Delitos relativos al mercado y a los consumidores

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1 Delitos relativos al mercado y a los consumidores Gonzalo Quintero Olivares Fermín Morales Prats PID_

2 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores Los textos e imágenes publicados en esta obra están sujetos excepto que se indique lo contrario a una licencia de Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada (BY-NC-ND) v.3.0 España de Creative Commons. Podéis copiarlos, distribuirlos y transmitirlos públicamente siempre que citéis el autor y la fuente (FUOC. Fundación para la Universitat Oberta de Catalunya), no hagáis de ellos un uso comercial y ni obra derivada. La licencia completa se puede consultar en licenses/by-nc-nd/3.0/es/legalcode.es

3 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores Índice Introducción... 5 Objetivos El descubrimiento y la revelación de secretos de empresa El concepto de secreto El tipo básico del descubrimiento y la revelación del secreto de empresa La conducta típica La función típica del elemento subjetivo del injusto El tipo agravado La cláusula para el concurso de delitos La revelación del secreto de empresa por quien tiene el deber de sigilo El tipo básico El tipo privilegiado La divulgación o el uso del secreto de empresa por quien no ha tomado parte en el descubrimiento La protección penal de la libre competencia La detracción del mercado de materias primas o productos de primera necesidad La alteración de precios en concursos y subastas públicos Las maquinaciones para alterar el precio de las cosas La conducta típica La Reforma del El tipo subjetivo y la consumación El delito de fuga de información privilegiada en el mercado bursátil Los elementos esenciales de la infracción penal El tipo agravado La protección penal de los consumidores El delito de publicidad engañosa Las conductas prohibidas El peligro grave y evidente para los consumidores La cláusula concursal ad hoc El fraude o estafa de inversiones Análisis de la figura La facturación fraudulenta de productos o servicios... 35

4 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores 4. Facilitación de los servicios condicionados de radio y televisión y otros servicios a distancia El nuevo delito de corrupción entre particulares El objeto de protección Estructura de la infracción Corrupción activa El círculo de responsables y las dos modalidades de corrupción Corrupción activa Corrupción pasiva La corrupción en pruebas deportivas Resumen Ejercicios de autoevaluación Solucionario Glosario Bibliografía... 49

5 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores Introducción La sección tercera del capítulo XI del título XIII del Código penal, titulada "De los delitos relativos al mercado y a los consumidores", reúne conductas heterogéneas que consisten en infracciones relativas al mercado y a los consumidores. En esta sección, se describen delitos propiamente económicos, en los cuales la ratio a que obedece la incriminación de conductas no es tanto la protección del patrimonio de las personas que intervienen en el tráfico comercial, sino la seguridad y el buen funcionamiento de este tráfico en tanto que interés general. Se pueden reconocer reunir tres grupos o bloques de delitos: 1) En primer lugar, el Código ofrece la tutela jurídico-penal de los secretos empresariales. 2) En segundo lugar, hay un grupo de delitos contra la libertad de mercado o de competencia, que indirectamente también pueden afectar a los consumidores. En este grupo, se castigan la desviación del mercado de materias primas o de productos con la intención de desproveimiento, y la alteración de precios que deberían resultar de la libre concurrencia de cualquier bien mueble o inmueble objeto de contratación utilizando medios falsos o violentos o una información privilegiada (en este caso, sin abuso). También se tipifica el abuso de información privilegiada bursátil (el denominado delito de iniciado) a la cual se haya tenido acceso reservado a causa del ejercicio de la actividad profesional. Finalmente, aunque lo hace fuera de la sección dedicada a la tipificación de los delitos contra el mercado y los consumidores, el título XIII tipifica la alteración de precios en concursos y subastas públicos, que encuentra su sentido como ataque a la limpieza en las reglas de juego en el mercado nacional y europeo. 3) Por último, se tipifican diferentes conductas directamente perjudiciales para los consumidores y sus intereses económicos. Así, por ejemplo, el denominado delito publicitario, idóneas para causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores y la facturación, en perjuicio del consumidor, de cantidades superiores para productos o servicios cuyo coste o precio se mida por aparatos automáticos.

6 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores Objetivos En este módulo didáctico se encuentran los contenidos y las herramientas procedimentales indispensables para que alcancéis los objetivos siguientes: 1. Analizar la configuración de los delitos contra el mercado y los consumidores en el Código penal de 1995 a partir de los mandamientos constitucionales y de la normativa extrapenal reguladora. 2. Analizar los elementos típicos de cada una de las figuras delictivas comentadas. 3. Relacionar las tipologías penales con la normativa extrapenal existente en este sector. 4. Aprehender el plus de desvalor de las conductas penalmente relevantes en relación con los supuestos ilícitos civiles en este ámbito. 5. Diferenciar los tres ámbitos básicos de protección en este grupo de supuestos ilícitos: la protección del secreto de empresa, la protección de la libre competencia y la tutela de los intereses de los consumidores. 6. Estudiar la relación íntima entre la defensa de la libre competencia y los intereses de los consumidores a la vista de la regulación extrapenal. 7. Asumir el papel fundamental de la revolución informática en la configuración de los tipos de descubrimiento y revelación de los secretos de empresa.

