y dominante. DOCUMENTO NUEVO - Requisitos para configuración de la causal 1 de revisión En relación con la causal primera de revisión que invocó el recurrente resulta pertinente señalar los requisitos que reclama su correcta configuración: Que se trate de prueba documental,( ) Que el documento o documentos respectivos, preexistentes a la decisión impugnada, no hayan podido aportarse al proceso por una de las siguientes razones: fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria. Queda excluida, por tanto, la posibilidad 9

12 de soportar esta causal en documentos producidos con posterioridad a la sentencia, pues el recurso de revisión no es un escenario para perfeccionar o mejorar la prueba que el juez natural recaudó en el proceso en el que se dictó la sentencia enjuiciada El documento debe ser decisivo, esto es, que si el sentenciador hubiera podido apreciarlo, el sentido del fallo acusado habría sido diferente Se destaca en este punto que si bien es acertado afirmar que los documentos aparecieron después de pronunciada la sentencia, como lo exige la causal de revisión alegada, los mismos, tal como lo afirma el recurrente, no existían en el momento de proferirse el referido fallo, lo cual rompe con uno de los requisitos fundamentales para que la aludida causal sea fundamento para una decisión estimatoria del recurso de revisión. DOCUMENTO NUEVO- Resolución Administrativa que Inscribe el Derecho Real de Servidumbre En el caso que ocupa la atención de la Corte, el recurrente presentó la Resolución 699 emitida el 28 de octubre de 2008 por la Oficina de Registro de instrumentos Públicos de Medellín, y el folio de matrícula inmobiliaria 01N que identifica al predio sirviente, con la anotación No. 11, consistente en la inscripción de la servidumbre que limita y afecta el dominio sobre el referido predio, a favor del predio dominante, de propiedad de JESÚS ÁNGEL PATIÑO PINEDA, el identificado con la matrícula inmobiliaria 01N , documentos que, tal como lo manifiesta el recurrente en el escrito subsanatorio de la demanda de revisión, fueron obtenidos y producidos después de proferida la sentencia acusada, los cuales en su criterio habrían variado su sentido, pero que no pudieron ser aportados por el demandante ya que ni existía la mencionada resolución, ni existía la anotación 11 en el folio de matrícula del predio sirviente (fl. 91). DEBIDO PROCESO- Violación al Derecho de Defensa Nulidad Procesal que hace procedente el Recurso de Revisión El num. 8 del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, gravita en torno de la protección del debido proceso y del derecho a ser oído y vencido en juicio con la plenitud de las formas procesales (artículo 29 de la Constitución Política), sobre la base, en primer término, de que se incurra en una irregularidad estructurante de nulidad al proferirse la sentencia que puso fin al proceso; y en segundo lugar, de que dicha decisión no sea susceptible de recurso alguno. En cuanto al primero de los presupuestos señalados, por ser el que puede generar algún debate, debe recordarse que los motivos de nulidad procesal de la sentencia son estrictamente aquellos que -además de estar expresamente previstos en el Código de Procedimiento Civil, dado que campea en esta materia el principio de la taxatividad de las nulidades- se hayan configurado precisamente en la sentencia acusada y no antes NULIDAD PROCESAL- Nulidad Originada en la sentencia que decide el Litigio - Reiteración Jurisprudencial- En concordancia con lo anterior, en fecha reciente la Sala explicitó los motivos que, en línea de principio, pueden dar lugar a la nulidad originada en la sentencia, mencionando los siguientes: a.-) cuando se dicta en un proceso terminado por desistimiento, transacción o perención, hoy parcialmente sustituida por el llamado desistimiento tácito, regulado por la Ley 1194 de 2008; b.-) se adelanta estando el litigio suspendido; c.-) se condena a una persona que no tiene la calidad de parte; d.-) si por la vía de la aclaración se reforma la misma; e.) se dicta por un número de magistrados menor al establecido por el ordenamiento jurídico; f.-) se resuelve sin haber abierto a pruebas el pleito; g.-) se desata sin correr traslado para que los litigantes aleguen en los eventos que así lo dispongan las normas procesales y h.-) la que tiene deficiencias graves de motivación (Sentencia de 1º de junio de 2010, Exp ). 10

