Lima, 28 de agosto de 2014 ANTECEDENTES

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1 PROCEDENCIA : COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR - SEDE LIMA SUR N 2 PROCEDIMIENTO : DE PARTE DENUNCIANTES : DANIEL GILBERT OLIVERA MILLA BERTHA MILAGROS MAMANI YACOLCA DENUNCIADA : BLUE MARLIN BEACH CLUB S.A. MATERIA : MÉTODOS COMERCIALES AGRESIVOS O ENGAÑOSOS DERECHO DE RESTITUCIÓN CLÁUSULAS ABUSIVAS ACTIVIDAD : HOTELES, CAMPAMENTOS Y OTROS TIPOS DE HOSPEDAJE TEMPORAL SUMILLA: Se declara la nulidad parcial de la Resolución /CC2 del 2 de mayo de 2013, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor Sede Lima Sur N 2 que declaró infundada la denuncia contra Blue Marlin Beach Club S.A. por: (i) infracción de los artículos 1.1, literal c) y 58 del Código de Protección y Defensa del Consumidor por haber presionado a los consumidores a adquirir un programa vacacional y haber variado la información originalmente brindada mediante diversos documentos, folletos y páginas web al momento de celebrar el Contrato de Compraventa Programa Multivacacional Decameron en tanto dicho programa no incluía el pago del valor del plan todo incluido ; e (ii) infracción del artículo 59 de la referida norma en el extremo referido a haber afectado el derecho de restitución de los denunciantes. En consecuencia, se ordena a la Comisión que actúe mayores medios probatorios para tal fin conforme a lo desarrollado en la presente resolución. Finalmente, se confirma la resolución venida en grado que en el extremo que declaró infundada la denuncia contra Blue Marlin Beach Club S.A. por infracción de los artículos 1 literal c), 49.1 y 51 literal a) del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haberse verificado que la Clausula Décima Sétima del contrato suscrito no reviste un carácter abusivo. Lima, 28 de agosto de 2014 ANTECEDENTES 1. El 17 de julio de 2012, la señora Bertha Milagros Mamani Yacolca y el señor Daniel Gilbert Olivera Milla (en adelante, los señores Mamani y Olivera) 1/15

2 1 denunciaron a Blue Marlin Beach Club S.A. (en adelante, Blue Marlin) por presuntas infracciones de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del 2 Consumidor (en adelante, el Código), en atención a que: (i) (ii) El 8 de marzo de 2012, mientras se encontraban en la playa de Punta Sal, recibieron la invitación de Blue Marlin para asistir a una charla informativa del programa Multivacaciones, la misma que se realizó en el Hotel Las Palmeras; en dicho lugar, luego de participar en un bingo, personal de Blue Marlin les informó que la cadena de hoteles Decameron ofrecía un paquete de sistema todo incluido, el cual consistía en el libre acceso a todos los servicios y productos que eran ofertados en sus hoteles y, que para disfrutar de dicho beneficio debían ser socios del programa, previo pago de la membresía; (iii) ante la insistencia de los promotores del denunciado, decidieron contratar el paquete valorizado en US $ 6 000,00, siendo que para ello debían pagar el 30% de dicha suma y el saldo restante en cuotas mensuales. Al momento de firmar el contrato, la denunciada no les permitió leer las cláusulas y los presionó a celebrar el mismo; (iv) (v) (vi) el 9 de marzo de 2012, solicitaron la cancelación del contrato. Ello, debido a que a través de internet advirtieron que existían consumidores que criticaban los servicios que ofrecía la denunciada. Sin embargo, Blue Marlín les indicó que para resolver el contrato debían pagar el 30% del valor del paquete y que en todo caso, a fin de no perder los beneficios del programa, la fecha de pago de la cuota inicial pactada podría prorrogarse; la publicidad del programa ofrecido por Blue Marlín resultaba engañosa, debido a que en ella se consignaba que todos los paquetes contaban con el sistema todo incluido, información que difería de la indicada en el contrato suscrito, en tanto en el mismo se señalaba que el programa Multivacaciones Decameron no incluía el pago del sistema todo incluido en los hoteles de la cadena; y, la Cláusula Décima Sétima del contrato que suscribieron resultaba abusiva, pues en ella se establecía como penalidad por la resolución del contrato el pago del 30% del valor del paquete. 2 1 Identificada con R.U.C y con domicilio fiscal en Av. 28 de Julio 151, Urb. Miraflores (Esquina Bajada Balta con 28 de Julio), distrito de Miraflores, provincia y departamento de Lima. Publicado el 2 de setiembre de 2010 en el diario oficial El Peruano. Entró en vigencia a los 30 días calendario. 2/15

