NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA...

Transcripción

1 NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA... modo que ya no se habla de "bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", sino de "drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas". 2 En segundo término, a la regla concursal según la cual, cuando el delito de peligro concurra con otro de lesión, los Tribunales castigarán sólo la infracción más gravemente penada, se añade, para el caso de que la infracción más grave sea la de peligro y, por supuesto, para el caso de que el resultado lesivo no sea ni siquiera típico ("en todo caso"), que los Tribunales condenarán al resarcimiento de la responsabilidad civil que haya originado. (4) 3. En tercer lugar, la pena de comiso del vehículo aneja al delito de conducción homicida prevista en el párrafo 3. del antiguo art. 340 bis d) CP, adquiere autonomía formal y constituye en la nueva regulación un precepto propio e independiente (art. 385 CP 95). 3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA, CONSIDERADO COMO NUEVO DELITO DE DESOBEDIENCIA GRAVE A LA AUTORIDAD "El mayor número de males que padece el hombre, procede del hombre mismo" (Plinio) Análisis del art. 380 CP Con anterioridad a la entrada en vigor del CP 95, los conductores de vehículos, en los amplios supuestos que (4) Se trata de consagrar legislativamente, una práctica que los Tribunales venían aplicando en múltiples supuestos por razones de economía procesal para la víctima. 24

2 3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,... recoge el Reglamento General de la Circulación (art. 21), estaban obligados a someterse a la práctica de las pruebas de alcoholemia, por lo que su negativa a estas pruebas era sáncionable administrativamente. Por otro lado, penalmente, esta negativa podía considerarse un indicio de la comisión del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, pero no constituía de por sí un ilícito penal. El mismo supuesto de hecho, se planteó también en la sede penal, debido a la relación que esta conducta y las pruebas de alcoholemia tienen con el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas. Ante esta problemática, la jurisprudencia penal, consideró mayoritariamente que la negativa al test de alcoholemia (prueba de aire expirado) no era penalmente ilícita (como delito o falta de desobediencia, sino sólo sancionable en vía administrativa). Pero al mismo tiempo, la propia jurisprudencia estimó, que dicha negativa no era irrelevante a efectos penales, ya que podía servir de indicio para fundamentar una sentencia condenatoria por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas antiguo art. 340 bis a) CP-, hoy recogido en el art. 379 CP 95. Este panorama cambia radicalmente con la entrada en vigor del CP 95, ya que éste incorpora un tipo penal nuevo, el art. 380, que castiga cómo autor de un delito de desobediencia grave al conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse: a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos constitutivos del art. 379, esto es, la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas. Nos encontramos por lo tanto ante un delito nuevo, sobre cuya materia existe una normativa administrativa que plantea, por su concurrencia, problemas de delimitación, y que afecta a un tema tan polémico, tanto por su relevancia práctica como por su incidencia sobre diversos derechos fundamentales, como son las pruebas de alcoholemia. El nuevo art. 380 decódigo Penal, establece que: 25

3 NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA... Art. 380 CP: "El conductor que requerido por el agente de la Autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior será castigado como autor de un delito de desobediencia grave, previsto en el art. 556 de este Código". El artículo precedente ha tipificado un precepto neotérico, sin precedentes en las anteriores ediciones del texto punitivo. De esta forma, ya con anterioridad la práctica de dicha prueba, había sido declarada adecuada a la Constitución Española al interpretar el Tribunal Constitucional (en ejercicio de su función "nomofiláctica", es decir, cuidadora de la salud de las normas), que no se infringe aquí el derecho a no declarar contra uno mismo (STC 100/1985, de 3 de octubre; 107/1985, de 7 de octubre, entre otras). Sin embargo, hay que tener en cuenta que la remisión al art. 556 CP y la consideración de la negativa, como delito penal de desobediencia grave, no elimina la exigencia de comprobar que realmente se dan las circunstancias para la calificación de la desobediencia. Se trata, por tanto, de la tipificación expresa de una forma de desobediencia, que el Código presupone y estima en todo caso delito, excluyéndose por tanto, la posibilidad de su incriminación con arreglo a la falta prevista en el art. 634 CP (desobediencia leve a agentes de la Autoridad). En nuestra opinión, la incriminación de esta conducta, es desde luego, sincrónica y compatible con la simultánea comisión del delito del art. 379 CP, pues una y otro, atienden a la protección de bienes jurídicos diversos (la autoridad en un caso, la seguridad del tráfico, en el otro). Por otra parte y desde un punto de vista práctico, cabe la posibilidad, de que quien sea sorprendido por agentes de la autoridad conduciendo un vehículo de motor en estado de ebriedad y se niegue a someterse a la práctica de las pruebas de detección alcohólica, sea condenado por ambas infracciones; téngase en cuenta que la imposibilidad de efectuar tales pruebas, será a lo sumo, un obstáculo a la hora de acreditar en la vista oral la realidad de la conduc- 26