13 RECURSO EXTRAORDIANRIO DE REVISIÓN Corte Suprema de Justicia Indebido Emplazamiento o Falta de Notificación de la Demandada - Cesación de Efectos Civiles de Matrimonio Católico M. PONENTE : DR. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA FECHA : DECISIÓN : Declara Fundado el Recurso de Revisión PROCESO : DEMANDANTE : Arcesio Sánchez Ojeda DEMANDANTE : Mercedes Paz de Sánchez ASUNTO: Celebrado el matrimonio católico entre una pareja en el año de 1960 fijaron su domicilio en la ciudad de Pasto hasta el 2004, año en el que él la abandono y decidió continuar su vida en la ciudad de Cali, allí inició una nueva vida en compañía de otra mujer y demanda la declaración de cesación de los efectos civiles de aquel matrimonio afirmando desconocer el lugar de notificaciones de la demandada, nombrado curador que la represente y agotado el trámite de rigor así se declaró por el Juez de Primera instancia en un proveído que resultó confirmado por el ad quem. Al paso de 3 años en los que mantuvieron en contacto quienes contrajeron matrimonio, Ella, solicita la declaración cesación de efectos civiles de matrimonio católico con su cónyuge, quien pertinentemente, formuló las excepciones de cosa juzgada y caducidad ; sustentando su réplica en que el tema había sido ya decidido por las autoridades en la ciudad de Cali; solicita Ella entonces la revisión de esa sentencia ante la Sala Civil de la Corporación amparada en las causales sexta y séptima del artículo 380 del CPC. La Corte por encontrar configurada la nulidad descrita en el numeral 7 del artículo 380 declara fundado el recurso de revisión y decreta la anulación de lo actuado en el proceso de cesación de efectos civiles de matrimonio católico ante la autoridad de Familia de Cali, desde el acto de notificación del auto admisorio de la demanda. RECURSO DE REVISIÓN- sentencia anulable por la indebido emplazamiento o falta de notificación de la demandada en proceso de cesación de efectos civiles de matrimonio católico / NULIDAD PROCESAL - indebida notificación o emplazamiento al demandado / ( ) independientemente de que la convivencia entre la pareja se hubiere roto y aunque pudiera estar configurada alguna de las causales que permiten la cesación de efectos civiles del matrimonio católico, lo cierto es que era menester intentar el enteramiento de la demandada en el proceso cuyo trámite adelantó el Juzgado Décimo de Familia de Cali, esto es, que debía procurarse su notificación personal o, en su defecto, cumplir cabalmente las exigencias del artículo 318 del C. de P. C., para luego sí designar un auxiliar de la justicia que la representara. Pero si el demandante en ese juicio, a pesar de estar en condiciones de establecer de modo razonable dónde podía ser localizada la demandada, manifestó desde la demanda que ignoraba el paradero de aquélla, fuerza es concluir que con su proceder desatendió las exigencias del artículo que viene de referirse y, por esa vía, afectó la notificación personal del auto admisorio, diligencia que a la postre se adelantó a través de un curador ad litem. Ha de recalcarse que la ética del proceso impone deberes de conducta más allá de la simple liturgia de los actos procesales; por ende, si el demandante estaba en capacidad de superar el estado de ignorancia sobre la ubicación de MERCEDES PAZ DE SÁNCHEZ, debía haber agotado todos los esfuerzos para evitar un proceso clandestino, con obvia lesión del derecho de defensa de la parte demandada La situación en comento, entonces, permite dar por ocurrida la hipótesis prevista en el numeral 8º del artículo 140 del C. de 11

14 P. C., esto es, que se configuró la nulidad por indebida notificación, misma respecto de la cual no se advierte que se haya saneado o convalidado por la ahora recurrente. BUENA FE - supone no solo la buena intención además que el comportamiento se guie por lealtad y diligencia Resta por decir que para cumplir el postulado de la buena fe que invoca ARCESIO SÁNCHEZ OJEDA, no era suficiente con suponer que su consorte cambiaría de domicilio e iba a ocultar el nuevo paradero debido a las frecuentes desavenencias de la pareja. Al fin de cuentas, la buena fe exige que se obre con lealtad y diligencia, es decir, que no basta que el comportamiento sea guiado por eventuales buenas intenciones, y menos cuando éstas se soportan en conjeturas que tienen el marcado interés de favorecer a quien las hace. CONFESIÓN POR APODERADO JUDICIAL- Iguales efectos que la de la de su representado / ABOGADO- Confesión hecha por el apoderado judicial ( ) la vocería que el abogado ejerce en nombre de un sujeto procesal, no sólo supone que lleva al juez la versión de los hechos que éste quiere hacer valer, sino que, además, llega al punto de que las manifestaciones que se hacen en la demanda y en su contestación pueden ser tomadas como confesión de parte, según prevé el artículo 197 del C. de P. C., lo que traduce la idea de que dichas manifestaciones se atribuyen al litigante, como si de su misma boca hubieran salido. A la larga, el proceso es un diálogo que se desarrolla a partir del uso de tecnolectos jurídicos que por su especialidad no están al alcance de los legos; de ahí que la ley misma exija que, por regla general, se concurra con abogado a ese escenario discursivo, para así garantizar un ejercicio efectivo y pleno de los derechos de contradicción y defensa, a través de un profesional de quien se espera esté en condiciones de servir como portavoz de la voluntad de aquél que es profano en las lides jurídicas. Por ende, una vez la parte designa su abogado, éste interviene en la actuación judicial en representación de intereses ajenos, y ha de entenderse que