3 2. Por escrito del 12 de octubre de 2012, Blue Marlin presentó sus descargos, señalando lo siguiente: (i) El programa denominado Multivacaciones Decameron consistía en la adquisición de una determinada cantidad de unidades incorporales denominadas Decas, las cuales podían ser utilizadas para el alojamiento de los hoteles de la cadena Decameron, entre otros beneficios; (ii) los denunciantes fueron debidamente informados sobre las características del servicio todo incluido, el cual se encontraba detallado en el contrato suscrito; (iii) no empleó método comercial agresivo o engañoso alguno durante la contratación del servicio materia de denuncia, por lo que no correspondía el derecho de restitución; (iv) si bien los denunciantes señalaron que fueron presionados y acosados al momento de celebrar el contrato materia de controversia no presentaron prueba alguna que acredite ello; (v) la Cláusula Décima Sétima del contrato que celebró con los denunciantes se encuentra referida a la penalidad por incumplimiento contractual, la cual se ajustaba a derecho; y, (vi) el 9 de marzo de 2012, los denunciantes solicitaron la resolución del contrato aduciendo que sus problemas familiares les impedían cumplir con el pago del saldo restante de la cuota inicial. 3. Por Resolución /CC2 del 2 de mayo de 2013, la Comisión de Protección al Consumidor - Sede Lima Sur N 2 (en adelante, la Comisión) emitió el siguiente pronunciamiento: (i) (ii) (iii) Declaró infundada la denuncia contra Blue Marlin por infracción de los artículos 1.1 literal c) y 58.1 literal b) del Código, respecto a haber presionado a los señores Mamani y Olivera a adquirir un porgrama vacacional y haber variado la información brindada al momento de la celebración del Contrato de Compraventa del Programa de Multivacaciones Decameron ; declaró infundada la denuncia contra Blue Marlin por infracción del artículo 59 del Código, respecto a la afectación del derecho de restitución de los señores Mamani y Olivera; declaró infundada la denuncia contra Blue Marlin por infracción de los artículos 1 literal c), 49.1 y 51 literal a) del Código, respecto a la inclusión de una cláusula abusiva en el contrato suscrito; y, 3/15

4 (iv) denegó la solicitud de las medidas correctivas presentada por los señores Mamani y Olivera; 4. El 21 de mayo de 2013, los señores Mamani y Olivera apelaron la citada resolución, señalando lo siguiente: (i) La Comisión no se pronunció sobre el extremo de la denuncia referido a la presunta infracción a las normas de publicidad, es decir, el hecho consistente en que Blue Marlin anunció en todos sus afiches y encartes que los paquetes vacacionales que brindaban era con servicio All Inclusive ; sin embargo, se debía pagar el monto que costaba dicho paquete en el hotel donde se solicitara; (ii) la denunciada realizó en todo momento actos de distracción al momento de la adquisición del plan. Así, organizó un bingo que se realizó en el momento en que ofrecían sus productos, luego de lo cual indicó que su servicio incluía el plan Todo Incluido ; (iii) si bien en ese momento, no pudieron leer el contrato en su integridad, la prueba de que se ofreció algo distinto era la folletería que se entregaba antes y durante de la negociación pues sin ella los denunciantes no hubiesen tomado conocimiento de que existía un programa Todo Incluido ; (iv) esa misma noche, los denunciantes tuvieron tiempo de revisar todos los docuentos dándose con la sorpresa de que el servicio ofrecido no era tal por lo que al día siguiente solicitaron la devolución del dinero; sin embargo, Blue Marlin les indicó que debían completar el pago del 30% (v) del costo para que procediera la anulación del contrato; el servicio nunca fue utilizado por lo que la devolución del dinero solicitada no perjudicaría en modo alguno a la denunciada; (vi) debía tenerse en cuenta que en la actualidad, Blue Marlin registraba 96 denuncias en su contra, lo cual permitía afirmar que existirían indicios respecto del actuar de la denunciada; (vii) en el caso en particular, de los folletos presentados se encontraba acreditado el empleo de métodos comerciales agresivos o engañosos por lo que correspondía que Blue Marlin devolviera lo pagado; (viii) la cláusula denunciada resultaba abusiva toda vez que aún no se había realizado prestación alguna por parte de la denunciada siendo que el monto exigido resultaba desproporcional; (ix) al no haber podido leer la totalidad del contrato y los documentos contractuales respectivos, los denunciantes no pudieron advertir cláusulas como la denunciada; y, 4/15