4 3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,... ción etílica, pero esa prueba puede verificarse por otros medios igualmente aptos para servir de base a un pronunciamiento condenatorio (ej. mediante la constatación de síntomas externos reveladores del estado de embriaguez en que se hallaba el sujeto). Debe destacarse al respecto, que el presente precepto supone la obligatoriedad de las pruebas que se pretenden practicar al individuo: sólo la negativa a las pruebas obligatorias puede dar lugar al delito del art. 380; por lo que aquel conductor que se niegue a realizar la segunda prueba de aire expirado o el análisis de sangre que la normativa reglamentaria deja a la voluntad de la persona como medio de contraste de la primera prueba de aire expirado, no puede dar lugara la conducta del art. 380, siempre que no estemos ante el caso, también previsto en la normativa administrativa, de que estas pruebas las ordene el juez. Estamos pues, ante un supuesto específico de desobediencia a un agente de la autoridad. En el art. 12 LSV y en el art. 21 RGC, se dispone que todos los conductores están obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol, así como que podrán establecerse pruebas de detección de las demás substancias (drogas tóxicas, estupefacientes, estimulantes, substancias psicotrópicas y análogas). Para reforzar esta obligación, se ha elevado a la categoría de delito específico la desobediencia al agente que pretende hacerla cumplir. Acaso no fuera necesaria esta especial tipificación, puesto que la vigencia del art. 556 CP 95, podría utilizarse como marco punitivo, para reprimir a quien se negara a la práctica de la prueba establecida para la comprobación de los hechos descritos en el art. 379 CP. Más probablemente, por creer más eficaz la explícita regulación de esta desobediencia, y su proclamación como delito, se decidió la creación específica de éste. Sin embargo, no debe concebirse este tipo, como basado en la sospecha de quien no quiere someterse a la prueba señalada, es porque se halla intoxicado por el alcohol o las drogas (extremo que bien pudiera ocurrir), pues ello supondría una suerte de preterición del derecho a la presunción de inocencia. 27

5 NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA... En líneas generales, el sometimiento a las pruebas de alcoholemia o ingestión de otras drogas es un deber, que no exige la existencia de causa precedente que la legitime, conforme al art LSV, y muy especialmente, si los conductores se han visto implicados en un accidente de circulación, o si presentan signos externos tendentes a evidenciar un resultado lesivo. Admitir otra postura obstructiva de estas prácticas, podría favorecer la impunidad de conductas prohibidas, y la descalificación general de todo control de policía, que se dirija a la prevención del resultado mediante la comprobación del riesgo o peligro, tal y como se verifica cuando se realiza un control preventivo de alcoholemia. Por todo ello, hay que entender cumplidos los requisitos del tipo penal, que en modo alguno son "criminalizadores de los ciudadanos normales", sino que responden a un sentimiento social de rechazo y de protección a la vida y a la integridad corporal, bienes jurídicos supremos de todo ordenamiento jurídico. Sin embargo, Zugaldía Espinar, ha destacado que la "inversión valorativa" (considerar al delito de conducción bajo los efectos de determinadas sustancias como la infracción menos grave de todos los delitos contra la seguridad del tráfico) se compagina mal con el dato de que el delito de desobediencia a someterse a las pruebas para su comprobación sea más grave que el delito en sí, de conducir bajo los efectos de las sustancias. Desde el punto de vista político-criminal, esto transmite un mensaje equivocado: el del miedo o temor a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado actuantes en estos ámbitos, pero no lleva al ánimo del ciudadano la conciencia de la extraordinaria gravedad de la conducta de conducir bajo los efectos de determinadas sustancias. Así: Art. 12 LSV. Bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes y similares. "1. No podrá circular por las vías objeto de esta Ley el conductor de vehículos con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas. 28

6 3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA, Todos los conductores de vehículos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación. Dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico. A petición del interesado o por orden de la Autoridad judicial se podrán repetir las pruebas a efectos de pruebas de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos. El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de las pruebas que realicen a la Autoridad judicial, a los órganos periféricos de la Jefatura Central de Tráfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes. 3. Reglamentariamente podrán establecerse pruebas para la detección de las demás sustancias a que se refiere el apartado primero del presente artículo, siendo obligatorio el sometimiento a las mismas de las personas a que se refiere el apartado anterior". Estas normas uniformes para la represión de las infracciones cometidas al conducir bajo la influencia del alcohol, ya habían sido adoptadas por el Consejo de Europa en Resolución de 18 de abril de 1973, estableciendo, que nadie puede negarse a un test de aliento al objeto de determinar la tasa de alcoholemia. Particularmente, el Reglamento General de Circulación recoge una serie de preceptos en su Capítulo IV ("Normas sobre bebidas alcohólicas") y en su Capítulo V ("Normas sobre estupefacientes y sustancias psicotrópicas"). (5) (5) Así, art. 20 RGC. Tasas de alcohol en sangre y aire espirado: "1. Ningún conductor de vehículo podrá circular por las vías objeto de la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,8 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,4 miligramos por litro. Cuando se trate de vehículos destinados al transporte de mercancías con un peso máximo autorizado superior a kilogramos, sus conductores no deberán conducir con una tasa de alco- 29