7 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores 1. El descubrimiento y la revelación de secretos de empresa El CP se ocupa de los secretos en dos campos: 1) el de los secretospersonales, que se protegen dentro de los delitos contra la intimidad, y 2) el de los secretosempresariales, a los que se destina esta sección 3.ª del capítulo XI del título XIII (arts. 278, 279 y 280). Lógicamente, por la materia, y a pesar de que la regulación de ambos tipos de secretos se separa en dos lugares distintos del CP, hay una similitud estructural de los preceptos objeto de estudio con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos de los artículos 197 y 199 del CP, a cuyas modalidades comisivas se remiten los que ahora estudiaremos. La información, en el ambiente jurídico, ha sido considerada tradicionalmente como un dominio de libertades públicas que había que proteger (libertad de difusión o de acceso a las fuentes del saber) o como un valor patrimonial encaminado a remunerar a sus autores (propiedad intelectual). Hoy en día, ante esto, es innegable que la información, en general, posee un valor económico, y específicamente lo posee en el ámbito empresarial. Paralelamente, el acceso y la difusión de la información se han facilitado gracias a la informática, hecho que lógicamente ha de contemplar la ley. A la vez, la información, en sentido amplio, tiene un valor económico y empresarial, y como tal ha de ser protegida, concretamente cuando esa información ostenta las notas de confidencialoexclusividad. La legitimidaddelaexclusividad autoriza toda especie de barreras protectoras, y por eso la actuación ilícita es la que rompe o sortea esas barreras, acción que puede generar daños económicos o empresariales (como los puede generar, en otros casos, para la intimidad). La capacidad de competencia de la empresa puede depender, entre otras cosas, de su propia información, que ayuda al que la posee (legítimamente) para actuar en el mercado.

8 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores Art. 278 del CP "1. El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos. 3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos" El concepto de secreto El CP no define lo que es un secreto para el derecho penal, pero según una opinión muy extendida debe entenderse por secreto el conocimiento de algo reservado a un círculo limitado de personas y que se oculta al resto. Ese sería un primer concepto, que debe ser a su vez circunscrito, a efectos penales, a determinadas materia. Un secreto, para el derecho, no puede ser lo que alguien estime que merece esa condición (teoría de la voluntad), sino que además ha de existir objetivamente un interés real y aceptable (teoría del interés). Es preciso usar un concepto que aúne ambos aspectos. A partir de la naturaleza formal del concepto de secreto, que lo vincula con el bien jurídico protegido en cada uno de los tipos que lo incluye, y centrándonos en la materia que nos ocupa, podemos considerar que un conocimiento reservado será secreto típico en la medida en que afecte a la capacidad competitiva de la empresa, que es el bien jurídico tutelado en el precepto del CP El tipo básico del descubrimiento y la revelación del secreto de empresa El artículo del CP tutela el secreto de empresa, que incluye toda información concreta que mantenga o favorezca la presencia en el mercado y la capacidad competitiva de la empresa La conducta típica El legislador ha optado por tipificar el comportamiento punible mediante una estructura alternativa, el tipo mixto alternativo. Este exige del sujeto activo que se apodere, por cualquier medio, de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos y otros objetos que se refieran a ellos, o utilice algunos de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197 del CP.

9 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores A pesar de esto, el principio de proporcionalidad aconseja un tratamiento punible más grave cuando, como en el caso de la segunda modalidad de comisión, se utilicen medios que aseguren un control acertado (uso de artificios técnicos), frente a las modalidades típicas menos insidiosas para el bien jurídico (apoderamiento físico de objetos). Dentro del marco de las modalidades de comisión, distinguimos dos, que presentamos a continuación: 1)Elapoderamientodedatosuobjetosqueserefieranalsecreto. En lo que respecta al apoderamiento de datos u objetos que se refieran al secreto, hay que rechazar su equiparación tradicional a los delitos de apoderamiento material. También hay que rechazar el requisito de desplazamiento físico de algo que se puede tomar. El tipo se debe referir a conductas de apoderamiento físico subrepticio o de captación mental o intelectual (sin desplazamiento físico) de información empresarial confidencial plasmada en documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos. Cuando la acción se refiere a datos, el verbo apoderarse debe entenderse como sinónimo de apropiarse, procurarse, hacer suyo algo, sin necesidad de un soporte material. Puede afirmarse que el apoderamiento de los documentos electrónicos se tiene que limitar a las conductas de apoderamiento con desplazamiento físico de mensajes de telefax o de mensajes por medio de la conexión del ordenador u otros dispositivos equivalentes a la red telefónica (correspondencia informática) ya impresos fuera del sistema. El legislador inicia la descripción de esta primera modalidad comisiva con una cláusula abierta ("por cualquier medio"), que ofrece cobertura típica a cualquier apoderamiento. Esta referencia tan amplia se tiene que corregir de acuerdo con una interpretación teleológica del precepto, sin olvidar la función selectiva y restrictiva que lleva a cabo el elemento subjetivo del injusto que se encuentra en el tipo. Por último, se exige que el sujeto se apodere de los objetos descritos para descubrir un secreto de empresa. Se hace referencia a la presencia de un elemento subjetivo del injusto para adelantar el momento de la consumación al acto del apoderamiento intencional, sin que se requiera, para la perfección del tipo, que el conocimiento del secreto de empresa haya sido efectivo. Por lo tanto, el