5 (x) la cláusula ocasionaba una ventaja significativa toda vez que establecía que para resolver el contrato se debía pagar previamente. 5. El 18 de febrero de 2014, Blue Marlin presentó un escrito señalando que con relación a la presunta infracción a las normas de publicidad en defensa del consumidor, contrariamente a lo señalado por los denunciantes, al desarrollar el extremo referido a la modificación de la información sobre el Plan Todo Incluido, la Comisión sí se pronunció al respecto. Asimismo, indicó que los propios denunciantes reconocieron haber contado con todos los documentos contractuales por lo que el hecho de no haberlos leído detenidamente demostraba una negligencia por parte de ellos. Agregó, que el empleo de métodos comerciales agresivos o engañosos no se encontraba acreditado así como tampoco la existencia de una cláusula abusiva. ANÁLISIS Sobre la validez de la Resolución /CC2 6. El artículo 10.2º de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo 3 General (en adelante, la LPAG), establece que uno de los vicios del acto administrativo que causa su nulidad de pleno de derecho es el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto señalados en el artículo 14º de la mencionada norma El artículo 3º del cuerpo normativo mencionado establece como requisito de validez de los actos administrativos, que sea dictado bajo la observancia del 3 LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 10º.- Causales de nulidad. Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14º. ( ) 4 LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 3º.- Requisitos de validez de los actos administrativos. Son requisitos de validez de los actos administrativos: ( ) 2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, ( ) 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. 5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación. 5/15

6 desarrollo de un procedimiento regular. El artículo IV de su Título Preliminar regula como dos de los principios del procedimiento administrativo, los de 5 impulso de oficio y verdad material. 8. El principio de impulso de oficio implica que las autoridades administrativas dirijan por sí mismas el procedimiento y ordenen la realización de los actos 6 de instrucción que resulten necesarios para el esclarecimiento y resolución de los hechos relevantes, sin que para ello deba efectuarse una solicitud de las partes o parte interesada. El principio de verdad material supone que la autoridad administrativa verifique plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, realizando una investigación de los hechos que dieron lugar a la reclamación, teniendo la facultad de apoyarse en todos los medios legales que le permitan llegar a esa verdad material. 9. En materia probatoria, los artículos 163º y 166º de la LPAG prescriben que, cuando la naturaleza del procedimiento lo exija, la autoridad debe disponer la actuación de todos los medios probatorios necesarios para acreditar los hechos invocados o que fueren conducentes a su pronunciamiento, pudiendo solicitar para ello, entre otros medios, informes y dictámenes de cualquier 7 tipo. 5 LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. ( ) 1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias. ( ) Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. 6 Los actos de instrucción son aquellos medios que permiten demostrar la veracidad de las informaciones y documentos aportados. La prueba de los hechos relevantes es esencial para la decisión que va a resolver un procedimiento administrativo debido a que todo acto de la autoridad debe sustentarse en motivaciones prácticas, reales y verificables; si así no fuera el acto aparecería viciado y susceptible de anulación. Ver: MORÓN URBINA, Juan Carlos, op. cit., p LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 163º.- Actuación probatoria Cuando la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los administrados o la naturaleza del procedimiento lo exija, la entidad dispone la actuación de prueba, siguiendo el criterio de concentración procesal, fijando un período que para el efecto no será menor de tres días ni mayor de quince, contados a partir de su planteamiento. Sólo podrá rechazar motivadamente los medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relación con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios. LEY LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 166º.- Medios de prueba. Los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir un procedimiento podrán ser objeto de todos los 6/15