sus palabras son las palabras del representado, quien -salvo norma en contrario- se ve comprometido por ellas, como si fueran de su propia cosecha. De ahí que no pueda desligarse la actividad del togado, para hacerle responsable de los malos entendidos en la notificación, tanto menos si se observa que la manifestación de que ARCESIO SÁNCHEZ OJEDA desconocía el domicilio, o el lugar de trabajo de MERCEDES PAZ DE SÁNCHEZ, aparece bajo el valor del juramento en la demanda de cesación de efectos civiles de matrimonio católico repartida al Juzgado Décimo de Familia de Cali, lo cual configura -conforme se anotó- una confesión a través de apoderado judicial que por mandato legal se predica de la parte misma, a quien, por tanto, se hace totalmente responsable de esa afirmación. RECURSO DE REVISIÓN- Excepción al principio de cosa juzgada Como ha precisado la Corte sería un enorme gravamen para el sistema jurídico permitir que los asuntos resueltos definitivamente por los jueces, en las instancias legales y conforme a los procedimientos previamente establecidos, pudieran ser reabiertos en cualquier tiempo a iniciativa de una o de ambas partes, con el mero propósito de prolongar indefinidamente discusiones sobre las cuales ya ha recaído la impronta de la cosa juzgada Ese retorno circular a la controversia, indudablemente, implicaría no sólo afectar la legitimidad del aparato jurisdiccional, sino que, además, iría en detrimento de la seguridad jurídica, todo, desde luego, en perjuicio de la expectativa que los ciudadanos se hacen sobre la conducta de los demás y sobre la fuerza correctora del ordenamiento jurídico cuando en su fase de aplicación regula un caso concreto. Sin embargo, la experiencia muestra que, en veces, después del proferimiento del fallo se revelan hechos de particular importancia que de haber sido sometidos a la consideración del juez, indudablemente habrían cambiado el norte de la decisión. En tales eventos, mantener tozudamente una providencia ejecutoriada por el mero hecho de estarlo, sería tanto como patrocinar el desconocimiento mismo del ordenamiento jurídico, razón por la cual el propio sistema procesal ha creado un mecanismo de solución a tales casos y, en su seno, ha previsto la posibilidad de que ante hipótesis taxativamente reguladas y dentro de plazos bien precisos, se pueda solicitar la revisión de un fallo, con miras a evitar groseras situaciones de inequidad manifiesta y bajo la consideración de que con todo y las consecuencias que ello apareja, hay menor agravio cuando se intenta un nuevo examen a la sentencia que agota las instancias, que cuando se mantienen contra toda lógica aquellas providencias que pese a estar ejecutoriadas se fundan en pilares insostenibles. En otras palabras, háse considerado que algunas veces es más provechoso para la confianza de la comunidad en esta especial función pública, reconocer y reparar una iniquidad judicial que mantener contra toda razonabilidad la cosa juzgada (Sent. de Rev. de 16 de febrero de 2004, Exp. No ). 12

15 CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL Características Efectos Responsabilidad del Depositario Corte Suprema de Justicia M. PONENTE : DR. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA FECHA : DECISIÓN : No Casa PROCESO : DEMANDANTE : Yara Colombia Ltda. DEMANDANTE : Zona De Expansión Logística Ltda. ZELSA Ltda. ASUNTO: YARA COLOMBIA LTDA. recibió de la firma ZELSA LTDA una carta en la cual ésta le ofrecía los servicios de almacenamiento de mercancías, pesaje de vehículos y desembalaje de contenedores; en una zona ubicada a 200 metros del Terminal Marítimo de Buenaventura garantizando la seguridad de la carga y servicio de vigilancia el cual sería contratado con una firma de seguridad para esos efectos, ateniéndose a ello, YARA COLOMBIA LTDA. hizo entrega de varios fertilizantes los que arribó a ese Puerto para su almacenamiento, verificando posteriormente la falta de una parte de la carga; con apoyo en ello Yara Colombia Ltda. demanda judicialmente declaración de existencia del contrato de depósito y la indemnización de los perjuicios causados con la pérdida de los bienes depositados al igual que los intereses correspondientes. La demandada enfrentó las pretensiones negando la celebración del contrato de depósito, su obligación de custodia y restitución, amén de la ausencia de inventario sobre la cantidad y calidad de los productos extraviados; esgrimió la celebración del contrato atípico de logística en virtud del cual se ofrecía un espacio para el estibamiento y manipulación de carga, cargue y descargue de cosas, servicio de lavado de contenedores, estacionamiento de vehículos, pesaje de vehículos y desembalaje de contenedores, de modo que era YARA COLOMBIA LTDA. quien, por su cuenta y riesgo, manipulaba la mercancía; propuso las defensas denominadas inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, al paso que dejando a salvo su responsabilidad llamó en garantía a Seguridad Atlas Ltda., sociedad responsable de prestar el servicio de seguridad