CONCURSO Y PRECONCURSO

Transcripción

1 CONCURSO Y PRECONCURSO MANUEL OLIVENCIA RUIZ Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 22/2015 Sumario: I. Aclaración semántica.- II. El período preconcursal en la Ley de Período sospechoso. 2. La propuesta anticipada de convenio. 3. La unidad de procedimiento.- III. Los acuerdos de refinanciación. 1. El Real Decreto Ley 3/ La Ley 38/2011, de Reforma de la Ley Concursal. 3. La Ley 14/2013, de apoyo a los Emprendedores.- IV. El acuerdo extrajudicial de pagos.- V. El Real Decreto Ley 4/ VI. Conclusiones. I. ACLARACIÓN SEMÁNTICA El prefijo pre- antepuesto a concurso no sólo significa en este caso el período de tiempo que precede a su declaración, sino aquel en el que un deudor en dificultades económicas aún no ha sido declarado en concurso. Así, se utiliza para delimitar el período temporal en el que el deudor trata de evitar su concurso, y puede que lo consiga, a través de actuaciones preconcursales. En todo caso, la referencia al concurso se explica por la relevancia que esos actos tendrán en el supuesto de una eventual futura declaración de concurso (su eficacia o su rescisión, en ese caso). Cuando se celebra uno de esos actos (p. ej., un acuerdo de refinanciación), aún no se sabe si el deudor será declarado en concurso en el futuro, pero se prevén las consecuencias que, dado el supuesto, se derivarían para el acto en cuestión. Por eso, la expresión literal cubre tanto el período que precede a la declaración de concurso como aquel en que ésta se prevé y tiende a evitar. Quizás hubiese sido más correcto gramaticalmente designar el segundo período con el prefijo para-, que es el que se utiliza en el título de nuestra Revista. II. EL PERÍODO PRECONCURSAL EN LA LEY DE Período sospechoso En el sistema concursal de 2003, ese período anterior no se caracterizaba por la existencia de instituciones preconcursales para evitar o mitigar un sucesivo concurso; era, sobre todo, un período sospechoso, proximus tempus decoctionis ; el tiempo en que se presentan los hechos reveladores de la insolvencia que han de servir de base a la solicitud de concurso necesario (art. 2.4 LC), o en que cuenta el plazo para cumplir el deber del deudor de solicitar el concurso voluntario (art. 5.2 LC). Sobre todo, hay en ese tiempo preconcursal un período (dos años anteriores a la fecha de la declaración) en el que los actos realizados durante él que resulten

2 perjudiciales para la masa son rescindibles en el concurso; tales son, iuris et de iure, los gratuitos y los de extinción de obligaciones anticipada a su vencimiento; y iuris tantum, los realizados a favor de persona especialmente relacionada con el deudor, los de superposición de garantías a obligaciones preexistentes o de constitución a favor de las nuevas en sustitución de aquéllas. En los demás casos, el perjuicio ha de ser probado. El periodo preconcursal es también relevante a los efectos de la calificación del concurso (art. 164 LC). En él se producen los hechos determinantes de la culpabilidad (incumplimientos de la obligación de contabilidad falta, duplicidad o irregularidad en su llevanza-, incumplimiento del convenio, alzamiento o transmisión fraudulenta de bienes, simulación de situación patrimonial). 2. La propuesta anticipada de convenio La LC sí protege la formación en ese período de una propuesta anticipada de convenio, permitida al deudor de buena conducta en los tres últimos años (art. 105); pero ni siquiera la anticipación se refiere a la declaración de concurso, sino a la apertura de la fase de convenio. La propuesta anticipada puede presentarse con la solicitud de concurso voluntario, en cuyo caso es necesario que se haya elaborado previamente; pero puede presentarse hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, lo que permite su elaboración durante el procedimiento, ya declarado el concurso. En todo caso, se trata de una simple oferta, apoyada por acreedores que superen la quinta parte del pasivo, que ha de ser tramitada en el procedimiento de concurso, informada por la administración concursal, abierta a las adhesiones de otros acreedores, sometida a la mayoría legalmente exigida para la aceptación del convenio y, finalmente, a la aprobación del Juez. No es, pues, una figura preconcursal, sino un instrumento para judicializar los acuerdos gestados o alcanzados fuera del procedimiento y encauzarlos hacia un convenio concursal. En ese marco, la regulación legal favorece la rapidez y la eficacia de esta fórmula, que no ha tenido en la práctica el éxito que merecía, sobre todo a causa de las exigencias impuestas a las entidades de crédito acreedoras por normas sectoriales de la autoridad supervisora (Circulares del BE sobre provisión, fundamentalmente). 3. La unidad de procedimiento La opción del sistema de 2003 por la unidad de procedimiento centra en el concurso su atención normativa: el concurso es el único procedimiento judicial de tratamiento de la insolvencia y, a diferencia del Derecho anterior, no existen otros preventivos o alternativos al de insolvencia (suspensión de pagos; expediente de quita y espera). A diferencia del Anteproyecto de 1958, del IEP, que reguló un procedimiento de concurso y otro de concordato, y de la Propuesta de Anteproyecto de 1995, que, conforme a los Criterios básicos establecidos por el Ministro de Justicia e Interior,