7 10. En el presente caso, los señores Mamani y Olivera manifestaron que Blue Marlin los invitó a una charla informativa del programa Multivacaciones Decameron. Agregaron, que en dicha charla, Blue Marlin les informó acerca de un paquete de sistema Todo Incluido, el cual consistía en el libre acceso a todos los servicios en sus hoteles y, que para disfrutar de dicho beneficio debían ser socios del programa. Precisaron, que ante la insistencia de los promotores, decidieron contratar el paquete de US $ 6 000,00, siendo que para ello debían pagar el 30% de dicha suma y el saldo restante en cuotas mensuales. Al momento de firmar el contrato, la denunciada no les permitió leer las cláusulas y los presionó a celebrar el mismo. Finalmente, indicaron que al solicitar la cancelación del contrato y del dinero pagado, Blue Marlín les indicó que dicha cancelación no procedía sino pagaban el 30% del valor del paquete. 11. La Comisión declaró infundada la denuncia contra Blue Marlin en los extremos referidos a: (i) la presunta infracción de los artículos 1 literal c), artículo 58.1 literal b) del Código por haber presionado a los señores Mamani y Olivera a adquirir un programa vacacional y haber variado la información que brindó al momento de la suscripción del contrato, y; (ii) la presunta infracción del artículo 59 del Código respecto de la procedencia del derecho de restitución en tanto no quedó acreditada la aplicación de métodos comerciales agresivos. 12. Cabe resaltar que el referido órgano sustentó su pronunciamiento al considerar que se encontraba acreditado que Blue Marlin informó las características y beneficios del servicio siendo que las condiciones y requisitos para acceder al referido servicio fueron contemplados en el contrato suscrito por los señores Mamani y Olivera en señal de conformidad; asimismo, consideró que los denunciantes no habían probado el empleo de métodos comerciales agresivos o engañosos respecto de la modificación de las supuestas condiciones inicialmente ofrecidas; sin embargo, la Comisión no realizó una mayor actividad probatoria para determinar si en el presente caso la denunciada efectivamente incurría en las mencionadas prácticas. medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. En particular, en el procedimiento administrativo procede: 1. Recabar antecedentes y documentos. 2. Solicitar informes y dictámenes de cualquier tipo. 3. Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar de los mismos declaraciones por escrito. 4. Consultar documentos y actas. 5. Practicar inspecciones oculares. 7/15

8 13. En opinión de la Sala y dada la naturaleza y difícil probanza por parte del consumidor la aplicación de métodos comerciales agresivos o engañosos, resultaba necesario que la Comisión actuara mayores medios probatorios a efectos de determinar de manera fehaciente la comisión de dichas prácticas y si, en consecuencia, les correspondía el derecho de restitución. 14. En ese orden de ideas, en observancia de los principios de verdad material y de impulso de oficio, la Comisión debió haber realizado una mayor actividad probatoria (diligencias de inspección o acciones similares) a fin de recabar medios probatorios y verificar los hechos denunciados por los consumidores. 15. En ese contexto, cabe indicar que el Indecopi puede llevar a cabo inspecciones en los locales de las personas naturales o jurídicas y recabar todo tipo de documentación y bienes así como comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se 8 encuentren. 16. Al no efectuar mayores actuaciones probatorias y fundamentarse únicamente en el hecho de que el consumidor no acreditó los hechos denunciados, esta Sala considera que el pronunciamiento apelado fue expedido sin observar el procedimiento regular para su emisión, por lo que corresponde declarar su nulidad sobre la base de los argumentos expuestos. 17. En virtud de lo señalado, corresponde declarar la nulidad de la Resolución /CC2 que declaró infundada la denuncia por (i) la presunta infracción de los artículos 1 literal c), artículo 58.1 literal b) del Código en el extremo referido a la aplicación de métodos comerciales agresivos o engañosos; y, (ii) la presunta infracción del artículo 59 del Código en el 8 DECRETO LEGISLATIVO 807. FACULTADES, NORMAS Y ORGANIZACIÓN DEL INDECOPI. Artículo 2.- Sin que la presente enumeración tenga carácter taxativo cada Comisión u Oficina del Indecopi tiene las siguientes facultades ( ) b) Citar e interrogar, a través de los funcionarios que se designe para el efecto, a las personas materia de investigación o a sus representantes, empleados, funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que considere necesarios para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones, pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofónicas o grabaciones en vídeo. c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas y examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren. En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos o magnéticos, así como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fotografías o filmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar podrá solicitarse el apoyo de la fuerza pública. De ser necesario el descerraje en el caso de locales que estuvieran cerrados será necesario contar con autorización judicial, la que deberá ser resuelta en un plazo máximo de 24 horas. 8/15