10 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores descubrimiento efectivo supone una constatación intrascendente para la consumación de la conducta típica. Se trata de la estructura típica propia de los delitos mutilados en dos actos o de resultado cortado. Así pues, el tipo se construye como un delito de peligro desde la perspectiva del bien jurídico, que se consuma con el simple apoderamiento intencional de los datos, los documentos, etc. que ponga en peligro la capacidad competitiva de la empresa, independientemente de que los secretos hayan sido efectivamente descubiertos. 2)Elusodelosmediosodelosinstrumentosseñaladosenelartículo La segunda de las modalidades de comisión prevista en el segundo párrafo del artículo del CP, al cual remite la modalidad que estamos comentando, implica el control auditivo y/o visual clandestino y el control ilícito de señales de comunicación. No es posible reconducir todas las conductas a la idea de control auditivo y/o visual (grabación, escucha o intercepción de imágenes), ya que el tipo también comprende la incriminación de conducta de intercepción, grabación y reproducción ilícitas de otros medios de comunicación. La cobertura típica de estas últimas conductas se recoge en la cláusula abierta que cierra el inciso ("[...] o de cualquier otra señal de comunicación"). La redacción del artículo del CP también permite la tutela de las comunicaciones sin hilo. Medios de comunicación El telefax y la correspondencia informática son ámbitos propensos a intercepción, grabación y reproducción ilícitas. Esta segunda modalidad no requiere, para la consumación, el descubrimiento efectivo del secreto de empresa. Para la perfección típica, basta con la intercepción de telecomunicaciones o con el uso de aparatos de escucha, grabación o reproducción del sonido, la imagen o cualquier otra señal de comunicación, siempre que cualquiera de estos actos se lleve a cabo con la finalidad de descubrir un secreto de empresa. El tipo se construye, al igual que en el apoderamiento de datos u objetos que se refieran al secreto, como un delito de peligro que se consuma con el uso de los artificios técnicos mencionados (grabación, escucha e intercepción, entre otros) que pongan en peligro la capacidad competitiva de la empresa, independientemente de que los secretos hayan sido descubiertos.

11 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores La función típica del elemento subjetivo del injusto El elemento subjetivo del injusto viene integrado por el ánimo de descubrir un secreto de empresa, propósito que debe ser anterior o contemporáneo a las modalidades típicas (apoderamiento o uso de artificios técnicos), ya que, en el caso de que fuese posterior, la conducta no estaría presidida por esta intención. Es necesario que haya una relación finalista entre el apoderamiento o el uso de los artificios y el conocimiento efectivo, de modo que los dos estén implicados. Por lo tanto, el apoderamiento, e incluso el conocimiento, son atípicos sin el propósito expreso de descubrir un secreto de empresa. Por estas razones, resultan impunes los descubrimientos fortuitos de secretos y el uso posterior de la información para atentar contra la capacidad competitiva de la víctima El tipo agravado El artículo del CP recoge un tipo agravado de difusión, revelación o cesión a terceros de los secretos descubiertos, con un endurecimiento importante de la sanción respecto de la figura básica. La diferencia entre el tipo agravado y el tipo básico reside en el hecho de que el sujeto se apodera no solo de los datos o los objetos referidos al secreto o utiliza artificios técnicos de control audiovisual clandestino, sino que, además, los transmite a terceros. La base de la agravación es que la revelación, la difusión o la cesión de lo que se ha descubierto suponen el incremento del menoscabo producido (incremento del desvalor de resultado) al bien jurídico tutelado (la capacidad competitiva de la empresa). Este segundo apartado del artículo no incrimina, por lo tanto, la violación o la vulneración de los deberes de sigilo o de indiscreción. Este tipo agravado se construye también como un delito de peligro concreto. Para que se consume, basta con que el secreto se divulgue a terceros y, así, se ponga en peligro la capacidad competitiva de la empresa en el mercado. Una vez hay un tercero que conoce el secreto, es innecesario que el receptor de la información pueda descifrar o interpretar toda su complejidad. Por otro lado, tampoco puede exigirse, para la consumación, que la información revelada se utilice en la producción de un perjuicio económicamente evaluable al titular del secreto.