7 NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA... hol en sangre superior a 0,5 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,25 miligramos por litro, y si se trata de vehículos destinados al transporte de viajeros de más de nueve plazas, o de servicio público, al escolar y de menores, al de mercancías peligrosas o de vehículos de servicio de urgencia o transportes especiales, sus conductores no podrán hacerlo con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,3 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,15 miligramos por litro (conforme al Real Decreto 1333/94, de 20 de junio). 2. Las infracciones a las normas de este precepto tendrán la consideración de graves". Sin embargo, mediante reforma por Ley 5/1997, de 24 de marzo, se definen como infracciones administrativas muy graves -art. 65, número 5.2 b)- lo que conlleva la imposición de la correspondiente multa (de hasta pesetas), la suspensión del permiso o licencia de conducción hasta tres meses (art. 67.1) además de la facultad, prevista en la LSV (art. 70 in fine) y el RGC (art. 25.2), de inmovilizar el vehículo del conductor que se negare a la práctica de dicha prueba. Art. 24 RGC. Diligencia del agente de la Autoridad: "Si el resultado de la segunda prueba practicada por el Agente, o el de los análisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujere un vehículo de motor presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de la Autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá: 1. a. Describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar los datos necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de detección empleados cuyas características genéricas también detallará (redactado conforme al Real Decreto 1333/1994, de 20 de junio). 2. Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados, acreditándose en las diligencias las pruebas o análisis practicados en el Centro sanitario al que fue trasladado el interesado. 3. Conducir al sometido a examen, o al que se negare a someterse a las pruebas de detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al Juzgado correspondiente a los efectos que procedan". Art. 25 RGC. Inmovilización del vehículo: "1.º. En el supuesto de que el resultado de las pruebas y de los análisis, en su caso, fuera positivo, el Agente podrá proceder además a la inmediata inmovilización del vehículo a no ser que pueda hacerse cargo de su conducción otra persona debidamente habilitada a ser posible, mediante su precinto u otro procedimiento efectivo que impida su circulación, proveyendo cuanto fuere necesario en orden a la seguridad de la circulación, la de las personas transportadas en general, especialmente si se trata de niños, ancianos, enfermos o inválidos, la del propio vehículo y la de su carga. 2.. También podrá inmovilizarse el vehículo en los casos de negativa a efectuar las pruebas de detección alcohólica (art. 70 in fine del texto articulado). 3.. Salvo en los casos en que la Autoridad judicial hubiera ordenado su depósito o intervención, en los cuales se estará a lo dispuesto por dicha Autori- 30

8 3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,... Las pruebas para determinar el grado de alcoholismo, se establecen mediante la verificación del aire espirado (6) en alcoholímetros oficialmente autorizados, que acreditan y comprueban el grado de impregnación alcohólica (art RGC). Las de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante reconocimiento médico y análisis clínicos que los facultativos estimen apropiados (art RGC). (7) Las tasas de alcoholemia se registran en el art RGC y son estas: ningún conductor de vehículo podrá circular por las vías objeto de la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,8 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,4 miligramos por litro. Cuando se trate de vehículos destinados al transportad, la inmovilización del vehículo, será dejada sin efecto tan pronto como desaparezca la causa que la motivó o pueda sustituir al conductor otro habilitado para ello que ofrezca garantía suficiente a los agentes de la Autoridad y cuya actuación haya sido requerida por el interesado. 4.. Los gastos que pudieran ocasionarse por la inmovilización, traslado y depósito del vehículo serán de cuánta del conductor o de quien legalmente deba responder por él". (6) La prueba de alcotest, alcoholímetro o etilómetro, consiste en poner en contacto el aire expirado con unos cristales de sales de bicromato y un ácido, que reaccionan ante los rastros del alcohol. El mecanismo del aparato destinado a la prueba consiste básicamente en una bolsita de plástico, un tubo conteniendo sales de bicromato y un ácido, y una pequeña boquilla. Dependiendo de la cantidad de alcohol, el reactivo adoptará diversas coloraciones según las indicaciones suministradas para su utilización. Sin embargo, el resultado no es seguro, si se realiza inmediatamente después de beber y la combinación con el tabaco o cafeína, distorsiona el resultado de la prueba. (7) Todo ello, sin perjuicio de que conforme al estado de la ciencia, se vayan ensayando otros métodos como en el caso de la región de Limburgo, situada al sur de Holanda, cuya policía, comenzó a realizar controles antidroga, al igual que se hace ahora para controlar la cantidad de alcohol que han ingerido los conductores. Los controles se realizan con un aparato denominado "drugwipe" (limpiadrogas), inventado en Alemania, que puede detectar determinadas sustancias tóxicas en la transpiración. El método, consiste en una barrita que al ponerla en contacto con la piel en zonas de mucha sudoración, como por ejemplo el cuello, cambia de color en pocos segundos si el conductor se halla bajo la influencia de sustancias como éxtasis, cannabis o cocaína. 31

9 NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA... te de mercancías con un peso máximo autorizado superior a kilogramos, sus conductores no deberán conducir con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,5 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,25 miligramos por litro, y si se trata de vehículos destinados al transporte de viajeros de más de nueve plazas, o de servicio público, al escolar y de menores, al de mercancías peligrosas o de vehículos de servicio de urgencia o transportes especiales, sus conductores no podrán hacerlo con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,3 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,15 miligramos por litro (conforme al Real Decreto 1333/94, de 20 de junio). Por otra parte, se ha estimado oportuno mediante Ley 5/1997, de 24 de marzo, modificar entre otros preceptos, el art. 65 del Real Decreto 339/1990, de 2 de marzo (LSV), con el objeto de que las infracciones relativas a alcohol y drogas, siempre constituyan infracción muy grave. En este sentido el art a) y b) que dice que son infracciones muy graves: "a) La conducción por las vías objeto de esta Ley bajo la ingestión de bebidas alcohólicas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan y, en todo caso, la conducción bajo los efectos de estupefacientes, psicotrópicos y cualquier otra sustancia análoga. b) Incumplir la obligación de todos los conductores de vehículos de someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de posibles intoxicaciones de alcohol, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas, y la de los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación". Como hemos señalado, el delito ocasionado por medio de la negación a someterse a la práctica de los medios periciales previstos, es el de desobediencia grave, tipificado en el art. 556 CP que castiga con la pena de seis meses a un año, a los que desobedecieran gravemente a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones.(8) Así: (8) Tal remisión puede ser discutible, tanto al calificar este hecho automáticamente como desobediencia grave, como por el hecho de estar castiga- 32