9 extremo referido a la procedencia del pedido de restitución formulado por los señores Mamani y Olivera. 18. En consecuencia, se dispone que la Comisión actúe mayores medios probatorios con la finalidad de determinar la existencia del defecto alegado por los señores Mamani y Olivera; luego de lo cual emita un nuevo pronunciamiento, conforme a lo señalado en la presente resolución. 19. Finalmente, en tanto se ha declarado la nulidad de la resolución de primera instancia en el extremo referido a los métodos comerciales abusivos o engañosos, carece de objeto emitir una decisión sobre el cuestionamiento de los señores Mamani y Olivera en torno a la presunta falta de pronunciamiento de la Comisión sobre los alcances de la publicidad emitida por Blue Marlin del plan Todo Incluido y su discordancia con el programa vacacional objeto de contratación, aspecto que también deberá ser materia de evaluación en el nuevo acto administrativo que expida la primera instancia. Sobre la aplicación de cláusulas abusivas 20. El artículo 49 del Código señala que en los contratos por adhesión y cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que coloquen al consumidor en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos. Para su evaluación, se tiene en cuenta la naturaleza del producto o servicio objeto del contrato, así como las circunstancias que concurrieron al momento de su celebración, la información brindada al consumidor, así como el resto de cláusulas 9 estipuladas en el contrato. 21. El artículo 1398º del Código Civil señala que en los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas 9 10 LEY CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 49º.- Definición de cláusulas abusivas En los contratos por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, se consideran cláusulas abusivas y, por tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumidor, en su perjuicio, en una situación de desventaja o desigualdad o anulen sus derechos Para la evaluación de las cláusulas abusivas, se tiene en cuenta la naturaleza de los productos o servicios objeto del contrato, todas las circunstancias que concurren en el momento de su celebración, incluida la información que se haya brindado, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que este dependa. ( ) CÓDIGO CIVIL. Artículo 1390º.- Contrato por adhesión.- El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar integrante las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. 9/15

10 administrativamente, no son válidas las cláusulas que establezcan a favor de quien las ha redactado: (i) exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; y (ii) facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de 12 prorrogar o renovar tácitamente el contrato. 22. Es importante resaltar que las cláusulas mencionadas en los párrafos anteriores son conocidas a nivel doctrinario como cláusulas abusivas o vejatorias. En ese sentido, los proveedores no pueden oponer a los consumidores cláusulas que se encuentren en los contratos de adhesión o en cláusulas generales de contratación que celebren con ellos, catalogadas como abusivas por las normas citadas precedentemente. 23. En ese sentido, este Colegiado ha determinado que -en pronunciamientos 13 anteriores - la finalidad de que el ordenamiento tipifique cláusulas abusivas en tal esquema de contratación, responde a que en estos casos los consumidores solo tienen la libertad de contratar, esto es, la capacidad de elegir con qué proveedor contratan, mas no con libertad contractual, es decir, la potestad de establecer el contenido del contrato, la cual está reservada exclusivamente a los proveedores, no existiendo negociación alguna. Así, la ley ha previsto como mecanismo de protección la regulación de cláusulas abusivas, con miras a evitar una eventual desequilibrio significativo en las 14 posiciones asumidas por proveedor y consumidor CÓDIGO CIVIL. Artículo 1392º.- Cláusulas generales de contratación.- Las cláusulas generales de contratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos. CÓDIGO CIVIL. Artículo 1398º.- En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato. Ver la Resolución /SC2- INDECOPI del 11 de enero de 2012 y la Resolución /SPC-INDECOPI del 28 de mayo de En tal sentido, los autores peruanos especialistas en Derecho Contractual concuerdan en el fundamento de la regulación de las cláusulas abusivas. A modo de ejemplo, puede citarse a De La Puente y Lavalle quien señala en referencia a las cláusulas abusivas enumeradas en el artículo 1398 del Código Civil, que: no cabe duda de que la declaración de invalidez de estas estipulaciones, obedece a un propósito de evitar abusos por parte de los prerredactamtes, protegiéndose así a la parte débil en la negociación contractual (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor, Themis Revista de Derecho, Segunda Época, 1995, Nº 31, págs. 19 y 20). Por su parte, Espinoza Espinoza indica: Si bien es cierto los contratos standard son un instrumento tan útil que es imposible eliminarlos, siendo ingenuo pensarque con su eliminación se ofrece una tutela al consumidor, no debemos perder de vista que un adecuado sistema de control de este tipo de contratos podría evitar situaciones que afecten los derechos de los consumidores, así como de otros agentes económicos, en aras de restablecer el equilibrio de la relación contractual con aquellos que predisponen los contratos de adhesión o las cláusulas generales de contratación ( ) Es, dentro de este 10/15