12 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores En lo que respecta a la admisión de formas imperfectas de ejecución, pueden ser procedentes respecto a las modalidades comisivas del tipo básico, pero no en cuanto al tipo agravado, ya que la figura básica se habrá consumado y, por lo tanto, procederá su aplicación La cláusula para el concurso de delitos El artículo del CP incorpora una cláusula concursal específica para los supuestos en que la conducta que se lleva a cabo también constituya un apoderamiento o una destrucción típica de los soportes informáticos. En esos casos, habrá que apreciar concurso de delitos cuando la conducta constituya también un delito de hurto, robo o daños o de sabotaje informático La revelación del secreto de empresa por quien tiene el deber de sigilo Art. 279 del CP "La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior." El tipo básico El artículo incrimina la difusión,revelaciónocesióndeunsecreto empresarial que se conozca en virtud de una relación determinada con la empresa por parte de alguien que esté legal o contractualmente obligado a guardar su reserva. El tipo limita la esfera potencial de sujetos activos a las personas en quienes concurre una obligación legal o contractual de guardar reserva. Se configura, pues, como un delito especial propio. El precepto considera la violación de secretos empresariales a partir del presupuesto de que el acceso a estos secretos ha sido lícito (a diferencia de la revelación prevista en el artículo del CP, que presupone un acceso ilícito). Por esta razón, se genera un deber especial de sigilo o discreción. De acuerdo con el artículo del CP, la obligación de guardar reserva tiene que nacer o bien del mismo nexo contractual (de forma expresa o tácita) o bien de la ley. El tipo penal no afronta, sin embargo, el problema relativo a la duracióntemporal de las obligaciones de sigilo o discreción. Es comprensible que el deber de no revelar lo que se conoció durante un trabajo no puede durar hasta la

13 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores muerte, pero también es inviable trazar una frontera temporal. Por ello, se estima que esa cuestión tiene que resolverse a la luz del sentido del precepto, que pretende tutelar intereses vigentes tanto en relación con el mercado cuanto respecto de otros concurrentes, haciendo referencia a criterios teleológicos y de valoración normativa y material tendentes a establecer los límites de la obligación mencionada. Estos criterios deben evitar, de acuerdo con una interpretación teleológica, que se defraude efectivamente la previsión penal. De esta forma, cuando el sujeto extingue su obligación a cambio de dinero e intencionadamente (para poder revelar el secreto de empresa, conocido en virtud de la posición que ocupaba), la obligación de sigilo subsiste. La duración temporal de la obligación de sigilo no tiene otra misión que la de amenazar penalmente a quienes busquen rupturas intencionadas para comerciar con la información confidencial a la que se ha accedido (lícitamente) a causa de una posición específica en la empresa. Pero, lógicamente, eso no puede confundirse con el valor legítimo de la experiencia profesional, y por eso mismo solamente los tribunales podrán diferenciar entre los casos de traición y los de comportamientos sociales y laborables admisibles. La acción típica consiste en la difusión, la revelación o la cesión del secreto. El legislador reproduce, literalmente, la previsión contenida en el artículo del CP. Las diferentes formas de comisión tienen que considerarse como sinónimas, ya que todas comportan la transmisión a otra persona de la información confidencial de la empresa. La única diferencia estriba en la forma distinta de conocer el secreto o de acceder a él, es decir, entre la forma ilícita del artículo y la lícita del artículo 279 del CP. Por eso el segundo caso se castiga las vulneraciones especiales de los deberes de discreción o de sigilo El tipo privilegiado En el artículo 279.2, el legislador atenúa la penalidad cuando el sujeto utiliza en beneficio propio la información empresarial a que ha accedido lícitamente y respecto de la cual tiene la obligación de guardar reserva. Se trata de la inclusión en el Código penal de una nueva modalidad de conducta que tiende a cubrir el vacío legal denunciado unánimemente por la doctrina en relación con el Código penal anterior. Son incuestionables, por lo tanto, la bondad y el acierto del cargo penal hacia el individuo que, sin difundir, revelar ni ceder a un tercero ningún secreto de empresa, la utiliza de forma ilícita en beneficio propio, recortando así el bien jurídico tutelado en el artículo 279 del CP.

14 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores 1.6. La divulgación o el uso del secreto de empresa por quien no ha tomado parte en el descubrimiento Art. 280 del CP "El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses". Con este precepto, se cierra la regulación de la tutela penal del secreto de empresa. Se castiga aquí la divulgación de un secreto de empresa o su uso en beneficio propio por parte de quien, conociendo el secreto y su obtención ilícita, no haya tomado parte en el descubrimiento. El precepto incorpora una previsión típica autónoma de las que se han analizado hasta ahora, tanto de las comprendidas en el artículo 278 como de las que se recogen en el 279. El precepto configura la conducta típica por remisión a las conductas descritas en los artículos precedentes. Sin embargo, esta conducta debe entenderse limitada a las conductas típicas del artículo 278 del CP, porque si la conducta típica del artículo 279 requiere como presupuesto una obligación de sigilo es porque el sujeto ha tenido acceso legítimo a la información. Por lo tanto, cuando el artículo 280 del CP prevé una conducta de indiscreción por parte de quien no ha participado en el acceso (lícito o ilícito) a la información, la remisión al precepto inmediatamente antecedente (destinado a un círculo de sujetos obligados al sigilo) no puede considerarse efectiva. En definitiva, el sujeto no toma parte en el descubrimiento, ni lícitamente ni ilícitamente. El artículo 280 satisface, por lo tanto, una necesidad político-criminal de atacar los casos en que se comercia con información confidencial y se produce, sin más, una adquisición de esta información aun conociendo el origen ilícito con que se ha verificado el acceso a la información, y posteriormente se divulga o se utiliza en beneficio propio.