10 3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,... Art. 556 CP: "Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o a sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año". No incurrirá en el delito previsto en el art. 380 CP 95, dado su carácter específico, el personal sanitario obligado a colaborar con los agentes de Tráfico, aunque, si, concurriendo los requisitos jurisprudenciales, incumplieren las obligaciones previstas en el art. 26 LSV, podrían cometer el delito de desobediencia genérica del art. 556 CP, Art. 26 RGC. Obligaciones del personal sanitario (imposición no contenida en el Código de Circulación). "1. El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a proceder a la obtención de muestras y remitirlas al laboratorio correspondiente y a dar cuenta del resultado de las pruebas que se realicen a la Autoridad judicial, a los órganos periféricos de la Jefatura Central de Tráfico, y cuando proceda, a las Autoridades municipales competentes (art texto articulado). Entre los datos que comunique el personal sanitario a las mencionadas autoridades u órganos figurarán, en su caso, el sistema empleado en la investigación de la alcoholemia, la hora exacta en que se tornó la muestra, el método utilizado para su conservación y el porcentaje de alcohol en sangre que presenta el individuo examinado. 2. Las infracciones a las distintas normas de este Capítulo, en cuanto relativas a la ingestión de bebidas alcohólicas tendrán la consideración de graves (9)" (muy graves conforme a la Ley 5/1997, de 24 de marzo). do con una pena superior a la prevista para la conducción bajo el efecto de drogas o bebidas alcohólicas. En todo caso, si la negativa se debe al estado de embriaguez del conductor, esta circunstancia puede determinar la aplicación al conductor de la eximente 2. a del art. 20 CP, o la atenuante prevista en el art CP. (9) Sin embargo, mediante reforma por Ley 5/1997, de 24, de marzo, se definen como infracciones administrativas muy graves -art. 65, número 5.2 b)- lo que conlleva la imposición de la correspondiente multa (de hasta pesetas), la suspensión del permiso o licencia de conducción hasta tres meses (art. 67.1) además de la facultad, prevista en la LSV (art. 70 in fine) y el RGC (art. 25.2), de inmovilizar el vehículo del conductor que se negare a la práctica de dicha prueba. 33

11 NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA Bien jurídico protegido "Un bastonazo basta para quebrar los huesos, pero no es suficiente para quebrar los vicios " (Proverbio turco). El bien jurídico protegido es sin duda doble. Por un lado, el mantenimiento del principio de autoridad, que en un régimen democrático, cobra mayor significación al actuar siempre la autoridad y sus agentes por delegación de los cargos públicos libremente elegidos y sujetos al principio de legalidad y de responsabilidad. Por otro parte, no puede olvidarse que la finalidad del precepto, va más allá, pues se trata de asegurar la práctica de pruebas periciales que redundarán en la protección de la seguridad del tráfico, y sólo se cometerá el delito cuando la desobediencia incida en la negativa a someterse a las pruebas de detección de drogas o de alcohol Naturaleza jurídica La naturaleza jurídica del precepto incide de lleno en su carácter administrativo, elevado a la categoría de delito por razones de oportunidad. Los arts. 21 y RGC, señalan que: "Todos los conductores de vehículos quedanobligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol...". Las razones por la que estas conductas pasan a ser consideradas "desobediencias graves", se debe a ciertas opiniones judiciales, que plasmadas en sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en resolución de recursos de apelación, no apreciaban la existencia de delito, sin la práctica de la prueba de alcoholemia, exigiendo en todo caso, una prueba científica de la intoxicación alcohólica del conductor. En esta tesitura, ya con anterioridad, la Resolución 7 del Consejo de Europa, relativa a la represión de las infrac- 34

12 3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,... ciones de tráfico cometidas con ocasión de la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, adoptada por el Comité de Ministros, el 22 de marzo de 1973, señala que "toda persona que conduce un vehículo de motor por la vía pública bajo la influencia de bebidas alcohólicas incurre en responsabilidad criminal si se demuestra su ineptitud para conducir o si la tasa de alcohol es de 80 mgr. por mil, al menos. Los Estados miembros, sin embargo, son libres de fijar una tasa de alcoholemia inferior". Asimismo, ha declarado que "nadie puede oponerse o sustraerse a una prueba de aliento, a una toma de sangre, o a un examen médico". La constitucionálidad del test dé alcoholemia, era desde antiguo, reiteradamente mantenida por la doctrina del Tribunal Constitucional, quien ya en STC de 16 de febrero de 1983, señalaba que: "... no puede decirse que la determinación del grado de alcohol en sangre constituya una prueba anticonstitucional, sin perjuicio, naturalmente, del derecho del ciudadano a rehusar la sujeción a tal prueba y de soportar las consecuencias que del rechazo se puedan derivar, así como las presunciones que en ello se puedan fundar". En el mismo sentido, considera que: "... el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, y a declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en el art y de la Constitución" (STC 103/85, de 4 de octubre). En la misma línea, la STC 107/1985, de 7 de octubre, emitía las siguientes consideraciones: "... quien es requerido para sotneterse a la prueba, ni está detenido en el sentido que este término tiene para el art CE, ni la realización de la 35