quien en su momento, negó recibir de manos de ZELSA LTDA. los bienes inventariados referidos en la demanda sociedad que a su vez expuso las excepciones que rotuló ausencia de responsabilidad civil de la llamada en garantía, culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor y caso fortuito y prescripción de la obligación pretendida. El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura accedió a las súplicas de la demanda al concluir la celebración del contrato de depósito, decisión que conocida en apelación resultó modificada parcialmente en cuanto la condena impuesta por el a quo se incrementó en favor de la demandante hasta la suma solicitada con la demanda, en lo demás, la confirmó íntegramente. El demandando, inconforme, presenta demanda de casación alegando la comisión de error de hecho por indebida valoración probatoria la Sala de Casación Civil de la Corte no encuentra yerro en la valoración probatoria realizada por el ad quem y por eso decide no casar la sentencia. CONTRATO DE DEPOSITO MERCANTIL - Declaración de celebración y responsabilidad contractual / ERROR DE HECHO - implica un verdadero análisis sobre la valoración probatoria del juez más allá de un alegato de instancia Como se observa, la crítica a las labores de interpretación, razonamiento, deducción, valoración, hermenéutica, inferencia y análisis de las pruebas, en estricto sentido, no encierra un reproche sobre la existencia objetiva de esos elementos de juicio, sino de raciocinio respecto del entendimiento que, a juicio del recurrente, debió haberse dado a las pruebas sobre las cuales el Tribunal puso su mirada, acusación que conforme quedó visto, no es susceptible de ser ventilada por el sendero de la vía indirecta de la causal primera de casación. A la postre, lo que el recurrente plantea es un mero alegato sobre cuál es su valoración de las pruebas, lo que reduce el asunto a una discrepancia de pareceres en la cual prevalecen, desde luego, las apreciaciones del Tribunal, dado que éstas no son manifiestamente contraevidentes y, de otro lado, están revestidas de la presunción de acierto y legalidad. 13

16 Corte Suprema de Justicia INTERPRETACION CONTRACTUAL- interpretado en igual sentido en ambas instancias cualquier reparo en sede de casación resulta ser el regreso a la posición de partida que disoció a los contratantes -Reiteración JurisprudencialNo ha de olvidarse que a la hora de interpretar el contrato, es posible hacer más de una representación, para desentrañar cuál fue el genuino querer de los contratantes, con mayor razón si la redacción es penumbrosa o si el interés de parte impide extraer neutralmente el sentido de las disposiciones. En esta especial forma de comunicación humana, no es siempre uniforme la fluencia de sentido y significado sobre cómo se propusieron los contratantes coordinar sus voluntades y recursos, para el logro de los fines contractuales que indujeron la celebración del acto. ( ) En ese contexto, si ya los jueces en las dos instancias naturales, como epílogo de la actividad dialéctica realizada a lo largo del proceso, adscribieron significado a las cláusulas del acuerdo, ha de juzgarse que en principio allí se clausura el debate, pues en semejante situación el reclamo de una de ellas en sede de casación resulta ser el regreso a la posición de partida que disoció a los contratantes, en cuanto cada uno de ellos ya intentó desde el comienzo que fuera acogida su particular e interesada perspectiva respecto de los alcances de la convención. Lo que se dice sirve para mostrar que la tarea que espera al casacionista cuando combate la hermenéutica que sobre el negocio se edificó a lo largo de las instancias, va más allá de una simple propuesta alternativa divergente, muy por el contrario, el derrumbe de una sentencia en que se dice hubo error de hecho en la fijación de los alcances de una disposición contractual, supone mostrar un desbarro de tal magnitud que su sola descripción lleve de modo directo a la convicción de su existencia. Pero si para la demostración del error son necesarias abstrusas e intrincadas elaboraciones teóricas y la concurrencia de supuestos ad hoc extraños al caso concreto, en verdad lo que se revela es la formulación de una nueva lectura de las cláusulas, pro domo sua y en la misma clave unilateral e interesada que, por excluir los intereses del antagonista, hizo necesaria la intervención judicial. Por ello, la jurisprudencia invariablemente ha mostrado la tendencia a respetar el trabajo interpretativo que el juzgador despliega sobre los contratos y en tanto esa autonomía no traspase los confines de la arbitrariedad, resulte notoriamente absurda, ilógica, o manifiestamente contraria a la realidad, merece el respeto de la Corte, de modo que, habiendo elegido el ad quem una de las lecturas admisibles que del negocio resultan, no se abre paso el quiebre de la sentencia en casación, pues este recurso no puede fundarse en la contingencia de las interpretaciones, sino en la objetividad y magnitud del error, que ha de ser