15 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores 2. La protección penal de la libre competencia Con las conductas descritas en el artículo 281 desviación del mercado de materias primas o productos de primera necesidad, comienzan las figuras típicas destinadas a la tutela de los intereses legítimos de los consumidores, a pesar de que estos intereses se protegen más directamente con el delito de publicidad engañosa y con el de facturación fraudulenta de productos o servicios. Art. 281 del CP "1. El que detrajere del mercado materias primas o productos de primera necesidad con la intención de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteración de precios, o de perjudicar gravemente a los consumidores, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Se impondrá la pena superior en grado si el hecho se realiza en situaciones de grave necesidad o catastróficas". La libre competencia (objeto de protección de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal) puede ser atacada de muchos modos, algunos ya estudiados, como son determinados delitos contra la propiedad industrial, pero específicamente como parte determinante de la limpieza del mercado, necesita la protección penal frente a diferentes conductas, de las que la ley elige: la detracción del mercado de determinados productos, las maquinaciones para alterar el precio de las cosas, la fuga de información privilegiada del mercado bursátil, y la alteración de precios en concursos y subastas públicos (aunque se regula como delito en el capítulo VIII del título XIII) La detracción del mercado de materias primas o productos de primera necesidad Las conductas previstas en el artículo 281 del CP tutelan a los consumidores y hacen efectivo el mandamiento del artículo 51.1 de la CE. El artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal sancionan, en sentido amplio, las conductas de manipulación sobre la oferta de productos y servicios en el mercado; el derecho penal selecciona, de entre esas conductas, las que consisten en la manipulación sobre la oferta de materiasprimasoproductosdeprimeranecesidad y está acompañada de la intención de desproveer un sector del mercado, de forzar una alteración de precios o de perjudicar gravemente a los consumidores. La consumación de esta modalidad del delito se produce con la detracción orientada al fin de provocar desabastecimiento o cambios de precios, siempre en perjuicio de los consumidores. El problema más delicado es el de precisar

16 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores lo que debe entenderse por productos o materias de primera necesidad. Es evidente que esa calidad la puede ostentar un producto de manera permanente (por ejemplo, un medicamento), o en función de una situación temporal de carencias o crisis. El sentido del precepto quedaría vaciado si se excluyeran los productos que pueden ser temporalmente imprescindibles. Hay que tener en cuenta, en orden a medir la importancia del problema, que de acuerdo con el artículo de la Constitución, la falta de productos de primera necesidad puede permitir al gobierno declarar el estado de alarma. Cuestión diferente es que se planteara, en el momento de un enjuiciamiento celebrado cuando la situación crítica hubiera desaparecido, la eficacia de la retroactividad favorable. El artículo recoge un tipo agravado cuando el hecho se lleva a cabo en situaciones de necesidad grave o catastróficas, y amenaza con la pena superior en grado La alteración de precios en concursos y subastas públicos Art. 262 del CP "1. Los que solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, así como inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años. Si se tratare de un concurso o subasta convocados por las administraciones o entes públicos, se impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las administraciones públicas por un período de tres a cinco años. 2. El juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 si el culpable perteneciere a alguna sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades". Las subastas y los concursos tienen en común que son procesos o convocatorias, legalmenteregulados, a los cuales pueden presentarse un número más o menos amplio de personas, y se diferencian normalmente en el objeto de la convocatoria. La palabra concurso se reserva para la adjudicación de obras, servicios, suministros, etc., mientras que las subastas son medios de adquisición de bienes o productos por parte del postor que pague el mejor precio. Esos procesos pueden corromperse, ya sea por actuaciones de los concursantes o licitadores, por sí solos, ya sea, en el caso de los concursos convocados por las administraciones públicas, por acciones concertadas con los funcionarios que intervienen, lo que en su caso se deberá llevar a los campos de los delitos contra la Administración pública (cohecho, fraudes a la Administración). En lo que respecta a la conducta típica, la finalidad de alterar el precio del remate constituye la finalidad típica de una sola de sus modalidades que, además, es de nueva regulación: la concertación entre distintas personas para alterar el precio.