13 NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA... prueba entraña exigencia alguna de declaración autoincriminatoria del afectado, y si sólo la verificación de una pericia técnica de resultado incierto que no exhorbita en sí las funciones propias de quienes tienen como deber la preservación de la seguridad del tráfico...". En consecuencia, de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, se podían obtener las siguientes derivaciones: 1. Cuando un conductor era requerido para someterse a una prueba de alcoholemia, no se encontraba detenido. 2. La espiración de aire en el detector de alcohol, no constituye una declaración en el sentido propio de los arts y CE. 3. El Tribunal Constitucional, entiende que no se produce una declaración del sujeto requerido, sino sólo un deber de colaboración del mismo, fundamentado en el art. 118 CE. 4. No obstante, y según el TC, es cierto que nadie puede ser compelido, con vis física, a la verificación de este tipo de pruebas. Configurado pues, constitucionalmente el deber de someterse al control de alcoholemia, sometimiento al que puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción (STC 22/88), no le ha resultado excesivamente complicado al legislador, crear una clase específica de "desobediencia grave" basada en el incumplimiento de un deber claramente asumido por el tejido social y reconocido por el Tribunal Constitucional. 10 (10) Asimismo, se ha de señalar que es constitucional la exigencia legal para el propietario de un vehículo de motor de identificar al conductor presunto autor de una infracción (STC 197/95, de 21 de diciembre); y ha de apuntarse que la conducción careciendo del seguro obligatorio de responsabilidad civil, constituye la falta del art. 636 CP. 36

14 3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA, Interpretación material versus interpretación formal OMNIS DEFINITIO IN IURE... PERICULO- SA EST: PARUM EST ENIM UT NON SUBVERTÍ POSSÉT, es decir, toda definición en derecho... es peligrosa, ya que es difícil, que no pueda ser tegiversada o interpretada. (Iavolenus). Sin embargo, y para aportar otra serie de criterios diferentes de los presumiblemente esgrimidos por el legislador, hemos de hacer referencia a las opiniones discordantes al respecto de Varona Gómez, que por su interesante contenido, deben ser tenidas en cuenta antes de analizar la solución dada por el Tribunal Constitucional al respecto, en Sentencia de 2 de octubre de 1997 (Ponente Sr. Pi-Sunyer). Según la opinión del mencionado autor (11), el art. 380 plantea un problema interpretativo fundamental, que puede resumirse en el siguiente interrogante: es suficiente la mera negativa a la práctica de estas pruebas para que se aprecie este artículo, o por contra, es necesario algo más? Así, en opinión de dicho autor, aunque la letra de la ley pueda conducir a considerar suficiente la simple negativa para la aplicación de este artículo, esta no es la interpretación correcta que debiera deducirse del anterior precepto, sino que, por contra, es necesario algo más; debiéndose acreditar necesariamente la influencia que esas sustancias tienen en la conducción del individuo. Es decir, se debe exigir aquí también (no sólo en al art. 379 CP), la presencia de unos signos externos en la conducción que demuestren la afección o influencia efectiva que dichas sustancias tienen en la conducción. Se plantea así, una interpretación "material", en contraposición con una interpretación "formal" del art. 380 que entiende que lo único que exige este artículo es la negativa del individuo. Y ello es así por los siguientes motivos: (11) VARONA GÓMEZ, DANIEL. "La negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia. Interpretación y límites" Actualidad Penal, núm. 23, diciembre

15 NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA... A) Principio de proporcionalidad y comparación de las penas previstas en los arts. 379 y 380 El art. 380 CP, castiga al que se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos del artículo anterior (art. 379: la conducción bajo la influencia del alcohol o drogas) como autor de un delito de desobediencia grave del art. 556, es decir pena de 6 meses a 1 año de prisión. Como puede observarse, lo más destacable de este artículo es que la pena que prevé es aún más grave que la asignada al delito del art. 379, con lo que el legislador parece considerar más perturbadora la negativa a la práctica de estas pruebas, que el propio delito de conducción bajo la influencia de drogas y/o alcohol. Esta mayor pena del art. 380 CP, no castiga la mera negativa a someterse a las mencionadas pruebas, sino una negativa cualificada porque con ella, el individuo pretende evitar que se compruebe que conduce bajo la influencia de alcohol o drogas, y por lo tanto pretende evitar que se descubra la comisión del delito anterior. En definitiva, la mayor dureza con la que el legislador trata la negativa a las pruebas tendentes a la comprobación del consumo de alcohol o drogas por parte del conductor, parece indicar que no nos hallamos ante una simple negativa, sino ante una negativa cualificada por ser una conducta encubridora del delito básico, la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, al cual por tanto debe vincularse. Por ello, será necesario acreditar la influencia de estas sustancias en la conducción para aplicar este artículo y, en su caso, detener a una persona. En opinión de Varona Gómez, sólo la negativa acompañada de los signos externos que revelen que la ingestión de bebidas alcohólicas influyen negativamente en la conducción del individuo daría lugar, pues, a la aplicación del 380. B) Ubicación sistemática del art. 380 El anterior precepto está contenido dentro del capítulo relativo a los delitos contra la seguridad del tráfico. Este 38