evidente en grado tal que haya verdadero agravio a la razón y a la sindéresis (Sent. Cas. Civ. de 27 de mayo de 2008, Exp. No ). TECNICA DE CASACIÓN- Completitud del Cargo A la larga, el recurrente pretende excluir tajantemente la existencia de un contrato de depósito, con el contrato que denomina de disponibilidad de espacio, sin socavar el argumento del Tribunal según el cual, dentro de los servicios logísticos que prestaba la demandada, bien podían coexistir tales convenios. El ataque, visto de ese modo, sería entonces incompleto, pues no aborda en toda su magnitud los razonamientos del Tribunal, mismos que, como viene de analizarse, no son contraevidentes y, en todo caso, están amparados en la presunción de acierto que acompaña la sentencia de segundo grado cuando llega al estrado de la Corte 14

17 PROCESO EJECUTIVO -CONDENA EN ABSTRACTO Rectificación Doctrinaria La parte favorecida con la condena in abstracto, sólo puede reclamar su derecho ante el mismo juzgador, vencido el término establecido en el artículo 307 del CPC sin presentarse el escrito incidental, es inadmisible el reclamo instaurando otras acciones o un proceso posterior. M. PONENTE : Dr. WILLIAM NAMÉN VARGAS FECHA : DECISIÓN : No Casa PROCESO : DEMANDANTE : Ricardo Perdomo Pinzón DEMANDADOS : Corporación Financiera Ganadera S.A Banco Ganadero SA - BBVA ASUNTO: Una Corporación Financiera presentó demanda ejecutiva en contra de sociedad comercial solicitando con la presentación de la demanda se practicara cautela sobre un crédito que previamente en otro proceso le había sido reconocido a fin de garantizar el cumplimiento de la sentencia, el juez ordenó su práctica, ulteriormente declaró prospera la excepción de prescripción de la obligación, consecuentemente ordenó el desembargo correspondiente, el pago de perjuicios a la ejecutante y su liquidación por el procedimiento señalado en el artículo 307 CPC, que otorga a los interesados el término de 60 días improrrogables para determinar incidentalmente en el mismo proceso, la cuantía de los daños, contemplando la caducidad de la acción tendiente a establecer la cuantía de los perjuicios reconocidos in genere, que es irrenunciable y excluye la interrupción, esa sentencia fue confirmada íntegramente. Se viene el ejecutado en proceso ordinario en contra de aquella Corporación Financiera a reclamar el pago de los perjuicios materiales y morales causados con la cautela. El ad quem, declaró legitimados en causa pasiva a la parte demandadas y las llamadas en garantía en el libelo genitor, para confirmar en lo demás la sentencia desestimatoria de las pretensiones proferida por el juez de primera instancia y condenar a la parte demandante en costas, atacado en casación ese proveído la Corte decide no infirmarle. CONDENA EN ABSTRACTO- Naturaleza y aplicación / CONDENA IN GENERE - Evolución solo es admisible en la sentencia cuando con los elementos probatorios del proceso, no está demostrada la cantidad y valor determinado del derecho reconocido. Memora la Sala la evolución de la figura, su pacifica a aceptación cuando la cuantía del daño cierto y causado, carece de determinación en los elementos probativos del proceso. Destaca su evolución, su previsión legislativa en el Código de Procedimiento Civil (Decretos Leyes 1400 y 2019 de 1970), sin indicación de cuantía para el pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, con indicación por el fallador de las bases posibles de su liquidación; la asignación a la parte favorecida de la carga legal de presentar por escrito la liquidación de perjuicios reconocidos en la condena genérica, debidamente motivada, especificada y con petición de pruebas, ante el juez de conocimiento y en el mismo proceso, dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que la imponga o de la notificación del auto ordenando cumplir lo resuelto por el superior (artículo 307, C. de P.C., a punto que [v]encido dicho término, caducará el derecho reconocido in genere, y aún presentada oportunamente, el juzgador, si no fuere posible fijar cuantía alguna por falta de pruebas, declarará extinguida la obligación (artículo 308, ibídem), previsiones últimas, en su momento, fueron declaradas exequibles por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias de 29 de octubre de 1979, (exp. 731) y de 19 de mayo de 1982, (exp. 919), posteriormente con la, reforma al artículo 307 del Código de Procedimiento Civil (Decreto 2282 de 1989, artículo 1, numeral 137), se ordenó al juez condenar por cantidad y valor determinado al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, y de considerar ausente la prueba suficiente para imponerla en concreto, decretar ex officio, por una vez, las pruebas pertinentes. En lo relativo a la liquidación del quantum del derecho reconocido, la disposición reguló la forma, oportunidad, trámite, consecuencias de su omisión y adscribió competencia exclusiva al juez del proceso donde se profiere. En especial, le fijó el deber de condenar in concreto, prohibiendo hacerlo in genere o in abstracto. 15