17 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores Las conductas de solicitud de regalos o de promesas para no participar en un concurso o subasta y los intentos de alejar postores por medio de amenazas, regalos, promesas o cualquier otro artificio son delictivos sin necesidad de demostrar la finalidad de alterar el precio, ya que el dolo solo alcanza la venta de la inasistencia o el deseo de que no haya más postores o concursantes. También se castiga la llamada quiebradelasubasta. La quiebra o abandono es una conducta fraudulenta consistente en apartar a otros postores para después incumplir las condiciones de la subasta, entre las cuales se encuentra lógicamente asumir la adjudicación. Así pues, no es necesaria la prueba de la finalidad de forzar una nueva subasta en mejores condiciones para los postores, a pesar de que este proyecto sea el que, en la práctica, explica las quiebras mencionadas. Basta con haber fingido hasta el final un propósito de adjudicación del bien subastado. De las modalidades de conducta mencionadas, constituyen infracciones de mera actividad las de amenazar, solicitar u ofrecer precio o recompensa y concertarse para alterar el precio del remate. Estas conductas se perfeccionan con la sola realización de la acción, mientras que la modalidad de quiebra de la subasta es de resultado, a pesar de que lleve implícita la acción de abandono y no quede espacio imaginable para la tentativa. En relación con este delito, hay que precisar que el artículo 262 in fine del CP introduce una penalidad específica que, posiblemente, es la medida más eficaz del nuevo Código en esta materia: la imposición a la persona física o jurídica que haya concurrido, por sí misma o por medio de representante, de la pena de inhabilitaciónespecial. Finalmente, debe hacerse notar que la LO 15/2003 incluyó la posibilidad de aplicar alguna de las medidas previstas en el artículo 129 del CP cuando el culpable pertenezca a una organización dedicada a tales fines Las maquinaciones para alterar el precio de las cosas El artículo 284 del CP se dedica a castigar las maquinaciones para alterar elpreciodelascosas. Ha sido reformado recientemente por la Ley Orgánica 5/2010.

18 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores Art. 284 del CP "Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses a los que: 1. Empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos, valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por otros delitos cometidos. 2. Difundieren noticias o rumores, por sí o a través de un medio de comunicación, sobre personas o empresas en que a sabiendas se ofrecieren datos económicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un valor o instrumento financiero, obteniendo para sí o para tercero un beneficio económico superior a los euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad. 3. Utilizando información privilegiada, realizaren transacciones o dieren órdenes de operación susceptibles de proporcionar indicios engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de valores o instrumentos financieros, o se aseguraren utilizando la misma información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos valores o instrumentos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales. En todo caso se impondrá la pena de inhabilitación de uno a dos años para intervenir en el mercado financiero como actor, agente o mediador o informador. Pueden distinguirse: 1)Larelaciónconelderechoadministrativo En el estudio de este delito, se ha de tener en cuenta la fuerte vinculación al derecho administrativo, pues la intervención del derecho penal es el último recurso de un sistema jurídico que cuenta formalmente con una función previa de las normas extrapenales. Todas estas normas afectan directamente a las mismas materias que pueden resultar afectadas por el Código penal, y establecen relaciones de conductas o actividades prohibidas. Normas extrapenales El estudio de las maquinaciones para alterar el precio de las cosas también se ciñe a normas extrapenales, como por ejemplo la Ley de Defensa de la Competencia, la Ley de Mercado de Valores y la Ley de Competencia Desleal. No hay que ocultar que, en la práctica, han sido frecuentes los casos de solapamiento entre el derecho penal y el derecho administrativo de la competencia, y la causa está en la imprecisa redacción de las figuras respectivas de comportamientos ilícitos. La violencia, la amenaza y la información privilegiada son, por sí mismas, medios delictivos, esto es, que podrían tipificarse directamente sin necesidad de vincularlo a objetivos de incidencia en el mercado. 2)Elbienjurídico En este delito, el bien jurídico está constituido por la corrección del sistema de formación de los precios de las cosas muebles e inmuebles, que puede alcanzar una gama muy extensa de bienes, en todos los casos en que los precios no estén prefijados por la Administración.

19 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores La conducta típica El artículo 284 enumera diferentes modalidades de un delito de mera actividad en el que tan determinante resulta la modalidad de acción como el objetivo perseguido, que es la alteración del precio que debería resultar de la libre concurrencia. El precio mencionado por el precepto, que solo es relativamente libre suponed que en nuestro tiempo los precios son un limpio fruto de la ley de la oferta y la demanda sería una ingenuidad puede oscilar de acuerdo con muchos factores. Sin embargo, siempre se define negativamente como el precio en que no han influido otros factores los que el derecho de la competencia ya declara como prácticas incorrectas externos al comportamiento del mercado en situación normal, teniendo en cuenta la diversidad que provoca la diferencia de lugar, de ofertante o de fabricante, pero siempre sin ardides, orientados a alzarlo por encima de los máximos o disminuirlo más allá de lo que es razonable. Las formas comisivas acogidas en el precepto son la difusión de noticias falsas, la violencia o la amenaza, el engaño y el uso de información privilegiada. Como antes se ha advertido, esas acciones pueden ser constitutivas de otros delitos, que, en principio, entrarán en concurso ideal, salvo que se produzca una relacióndeespecialidad. En este delito, el objeto de la acción siempre es el precio de alguna cosa o algún bien, mueble o inmueble, con la única condición de que se trate de cosas que se encuentren en el lícito comercio. En consecuencia, quedan fuera del campo asignado al delito los precios de los servicios personales o profesionales de cualquier índole, sin perjuicio de que algunas conductas de esta naturaleza (relativas a los servicios o a las prestaciones) puedan caer en el ámbito sancionador extrapenal. Relación de especialidad Buena muestra de relación de especialidad sería el uso de información privilegiada para alterar los precios en el mercado bursátil La Reforma del 2010 La Reforma del 2010 no elimina ninguna de las conductas que hasta ahora eran delictivas antes enumeradas (difusión de noticias falsas, empleo de violencia amenaza o engaño, y utilización de información privilegiada, siempre con la finalidad de alterar precios), de manera que el número 1 del artículo mantiene en lo esencial el texto precedente acciones destinadas a alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sea objeto de contratación, a las que se