16 3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,... hecho no es ni mucho menos intranscendente, puesto que de él pueden derivarse consecuencias tan importantes y gravosas como la contenida en el art LECrim.: "el detenido o preso podrá renunciar a la preceptiva asistencia de Letrado si su detención, lo fuere por hechos susceptibles de ser tipificados como delitos contra la seguridad del tráfico". Un derecho en principio irrenunciable como es la asistencia de Letrado, se excepciona en los delitos contra la seguridad del tráfico, y así también parece que sucederá para este nuevo delito del art Pero, naturalmente, si esta inclusión del delito del art. 380 en los delitos contra la seguridad del tráfico tiene, consecuencias negativas, también debe resaltarse que implica una consecuencia esencial: hacer participar al art. 380 del bien jurídico propio y de la estructura de estos delitos que atentan contra la seguridad del tráfico. Si este tipo penal fuera un delito que meramente protegiese el principio de autoridad, su ubicación apropiada hubiese sido un apartado específico dentro del Capítulo II ("De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionaños públicos, y de la resistencia y la desobediencia") del Título XXII ("Delitos contra el orden público"). Sin embargo, el legislador ha situado este delito de desobediencia dentro de los delitos contra la seguridad del tráfico, por lo qué de nuevo se manifiesta su vinculación a ellos y en concreto al art. 379 CP. Y el art. 380 CP, no protege sólo este principio de autoridad sino también la seguridad del tráfico como demuestra su ubicación en el CP 95 (12). Estamos así, en definitiva, ante un delito que parece (12) Este argumento se refuerza si tenemos en cuenta que nuestra jurisprudencia ha considerado tradicionalmente que los supuestos de desobediencia que consistan en una mera negativa a cumplir la orden dada por una autoridad o funcionario, dan lugar, en su caso, a la aplicación de una falta de desobediencia leve, y no constituyen así delito. De nuevo, pues, si el legislador ha elevado lo que en principio puede constituir una falta a un delito de desobediencia grave no es por la especial afectación al bien jurídico de la autoridad que se produce cuando, el ciudadano se niega a realizar las pruebas de alcoholemia (este bien jurídico se ve igualmente afectado si el ciudadano se niega a cumplir cualquier otra orden a la que esté obligado), sino por su vinculación con el bien jurídico de la seguridad del tráfico, al que por lo tanto tiene en últimas que vincularse. 39

17 NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA... tutelar ambos bienes jurídicos, por lo que cuando no se afecte a la seguridad del tráfico (así en los supuestos en que la conducción no se vea afectada negativamente por el consumo de bebidas alcohólicas o drogas) sino sólo al principio de autoridad, deberemos volver, en su caso, al régimen común configurado por los delitos de atentado, desobediencia grave y a la falta de desobediencia leve (arts. 550, 556 y 634) o al régimen sancionatorio administrativo. C) Principio de ultima ratio y doble tutela Según Varona Gómez, si el TC, por lo que respecta al nuevo delito del art. 380, siguiese la argumentación que utilizó en su día con el delito de conducción bajo la influencia del alcohol o las drogas, llegaría a la conclusión defendida: la mera negativa no es suficiente para aplicar este art. 380, sino que se requiere la acreditación de la influencia de dichas sustancias en la conducción del individuo. La argumentación del Tribunal Constitucional con referencia al delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas significó el deslinde de los dos tipos de sanciones que son aplicables a este supuesto: la penal y la administrativa (sanción adoptada de acuerdo con la LSV y el RGC). El resultado positivo de la prueba de la alcoholemia faculta a la Administración a imponer por este mero hecho una sanción administrativa al conductor, pero para aplicar la sanción penal el TC estimó que era necesario algo más: la influencia de estas sustancias en la conducción del individuo. Es decir, la peculiaridad de la sanción penal con respecto a la administrativa reside en ese plus de gravedad que implica la conducta penal por venir vinculada al bien jurídico de la seguridad del tráfico; bien jurídico que sólo mediante la acreditación de la influencia del alcohol o las drogas en la actuación del individuo podría verse lesionado. Con ello, quedaron claramente deslindados ambos tipos de sanciones: administrativa (para el supuesto de prueba de alcoholemia positiva) y 40