18 Por esto, a partir de su vigencia, el 1 de junio de 1990, la posibilidad de imponer condenas in genere desapareció del ordenamiento procesal vigente (cas.civ. sentencia de 6 de mayo de 1998, exp. 5095), salvo en las expresas hipótesis normativas, taxativas, restrictivas y excepcionales (numerus clausus), cuando con los elementos probatorios del proceso, no está demostrada la cantidad y valor determinado del derecho reconocido. Autoriza la condena in genere o in abstracto el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor, la sentencia de excepciones totalmente favorable al demandado pone fin al proceso; en ella se ordenará el desembargo de los bienes perseguidos y se condenará al ejecutante a pagar las costas y los perjuicios que aquel haya sufrido con ocasión de las medidas cautelares y del proceso. La liquidación de los perjuicios se hará como dispone el inciso final del artículo 307 (texto idéntico en las modificaciones de los artículos 1, numeral 270 del Decreto 2282 de 1989; 51 de la Ley 794 de 2003 y 31 de la Ley 1395 de 2010), o sea, por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta días siguientes a la ejecutoria de aquél o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso, so pena de que se aplique lo dispuesto en el inciso segundo del siguiente artículo, conforme al cual, vencido dicho término, caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación que se le presente (Se subraya, artículo 308, C. de P.C.). CONDENA EN ABSTRACTO -Rectificación doctrinaria La parte favorecida con la condena in abstracto, sólo puede reclamar su derecho ante el mismo juzgador, vencido el término establecido en el artículo 307 del CPC sin presentarse el escrito incidental, es inadmisible el reclamo instaurando otras acciones o un proceso posterior. En efecto, el análisis minucioso, sistemático e integral de la problemática a la luz de los cambios normativos posteriores a la época de la doctrina de la Corte, su ratio legis y la función práctica legal contemporánea de la caducidad, permite concluir que, en las hipótesis del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, es decir, en los eventos normativos excepcionales, taxativos y restrictivos en los cuales el juzgador por autorización legal condena en abstracto o in genere, es inadmisible reclamar el derecho ya reconocido, instaurar otras acciones y promover un proceso posterior ante otro juez con idéntica finalidad, por cuanto, en tal caso, la parte favorecida debe presentar oportunamente ante el juzgador del proceso que la impuso la liquidación incidental para concretarla, tal como dispone y exige el precepto (artículo 307, C. de P.C.) atribuyendo competencia privativa al fallador que la profirió, ante quien se tramita, de modo que, a falta de su presentación tempestiva u oportuna, ex artículo 308 de la expresada codificación, el derecho caduca, se pierde y extingue. Por lo mismo, cuando en el proceso ejecutivo se impone condena in genere a la parte ejecutante a pagar a la ejecutada los perjuicios causados con aquél y las cautelas, se excluye la posibilidad de instaurar las acciones de responsabilidad para reclamarlos en proceso ulterior ante juez diferente al de la ejecución, por cuanto el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia con el artículo 307 ejusdem, estableció sin duda alguna, el trámite, forma, oportunidad, competencia privativa del mismo fallador y la consecuencia normativa de la caducidad del derecho reconocido in genere por su no ejercicio oportuno. Lo anterior, predícase también de los adquirentes del derecho reconocido in genere, ad exemplum, los cesionarios de la parte demandada favorecida con la condena, así como de los terceros intervinientes en el proceso ejecutivo afectados por la medidas preventivas cuando el juzgador las levanta y deba imponer la condena al pago de los perjuicios (artículo 687 del Código de Procedimiento Civil) PROCESO EJECUTIVO - Posibilidad de ejercer acciones de responsabilidad en proceso posterior para la reparación de los daños causados con las cautelas y el proceso ejecutivo Contrario sensu, la posibilidad de ejercer acciones de responsabilidad en proceso posterior para la reparación de los daños causados con las cautelas y el proceso ejecutivo, procede cuando: a) El juez de la ejecución por cualquier causa ajena a la parte afectada no impone la condena in genere, estando obligado a hacerlo. En tal hipótesis, la parte interesada debe agotar ante el juzgador los mecanismos procesales pertinentes para la imposición de la condena y debe subsistir la negativa del fallador a propósito. Verbi gratia, de omitirse la condena, el interesado debe solicitar la adición de la providencia con la condena e interponer los recursos procedentes en su contra, pues sólo la injustificada negativa del fallador, lo legitima para pretender la reparación por las vías ordinarias. b) Tratándose de terceros no intervinientes a título alguno en el proceso respecto de quienes el juzgador no deba imponer la condena in abstracto. 16