11 24. En este punto, la Sala considera conveniente destacar como la legislación y doctrina comparadas resaltan, a su vez, que las normas sobre cláusulas abusivas no tienen por objeto la regulación de precios. Ello guarda coherencia con la economía social de mercado consagrada como régimen económico en el ordenamiento jurídico peruano, el cual tiene como uno de sus principales pilares la libertad de los privados de fijar los precios de los productos o servicios que ofrezcan en el mercado. De este modo, el desequilibrio que se evaluará para determinar la existencia de una cláusula abusiva no será analizado en términos económicos atinentes al precio, sino más bien en términos jurídicos relacionados con los derechos y obligaciones asumidos por las partes, esto es, las posiciones que cada una de ellas asume en la relación contractual entablada. 25. En dicho contexto, se que los requisitos para determinar si estamos ante una cláusula abusiva eran los siguientes: (i) (ii) Cuando la cláusula ocasione una desventaja al consumidor; esté inserta en un contrato que, interpretado en conjunto, no justifique la desventaja impuesta al consumidor; y (iii) genere una desventaja que sea significativa, en el sentido que desequilibre la relación entre la posición del proveedor y la posición del consumidor. 26. Ahora bien, esta Sala ha precisado que, en el marco del Código, los requisitos señalados son aplicables únicamente a las cláusulas abusivas de ineficacia relativa (reguladas en el artículo 51º), pues las de ineficiacia absoluta (recogidas en el artículo 50º) son abusivas per se, sin que sea 15 necesario un análisis de vejatoriedad posterior. 27. En el presente caso, los señores Mamani y Olivera señalaron que la Cláusula Décima Sétima del contrato que suscribieron resultaba abusiva, pues en ella se establecía como penalidad por la resolución del contrato el pago del 30% del valor del paquete. marco conceptual que debemos enfocar a las cláusulas vejatorias. ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente, en Derecho de los Consumidores, Editorial Rodhas, Lima, 2006, pág Ver la Resolución /SPC-INDECOPI del 11 de junio de /15

12 28. En su apelación, los denunciantes señalaron que la cláusula denunciada resultaba abusiva toda vez que aún no se había realizado prestación alguna por parte de la denunciada siendo que el monto exigido resultaba despropocional. Precisaron, que la cláusula ocasionaba una ventaja significativa toda vez que establecía que para resolver el contrato se debía pagar primero. 29. De la revisión de la cláusula Décima Sétima del contrato suscrito por las partes se observa el siguiente contenido: DÉCIMO SÉTIMA.- Sanción por Incumplimiento: En caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones asumidas por LOS COMPRADORES, éstos autorizan a LA SOCIEDAD a retener todos los valores pagados por LOS COMPRADORES, a título de indemnización anticipada de perjuicios. En el evento en que LOS COMPRADORES hayan pagado menos del 30% del valor del Contrato deberán, a título de penalidad, pagarle a LA SOCIEDAD la diferencia entre lo pagado y el 30%. 30. Como se advierte, la mencionada cláusula prevé la obligación de las partes de cumplir con las obligaciones a su cargo, siendo que en caso de incumplimiento del contrato suscrito por parte de los señores Mamani y Olivera se faculta al proveedor a retener el 30% del valor del contrato. 31. Sobre el particular, el artículo 1341 del Código Civil establece que las partes pueden acordar el pago de una penalidad, en caso de incumplimiento de una de las partes contratantes, siendo que la finalidad de la misma es resarcir las 16 consecuencias de tal actuación. 32. Ello quiere decir que en nuestro sistema jurídico, la consignación de una cláusula penal compensatoria constituye un mecanismo válido para incentivar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato y, por ende, busca únicamente impidir la falta de ejecución de la prestación que es objeto de la obligación. 16 CÓDIGO CIVIL. Artículo Cláusula penal compensatoria.- El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores. 12/15