18 3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,... penal (cuando además se demostraba la influencia del alcohol o drogas en la conducción). Al mismo resultado se llegaría, interpretando dé forma material el art. 380: si un conductor en un control preventivo o en otra situación que según la ley habilite para realizar las pruebas de alcoholemia, se niega a su práctica sin que exista ningún signo que revele la influencia del alcohol en su conducción, los funcionarios policiales pueden aplicar las correspondientes sanciones administrativas que se prevén para este supuesto: multa, suspensión del permiso o licencia de conducción de hasta tres meses y la inmovilización del vehículo (arts. 12, y 70 in fine LSV); pero para aplicar la sanción penal (art. 380) se necesitaría, de nuevo, algo más: la influencia en la conducción de estas sustancias, que convirtiese esta negativa en algo más grave, como requiere la intervención penal. Una interpretación material del art. 380 sería así acorde con el principio penal de ultima, ratio y evitaría la confusión; y unificación en sede penal de ambos tipos de sanciones, tal y como sucedió con el delito de conducción bajo la influencia del alcohol y drogas. Por ello, si el TC fuese coherente con la interpretación dada en su día a este último delito, debería también proceder a una interpretación material del art. 380 CP. (13) (13) Materializar en la práctica está interpretación supondría: el funcionario policial se encuentra ante una conducción irregular, que denota la posible influencia del alcohol o las drogas en la misma, y para comprobar o verificar estas sospechas requiere al individuo para que se someta a las pruebas de alcoholemia o sobre consumo de drogas. Ante ello, el conductor se niega. Esta es la conducta penalizada en el art Conducta que, antes del CP 95, sólo podía utilizarse como indicio del delito de conducción bajo la influencia del alcohol o drogas y que ahora se eleva a la categoría de delito y se castiga más gravemente que el propio delito delart Esta es la innovación que supone el art. 380 y no la tipificación como delito de un simple ilícito administrativo. En definitiva, también el legislador, cuando se refiere a la "comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior" parece indicar con ello, que la simple negativa, no acompañada por unos hechos que denoten la influencia del alcohol o las drogas en la conducción, puede dar lugar, si, a la infracción administrativa recogida en el RGC, pero no al delito del art Y es que ésta es, además, la interpretación más acorde con la jurisprudencia constitucional sobre 41

19 NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA... D) Consecuencias de la interpretación material Siguiendo con la argumentación de Varona Gómez, de la interpretación material se derivarían los siguientes efectos: 1. Cuando un ciudadano que, requerido por el funcionario policial, se niegue a realizar las pruebas de alcoholemia o sobre consumo de drogas (art. 28 RGC) sin que existan indicios que revelen la influencia de estas sustancias en su conducción, no comete el delito del art Esta hipótesis no es infrecuente en la práctica, ya que la normativa reglamentaria permite realizar los controles de alcoholemia y las demás pruebas sobre ingestión de drogas en la conducción sin que medie ningún indicio sobre el consumo de dichas sustancias por los conductores (controles preventivos de alcoholemia). la prueba y la limitación de derechos fundamentales, que establece como uno de los requisitos básicos para la práctica de toda prueba que afecte a derechos fundamentales, la presencia de indicios de responsabilidad (principio de proporcionalidad). Esto puede apreciarse en las sentencias del TC sobre la prueba de la paternidad y sobre un supuesto de pericia médica ordenada en el curso de una instrucción penal (SSTC 7/1994, de 17 de enero, y 37/1989, de 15 de febrero). En ambos casos, el TC estableció que uno de los requisitos para la práctica de estas pruebas (ordenada judicialmente) reside en la existencia de indicios que acrediten su necesidad. Sin estos indicios, la restricción de derechos fundamentales que implica la correspondiente prueba no puede reputarse necesaria ni proporcionada, y por ello el individuo podría legítimamente negarse a su práctica. Si esto es así respecto a una orden judicial, no puede por menos que predicarse lo mismo respecto a las actuaciones policiales, por lo que la negativa de un ciudadano a la práctica de las pruebas de alcoholemia, sin que existan indicios que revelen la influencia del alcohol o las drogas en su conducción no puede ser constitutiva del delito del art En este sentido resulta curiosa la analogía que traza el propio legislador (Diario de Sesiones, 1995: 15634) entre las pruebas de alcohol y la toma de huellas dactilares, ya que incluso esta última prueba no se realiza sin que existan indicios que revelen su necesidad o pertinencia. 42

20 3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA,... 1 En cuanto al concurso de delitos entre el art. 380 y el art. 379 CP, si el delito del art. 380 protege tanto el principio de autoridad como la seguridad del tráfico, y por lo tanto es necesaria la presencia del supuesto de hecho del delito anterior (art. 379) para aplicarlo, la resolución del concurso de delitos entre ambos preceptos, habría de ser la siguiente: al conductor que se niega a realizar las pruebas de alcoholemia o las demás sobre Consumo de drogas, con la correspondiente sintomatología del delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, sólo se le podría condenar por el art. 380, ya que este artículo subsume el desvalor del artículo anterior, tal y como se aprecia con la mayor gravedad de la pena y, en los bienes jurídicos que protege (la seguridad del tráfico y además el principio de autoridad). Estaríamos así, ante un caso de concurso de leyes a solucionar según el criterio de consunción (art CP 95), y no ante un caso de concurso de delitos, ya que el art. 380 ya absorbe todo el desvalor del hecho. Esta interpretación evitaría así que se condenase a un ciudadano por ambos delitos (en concurso real, pues parece que estamos ante un supuesto constituido por dos acciones: la conducción y la negativa). Esta solución concursal puede parecer paradójica, por cuanto implica que el individuo evita con ella la sanción específica prevista para el delito de conducción bajo la influencia de alcohol o drogas esto es, la privación del permiso de conducir. Sin embargo, lo que parece claro es que, a nivel de prevención general, el ciudadano corriente se siente mucho más intimidado por una pena de prisión que puede llegar al año de cárcel (pena que si ha "delinquido" (14) alguna vez en (14) Debe hacerse notar que esta condición de la suspensión de la pena (art. 81.2) no implica que el individuo sea reincidehte, ya que de acuerdo a la nueva configuración de la reincidencia, ésta es específica (art. 22.8), y por tanto un individuo no reincidente podría no gozar de la suspensión si "delinquido", se interpreta literalmente. 43