19 En estas hipótesis, la responsabilidad por los daños causados con las medidas preventivas y el proceso de ejecución, puede reclamarse en proceso ulterior ante los jueces competentes a través de las acciones respectivas, y está sujeta a las directrices jurídicas que la rigen en todo cuanto respecta a sus elementos estructurales, efectos, contenido, extensión y prueba, así como a la prescripción de la acción. 5.A título de colofón, tórnase oportuno, iterar la directriz general del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil concerniente a la condena en concreto al pago de perjuicios, por cantidad y valor determinados, la carga probatoria de las partes y el deber del juzgador de decretar oficiosamente, por una vez, las pruebas pertinentes a la concreción de la cuantía de los daños en procura de la racionalidad funcional coherente de la función jurisdiccional, el logro de los cometidos naturales de la administración de justicia, la eficiente y pronta solución de los conflictos. CADUCIDAD - Características fijadas por la jurisprudencia ( ) la caducidad extingue el derecho, y por ende, la acción por el simple paso del tiempo, al no hacerse valer dentro del plazo legal perentorio, esto es, basta el dato objetivo del transcurso del último día del término para generar el efecto jurídico consecuencial de la pérdida ex tunc. O, en otras palabras, la extinción del derecho por el transcurso del plazo para su ejercicio, implica la extinción de la acción. Ha de precisarse también que, en la caducidad la extinción del derecho, se produce automáticamente, por si ante sí, y por ministerio de la ley, si bien el juzgador está obligado a declararla ex officio o a petición de parte. Asimismo, adviértase que la caducidad está inspirada en elementales exigencias de seguridad, certeza y estabilidad jurídica, culmina un estado de incertidumbre e impone en determinadas situaciones subjetivas al titular del derecho, la imperiosa necesidad de hacerlo valer en la forma y en el término predispuesto por la ley, so pena de perderlo. De acuerdo con estos lineamientos, para la Sala, es palmario que cuando la ley señala un término de caducidad, el derecho indefectiblemente debe ejercerse en el término prefijado por el ordenamiento jurídico, so pena de caducar, fenecer, concluir, terminar o extinguirse por su simple transcurso, verificación o consumación, es decir, su existencia, duración y eficacia se inserta en el plazo concreto, determinado, preordenado, definido y señalado ex ante en la norma, dentro del cual debe ejercitarse. De consiguiente, el efecto extintivo del derecho por caducidad, actúa al verificarse el plazo, per se, ope legis, per ministerium legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular. Justamente al obedecer al orden público, ius cogens o derecho imperativo de la Nación, la caducidad excluye toda posibilidad de disposición, modificación, reducción, ampliación, interrupción o suspensión, corre inexorable e infaliblemente a partir del momento predispuesto en el factum normativo, a cuya verificación el efecto jurídico consecuente e inmediato es la extinción completa, absoluta y definitiva del derecho. CADUCIDAD - Extingue toda posibilidad de hacer valer el derecho extinto / ( ) En línea de principio, es inadmisible la posibilidad de promover un proceso posterior ante juez diferente con idéntica finalidad, es decir, el reconocimiento de un derecho reconocido para cuya reclamación el legislador estableció el trámite, término perentorio y consecuencias de inobservancia. En este evento, el derecho se somete no a prescripción, sino a caducidad, cuya consumación sin ejercerlo, como es lógico, comporta per se su extinción definitiva y comprende el de las acciones respectivas. Es decir, la extinción del derecho por caducidad, extingue todas las acciones para hacerlo valer. Conformemente, la parte favorecida con la condena del derecho in abstracto, sólo puede reclamarlo ante el mismo juzgador, por el trámite, en la forma y oportunidad legal. La relevancia práctica del problema, considerando los caracteres propios de la figura legis, en el supuesto normativo (artículo 307, C. de P.C.), radica en que vencido el término legal sin presentarse el escrito incidental respectivo en el mismo proceso y ante el mismo juez, caducará el derecho (artículo 308, ibídem). 17