13 33. En efecto, resulta una práctica común en el mercado que se establezcan cláusulas similares puesto que detrás de ello subyace la idea de que ante un incumplimiento de parte del comprador que impida la concreción de la operación de compraventa, se busque algún modo de compensación al vendedor por el costo de oportunidad de no vender o transferir el producto ofertado a terceros. 34. En consecuencia, la consignación de una cláusula que contenga una penalidad permitida por una disposición legal, que resulta aplicable a todo el sistema de las relaciones obligatorias (incluidas las de consumo), no conlleva a efectuar el juicio de vejatoriedad de la misma, pues este análisis no puede dejar de lado la licitud de la medida por encontrarse alineada con la normativa que rige una determinada materia (conforme lo ha señalado esta 17 Sala en un pronunciamiento anterior ), como en el presente caso. 35. A mayor abundamiento, si efectuamos un análisis de vejatoriedad de la referida cláusula se observa que la misma no tiene como presupuesto la mala fe por parte del proveedor, sino que establece una penalidad ante un supuesto de incumplimiento por parte del comprador, evitando de esta manera que la parte vendedora vea afectados sus intereses. 36. En ese sentido, no se advierte la mala fe en la actuación del proveedor al establecer la referida cláusula pues las condiciones y obligaciones que contiene la misma se encuentran estipuladas de manera clara, sin evidenciarse algún mecanismo que coloque en desventaja al consumidor en la relación jurídica contractual, esto es, no se aprecia que haya puesto en una circunstancia que desequilibre la relación contractual más allá de lo permitido por el ordenamiento, por lo que no se evidencia que la cláusula cuestionada sea abusiva. 37. Sin perjuicio de lo señalado, cabe aclarar que el presente análisis efectuado sólo se restringe únicamente a verificar si lo contenido en la Cláusula Décima Sétima del contrato suscrito resultaba una cláusula abusiva, siendo que este extremo no afecta el eventual análisis que efectuará la Comisión sobre si correspondía al denunciante en el caso en concreto concluir el contrato suscrito en virtud del derecho de restitución, en caso verificarse los requisitos para su aplicación, pues dicho derecho resulta ser irrenunciable conforme a lo establecido en el artículo 59 del Código. 17 Ver la Resolución /SPC-INDECOPI del 3 de febrero de /15

14 38. Por las razones expuestas, corresponde confirmar la Resolución /CC2 que declaró infundada la denuncia presentada contra Blue Marlin, al haberse verificado que la Clausula Décima Sétima del contrato suscrito no reviste un carácter abusivo. RESUELVE: PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución /CC2 del 2 de mayo de 2013, que declaró infundada la denuncia contra Blue Marlin Beach Club S.A. por: (i) infracción de los artículos 1, literal c) y 58 del Código de Protección y Defensa del Consumidor por haber presionado a los consumidores a adquirir un programa vacacional y haber variado la información originalmente brindada mediante diversos documentos, folletos y páginas web al momento de celebrar el Contrato de Compraventa Programa Multivacacional Decameron en tanto dicho programa no incluiría el pago del valor del plan Todo Incluido ; e (ii) infracción del artículo 59 de la referida norma en el extremo referido a haber afectado el derecho de restitución de los denunciantes. En consecuencia, se ordena a la Comisión que actúe mayores medios probatorios para tal fin conforme a lo desarrollado en la presente resolución. SEGUNDO: Disponer a la Comisión de Protección al Consumidor - Sede Lima Sur N 2 que subsane los vicios detectados, actúe y valore mayores medios probatorios, emitiendo un nuevo pronunciamiento conforme a lo desarrollado en la presente resolución. TERCERO: Confirmar la Resolución /CC2 en el extremo que declaró infundada la denuncia contra Blue Marlin Beach Club S.A. por infracción de los artículos 1 literal c), 49.1 y 51 literal a) del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haberse verificado que la Clausula Décimo Sétima del contrato suscrito no reviste un carácter abusivo. Con la intervención de los señores vocales Julio Baltazar Durand Carrión, Alejandro José Rospigliosi Vega, Ana Asunción Ampuero Miranda y Javier Francisco Zúñiga Quevedo. 14/15

15 JULIO BALTAZAR DURAND CARRIÓN Presidente 15/15