3 regulaba dos procedimientos, suspensión de pagos y concurso de acreedores, el Anteproyecto elaborado por la Sección Especial de la CGC ( ), siguiendo el precedente del Anteproyecto de 1983, optó por la unidad de sistema, haciendo confluir en un procedimiento único, flexible y ajustado a las exigencias de la realidad, un tratamiento antes disperso en la pluralidad de concursos y quiebra, y de los beneficios de la quita y espera y de la suspensión de pagos (E. de M., I, del Anteproyecto de Ley Concursal, 1983). No hay, pues, instituciones preventivas. Es más; los acuerdos extrajudiciales, siempre limitados por la relatividad subjetiva de vincular sólo a las partes y a sus herederos (art C.c.), se miran con recelo, como el codificador de 1885 hizo, siguiendo el ejemplo francés. Escribí en 1985, en el Centenario del C.de c. (La suspensión de pagos y la quiebra en el Código de comercio, Madrid, 1986), refiriéndome a aquella época y con cita de THALLER (Des faillites en Droit Comparé, I, París, 1887): El convenio amistoso, extrajudicial, no es solución. Es campo abonado de intermediarios «de olfato», que buscan comisiones en las situaciones comprometidas, de los acreedores más avisados y menos escrupulosos, que obtienen privilegios a costa de los más complacientes, honestos y débiles, fuente de fraudes y abusos sobre los que la justicia no ejerce inspección alguna. En el procedimiento concursal se sitúa, pues, el centro de gravedad del sistema de 2003: el concurso es un procedimiento judicial, desde su declaración a su conclusión, y un procedimiento único, lo que excluye el período de tiempo anterior, sólo relevante en cuanto a la suerte o significación que en el concurso puedan tener los actos realizados durante él. III. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN 1. El Real Decreto Ley 3/2009 El sistema se altera a partir del RD-L 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, que, entre otros extremos, como expresa su Preámbulo, pretendió facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, para lo cual introdujo en la LC una disposición adicional cuarta en la que se caracterizaban los acuerdos de refinanciación por sus efectos sobre el deudor ( ampliación significativa del crédito, prórroga del plazo de vencimiento, sustitución de obligaciones) y por la existencia de un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor a corto y medio plazo. A esos efectos sobre el deudor se acompañan los que los acuerdos de refinanciación y sus actos de ejecución producen para los acreedores en caso de concurso: exclusión de las acciones rescisorias del art. 71 LC, si los acuerdos cumplen determinados requisitos: que sean suscritos por acreedores que representen 3/5 del pasivo; que un experto independiente designado por el Registrador Mercantil informe