21 NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA... su vida no le podrá ser suspendida sino sólo sustituida) que por una pena de arresto de fin de semana o multa más la privación del carnet de conducir. La interpretación "material" del art. 380 CP 95, es más acorde con la CE respecto a la detención que pueda llevarse a cabo en virtud de este nuevo tipo penal. Según ha reconocido el TC en STC 178/1985, de 19 de diciembre, y 341/1993, de 18 de noviembre, la figura de la detención debe venir presidida por el principio de proporcionalidad, lo cual implica que la limitación de libertad que ésta supone "ha de ser proporcionada al fin que la justifica (...) de modo que se excluyan aun previstas en la ley restricciones de libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación" (STC 178/1985). En este sentido, Varona Gómez estima que la detención de un individuo por la mera negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia o sobre drogas significaría vulnerar este principio, ya que el fin que justifica la previsión de este nuevo art. 380 no parece ser otro que evitar que los ciudadanos conduzcan bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, por las peligrosas consecuencias que la realidad diaria demuestra que ello conlleva; con lo que, de nuevo, se manifiesta el vínculo de este delito con los delitos contra la seguridad del tráfico (15). En resumen, una lectura de la detención en clave constitucional, confirma también la necesariedad de la apreciación de influencia negativa del alcohol o las drogas en la conducción para aplicar el art (15) Y es que, si el fin que justificase el art. 380 fuese meramente la protección del principio de autoridad, estaríamos, ante una privación de libertad desproporcionado, ya que se estaría imponiendo el sacrificio de un derecho constitucional clave como es la libertad de la persona, ante una desobediencia leve a la autoridad. 44

22 3. LA NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA, Con la creación de este nuevo delito, el legislador no parece haberse tomado en serio que, como ha expresado el Tribunal Constitucional (SSTC 24/1992, de 19 de febrero, y 252/1994, de 19 de septiembre) y él mismo reconoce (Diario de Sesiones, 1995:15632), de hecho, las pruebas de alcoholemia, no son unas pruebas necesarias para aplicar el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sino que en todo caso lo decisivo (se haya practicado o no esta prueba), es la correspondiente acreditación de su influencia en la conducción. Si, en definitiva, rio estamos ante pruebas necesarias para castigar por el delito básico del 379, no parece adecuado desde ningún principio penal (ofensividad, proporcionalidad, ultima ratio) la creación de este nuevo tipo penal, que lo único que aporta es un mayor nivel de represión ciudadana, pero no la persecución más eficiente del delito de conducción bajo la influencia del alcohol o las drogas; y más si tenemos en cuenta que la normativa administrativa ya contiene una sanción que puede evitar todo (supuesto) riesgo para la conducción en el caso de que una persona se niegue a someterse a estas pruebas: la inmovilización del vehículo. Y si lo que pretendía el legislador era meramente explicitar la coacción a someterse a la prueba de alcoholemia, parece también olvidar que en nuestro ordenamiento ya existía la cobertura legal que sancionaba, de una u otra manera, al conductor que se negase a la, práctica de esta prueba; ya sea mediante las correspondientes sanciones administrativas o ya fuese considerando, en el orden penal, tal negativa como un indicio del delito contra la seguridad del tráfico. 5. En cualquier caso, y una vez aportados los anteriores planteamientos para comprender y estructurar con más nitidez; el planteamiento dado por el TC en 45

23 NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA... Sentencia de 2 de octubre de 1997, de la interpretación del art. 380 CP 95, Varona Gómez extrae una serie de consecuencias, que por un interés teórico exponemos: a) Si el delito del art. 380 no se interpreta como un delito vinculado al artículo anterior (delito de conducción bajo la influencia de alcohol o drogas), sino como un mero delito de desobediencia, en los supuestos en los que el individuo se niegue a la práctica de las pruebas de alcoholemia y presente síntomas de haber consumido alcohol o drogas, se le podría aplicar en su caso la eximente incompleta del art o la atenuante analógica del art sobre intoxicación ocasionada por el alcohol o las drogas, ya que en estos supuestos no sería aplicable la incompatibilidad entre estas atenuantes y el delito de conducir bajo la influencia del alcohol o las drogas. Esto es así porque si el art. 380 se interpreta de una manera formal se desvincula del régimen de los delitos contra la seguridad del tráfico. b) El detenido en virtud de este artículo no podría renunciar a la asistencia de Letrado, tal y como hemos visto que permite el art LECrim., siendo así esta asistencia obligatoria. Ello deriva de nuevo del hecho de que una interpretación formal del art. 380 implica, de facto, considerar que este artículo no forma parte de los delitos contra la seguridad del tráfico, que son para los únicos que se prevé esta posible renuncia a la asistencia letrada, por lo que esta renuncia no sería factible. c) Una interpretación formal del art. 380 debería significar también la anulación de las sanciones administrativas previstas en las leyes y reglamentos de seguridad vial para los casos de nega- 46