20 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores añaden los "instrumentos financieros" como objeto. Las modificaciones (ampliaciones) se refieren a otras modalidades de "manipulación de mercado", referidas solo a los mercados de valores o instrumentos financieros. Son estas: 1) La difusióndenoticiasorumores sobre personas o empresas que ofrezcan datos económicos falsos con el fin de alterar o preservar el precio o la cotización de un instrumento financiero, obteniendo un beneficio económico o produciendo un perjuicio superior a euros. 2) La utilizacióndeinformaciónprivilegiada, que a su vez puede manifestarse en dos clases de acciones punibles: a) La realización de transacciones u órdenes de operación susceptibles de proporcionar indicios engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de valores o instrumentos financieros. b) Asegurar una posición dominante en el mercado de valores o instrumentos financieros con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales. En el plano estrictamente técnico, se reúnen bajo una misma pena un delito deactividad (el del número 1), junto con dos delitosderesultado (los nuevos tipos de los números 2 y 3). Por lo que respecta a la pena, la novedad destacable es la inclusión, como pena principal, de inhabilitación especial de uno a dos años de duración para intervenir en el mercado financiero como actor, agente o mediador o informador. El preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 de Reforma invoca la Directiva 2003/06 del Consejo, de 28 de enero del 2003, sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado, como fuente inspiradora de estas modificaciones. Se trata de un texto de gran importancia que llevaba siete años aguardando su adecuada transposición al Código penal, ya que el texto hasta ahora en vigor solo daba respuesta parcial a los requerimientos de actuación legislativa que demandaba. Y ciertamente que es visible la presencia de la Directiva, pues se puede comprobar viendo que la tipificación de la difusión de noticias falsas está directamente inspirada en el artículo 1, 2), letra c), de la Directiva 2003/6 citada. Otro tanto se puede decir de la realización de transacciones u órdenes de operación susceptibles de proporcionar indicios engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio, tipificación que trae causa directa del artículo 1, 2), letra a) de la misma Directiva, en relación con el primer supuesto del párrafo segundo del mismo núm. 2). Otras decisiones, en cambio, son exclusivas del legislador español, como, concretamente, la inclusión de una referencia al beneficio obtenido o el perjuicio causado, con lo cual se genera claramente un delito de resultado, lo cual, en esta clase de problemas, creo que es poco acertado, puesto que llevará a los tribunales a tener que decidir si una alteración de un precio ha sido consecuen-

21 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores cia indiscutible de la difusión de una información falsa, lo cual es de muy difícil prueba, pues requerirá la aportación de testimonios o informes que estén fuera de duda, sin que se pueda acudir a establecer la idea de suficiencia de la difusión de la noticia falsa como si, en nombre de una particular visión de la imputación objetiva, fuera motivo bastante para atribuir al falso informador la responsabilidad de la alteración del precio. Por lo tanto, hubiera sido más prudente y eficaz limitarse a configurar un delito de peligro a pesar de que, en ese caso, sería aun más importante trazar con claridad las fronteras con las infracciones relativas a la competencia desleal. Si se examinan las conductas que se consideran por la citada Directiva de manipulación del mercado y, a la vez, se estudian los ejemplos que propone, puede llegarse a la conclusión de que el Código penal español era insuficiente y no alcanzaba a conductas consideradas graves por la Directiva, como son las transacciones u órdenes para realizar operaciones que proporcionen o puedan proporcionar indicios falsos o engañosos en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de instrumentos financieros, o que aseguren, por medio de una persona o de varias personas que actúen de manera concertada, el precio de uno o varios instrumentos financieros en un nivel anormal o artificial. No podría incriminarse el concierto para asegurarse una posición dominante sobre la oferta o demanda de un instrumento financiero con el resultado de fijación, de forma directa o indirecta, de precios de compra o de venta o de otras condiciones de transacción no equitativas. En lo que concierne al uso de informaciónprivilegiada, recordemos que en nuestro derecho aparecía (y sigue apareciendo) en los artículos 284, 285, 418 y 442. Para la doctrina penal española, el concepto de información privilegiada tenía que interpretarse de acuerdo, en primer lugar, con el artículo 81.3 de la Ley del Mercado de Valores ("Toda información de carácter concreto que se refiera a uno o varios emisores de valores o a uno o varios valores, que no se haya hecho pública y que de hacerse o haberse hecho pública, podría o habría podido influir de manera apreciable sobre la cotización de ese o de esos valores"), descripción que sustancialmente se corresponde con la que ofrecía el artículo 1.1 de la Directiva CEE 89/592. La Directiva 6/2003 no introduce en principio modificaciones esenciales, ya que declara lo siguiente: "A efectos de la presente Directiva, se entenderá por información privilegiada: la información de carácter concreto, que no se haya hecho pública, y que se refiere directa o indirectamente a uno o varios emisores de instrumentos financieros o a uno o varios instrumentos financieros o instrumentos derivados sobre materias primas y que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable sobre la cotización de esos instrumentos financieros o sobre la cotización de instrumentos financieros derivados relacionados con ellos".