20 CADUCIDAD - De la acción para la reparación de perjuicios ocasionados a las partes con el proceso ejecutivo y la práctica de cautelas / PRESCRIPCIÓN - Derecho de reparación del daño ocasionado con el proceso ejecutivo y las cautelas a terceros ajenos a la relación jurídica sustancial o procesal ejecutada o debatida en proceso Ahora bien, la condena in abstracto autorizada en el mencionado artículo 510, por lo general concierne a las partes del proceso ejecutivo, esto es, al ejecutante y al ejecutado. Desde luego, en el concepto de parte, se incluyen los sucesores, causahabientes universales o singulares, mortis causa o inter vivos, ya a título oneroso, ora gratuito, ad exemplum los cesionarios o adquirentes particulares del derecho reconocido in genere al demandado, quienes ocupan la posición o situación jurídica de su causante y deben reclamarlo ante el mismo fallador, en la forma, trámite y oportunidad señalada, sin admitirse ejercer otras acciones en proceso posterior ante juez diferente con igual propósito. En este evento, el derecho está sujeto a caducidad y no a prescripción. Otro tanto, acontece en tratándose del levantamiento del embargo o secuestro en las hipótesis señaladas en los numerales primero, segundo y cuarto a octavo del artículo 687 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso, se condenará de oficio o a solicitud de parte en costas y perjuicios a quienes pidieron tal medida, salvo que las partes convengan otra cosa. También cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de la actuación temeraria o mala fe de las partes o sus apoderados, el juzgador impondrá la condena al pago de los perjuicios causados (artículos 72 a 74, C. de P.C.). ( ) la reparación del daño ocasionado con el proceso ejecutivo y las cautelas a terceros ajenos a la relación jurídica sustancial o procesal ejecutada o debatida en proceso, que no hayan intervenido en éste, forzoso es concluir que, al no comprenderlos el precepto, habrán de ejercer las acciones respectivas ante los jueces competentes con sujeción a las reglas generales que gobiernan la responsabilidad civil. En este supuesto, el derecho y la consiguiente acción, están sujetos a prescripción ABUSO DEL DERECHO A LITIGAR- Reconocimiento de perjuicios ocasionados con la práctica de medida cautelar evolución jurisprudencial / Memora la sala la evolución jurisprudencial en la materia según la cual operaba la figura cuando el actor, pudiendo, no destraba los bienes que ninguna garantía prestan para la efectividad de la obligación perseguida, incurre en un abuso del derecho, generador de una responsabilidad civil y, por consiguiente, en tal caso habrá de indemnizar al deudor así perjudicado, tal cual lo ha dicho esta Corporación, entre otras en sentencia de 11 de octubre de 1973 (G.J. T. CXLVII, Nos a 2377, págs. 81 y 82). E igualmente, habría también abuso del derecho siempre que a petición del acreedor se embargan en exceso bienes del deudor, Igualmente destaca que no existe prohibición legal y de antiguo así lo tiene la sala para que se reclamen los perjuicios que se causen con la práctica de esa medida por fuera del proceso o del incidente que manda el artículo 50 del CPC en ese sentido reitera En efecto, sobre los perjuicios ocasionados al demandado cuando la sentencia de excepciones fuere favorable a éste, en sentencia de 12 de julio de 1993, proferida en proceso ordinario de Guillermo A. Salazar contra la sociedad Comercial Franco Hermanos Ltda (archivo Corte), esta Corporación ha expresado ciertamente que dicha condena es de naturaleza preceptiva, en el sentido de que se trata de una condena establecida objetiva o imperativamente por la ley con base en el solo hecho de producirse una sentencia favorable a las excepciones, razón por la cual el juez no puede sustraerse o condicionar su decreto. Pero ello en manera alguna excluye que el perjudicado pueda acudir a un proceso ordinario a fin de discutir y demostrar la responsabilidad extracontractual en la cual hubiere podido incurrir el ejecutante en el proceso ejecutivo con relación a las medidas cautelares allí consumadas, lo que, por lo tanto, a diferencia de la hipótesis precedente, no opera de manera imperativa y objetiva. Luego, puede acudirse a dicho proceso ordinario para obtener la correspondiente indemnización, por cuanto, como bien vale la pena destacarlo, habría total autonomía entre uno y otro de esos procesos. Y precisamente por esa razón, la Corte, en la sentencia de casación proferida en este proceso el 2 de diciembre de 1993 (fls. 53 a 95, cdno. Corte), además de reiterar la jurisprudencia citada, expresó que la legislación procesal civil patria, ni antes ni ahora, restringió en manera alguna el derecho del perjudicado con medidas ejecutivas practicadas en proceso adelantado en su contra y terminado por resultar victorioso en las excepciones propuestas, a reclamar luego, en proceso ordinario, que su pretendido acreedor fuese condenado al pago de tales perjuicios, que encuentran su fuente en la responsabilidad aquiliana derivada del abuso del derecho a litigar. (Subrayas de ahora, Sentencia sustitutiva de agosto 2 de 1995, exp. 4159). En tiempos menos antiguos, la Sala dijo: Precisamente, conforme han pregonado la jurisprudencia y la doctrina, el ejercicio abusivo del derecho a litigar es un fenómeno que puede configurar la responsabilidad civil extracontractual de quien acude a la jurisdicción de manera negligente, temeraria o maliciosa para obtener una tutela jurídica inmerecida, y más cuando ese proceder se hace acompañar de la práctica de medidas cautelares que afectan el patrimonio de quien es llamado a un juicio. Abuso que comprendido así -dijo la corte citando a 18

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