22 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores El tipo subjetivo y la consumación La maquinación para alterar el precio de las cosas es un delito eminentemente doloso, ya que, dado el propósito de influir en los precios y la violencia o el fraude que caracterizan las formas de comisión, ni siquiera es concebible que haya otra actividad subjetiva fuera de la propia del dolo directo. Se trata de un delito de mera actividad, lo cual no significa que la consecución eventual del objetivo perseguido (forzar un precio al alta o a la baja) no pueda tomarse en consideración para la fijación de la responsabilidad civil o, incluso, como criterio de determinación judicial de la pena dentro del marco legal de arbitrio, aunque no afecta al momento de la consumación jurídica del delito. En este delito tampoco se valora la posición del particular perjudicado por la alteración de precios. Esto no quiere decir, sin embargo, que no tenga trascendencia legal, bien en el mismo Código penal, o bien mediante acciones no penales El delito de fuga de información privilegiada en el mercado bursátil Dispone el artículo 285 CP: "1. Quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años. 2. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a seis años, la multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años, cuando en las conductas descritas en el apartado anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1) Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas. 2) Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia. 3) Que se cause grave daño a los intereses generales". Desde la publicación de la Directiva de la CEE 89/592, de 13 de noviembre, y la entrada en vigor de la Ley 24/1988, de 28 de julio, reguladora del mercado de valores (LMV), reformada por la Ley 9/1991, de 22 de marzo y Ley 44/2002, de 22 de noviembre (entre otras), no se ha dejado de especular sobre la oportunidad de intervenir penalmente en un segmento del sistema económico tan sensible y delicado como el mercado de valores. Concretamente, mediante la incriminación en el artículo 285 de la fuga de información privilegiada en este mercado.

23 CC-BY-NC-ND PID_ Delitos relativos al mercado y a los consumidores La regulación que establece la Ley del Mercado de Valores y el funcionamiento de la denominada Comisión Nacional del Mercado de Valores, que se ha erigido en órgano competente para hacer valer un tipo de ética de los negocios en el ámbito administrativo, determinan que los fundamentos de la intervención penal se encuentran sólidamente colocados. El legislador de 1995 decide incriminar no solo las conductas de deslealtad de los iniciados, sino que también opta por mantener la tutela penal de los deberes de sigilo referentes a informaciones reservadas en el ámbito de los delitos contra la Administración pública; como ya había hecho el artículo 368 del CP de Por lo tanto, mientras que el artículo 417 del CP criminaliza los comportamientos de revelación, el artículo 442 del CP recoge la punición de su uso con ánimo de lucro. Sin embargo, de esta forma puede plantearse el problema del posible concurso de normas entre los supuestos ilícitos previstos en los artículos 285 y 442 del CP Los elementos esenciales de la infracción penal Los elementos esenciales de la infracción penal que tipifica el artículo 285 del CP son los siguientes: La conducta de abuso de información privilegiada Sobre la calificación jurídico-penal que pueda merecer la conducta de abuso de información privilegiada en el mercado de valores ejecutada por un funcionario público o una autoridad, el delito del artículo 442 prevaldría frente al delito del artículo 285, necesariamente preterido. El tipo del artículo 442 del CP expresa, de forma absoluta, el desvalor global del hecho derivado tanto de la lesión del funcionamiento correcto de la Administración política como de la lesión de los bienes jurídicos recogidos en el tipo contra el mercado mobiliario. 1)Elbienjurídicoprotegido El abuso de información privilegiada puede afectar a una diversidad de bienes jurídicos. A pesar de ello, hay un consenso doctrinal amplio en torno a la opinión de que la figura del delito de iniciado pretende tutelar el funcionamiento correcto del mercado de valores y asegurar la igualdad de oportunidades a los inversores. En definitiva, configura un espacio de mercado transparente y merecedor de la confianza de todos los operadores económicos. Este bien jurídico tiene unos contornos bastante ambiciosos, cuya tutela probablemente no está al alcance del derecho penal. Los niveles de confianza en el mercado admisibles por los inversores se deberán intentar mantener, sin duda, mediante la Ley del Mercado de Valores y de los órganos competentes habilitados con esta finalidad. 2)Elobjetodelaprohibiciónpenal El objeto de la prohibición penal es, exclusivamente, el uso o el suministro de información relevante a la cual se haya tenido acceso reservado con motivo del ejercicio de la actividad profesional o empresarial. El concepto de información reservada o privilegiada es, por lo tanto, un concepto normativo que la regulación extrapenal correspondiente debe integrar.