4 sobre los extremos señalados por la norma (suficiencia de la información proporcionada por el deudor, razonabilidad y factibilidad del plan, proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones generales del mercado) y formalización en instrumento público. Conforme al art. 5.3, redactado por este RD-Ley, el inicio de las negociaciones para obtener una propuesta anticipada de convenio producía un efecto dilatorio del deber del deudor de solicitar la declaración de concurso: 3. El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Trascurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del plazo siguiente. Se trataba de una redacción vaga, insuficiente para tan importante materia, que creó graves dudas interpretativas y mucho recelo en su aplicación práctica. 2. La Ley 38/2011, de Reforma de la Ley Concursal La Ley 38/2011, de 10 de enero, de reforma de la LC, como dice su Preámbulo (III), profundiza en esta materia, para perfeccionar la reforma del RD-L 3/2009. Lo primero que hace a ese fin es añadir un nuevo art. 5.bis con la siguiente redacción: 1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley. 2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario. 3. El secretario judicial, sin más trámite, procederá dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor. 4. Transcurrido tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso centro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia.

5 Las novedades, respecto de la redacción dada a la norma por el RD-Ley 3/2009, son relevantes: 1.- La comunicación se extiende a las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación (no sólo adhesiones a una propuesta anticipada de convenio); 2.- Las consecuencias jurídicas las produce la mera comunicación, de la que el Secretario judicial se limita a dejar constancia. La duda interpretativa que suscitó en la práctica la redacción dada al art. 5 LC por el RD-Ley 3/2009, se resuelve en el sentido de que basta la declaración unilateral del deudor, sin necesidad de que pruebe la realidad del inicio de negociaciones. Cuando se trata de acelerar la declaración de concurso, el legislador pone en manos del deudor un peligroso instrumento de retardo. Pero la novedad principal de esta Ley de reforma consiste en incluir los acuerdos de refinanciación en el art. 71 LC, precisamente para excluirlos del ámbito de las acciones rescisorias en él reguladas, y crear en la disposición adicional cuarta la nueva figura del acuerdo de financiación homologado judicialmente, con extensión de sus efectos de espera a las entidades financieras no participantes o disidentes y paralización de las ejecuciones durante un plazo no superior a tres años. Los requisitos de homologación se endurecen, al exigir que haya sido suscrito por acreedores que representen al menos el setenta y cinco por ciento del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento de la adopción del acuerdo; pero también aumentaron sus efectos: la espera pactada se extiende a las entidades financieras no participantes (que no sean parte en el acuerdo o disidentes) que no gocen de garantía real; la paralización de las acciones singulares se puede solicitar y se produce ipso iure hasta que el Juez acuerde su subsistencia o revocación. Al Juez compete un juicio de valor sobre la proporcionalidad del sacrificio que el acuerdo supone para las entidades financieras que no suscribieron el acuerdo. La homologación judicial es susceptible de impugnación, y la sentencia que se dicte no es recurrible en apelación. El incumplimiento del acuerdo ha de ser declarado por el juez, a solicitud de cualquier deudor, a través de un procedimiento equivalente al incidente concursal. Declarado el incumplimiento, los acreedores podrán instar la declaración de concurso o iniciar las ejecuciones singulares. La sentencia que resuelva el incidente no será susceptible de recurso de apelación. Estamos ya aquí ante un procedimiento judicial preconcursal. 3. La Ley 14/2013, de apoyo a los Emprendedores Esta Ley modifica la LC en la materia preconcursal de los acuerdos de refinanciación con un doble propósito: de una parte, para regular de una manera más

6 completa y a la par más flexible el procedimiento registral de designación de expertos, de suerte que pueda solicitarse del registrador su nombramiento y seguirse el procedimiento sin necesidad de que el acuerdo esté concluido o el plan de viabilidad cerrado; de otra parte, para incluir una regla más flexible y más clara de cómputo de la mayoría del pasivo que suscribe el acuerdo y que constituye el requisito legal mínimo para su potestativa homologación judicial, según su Preámbulo. IV. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Por su parte, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, también modifica la LC en esta materia, como expresa su Preámbulo, para introducir en ella un Capitulo X, con las nuevas figuras del acuerdo extrajudicial de pagos y del mediador. El Capítulo X regula un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas. El procedimiento, según su Preámbulo, es muy flexible y breve y se sustancia extrajudicialmente ante el registrador mercantil o el notario, que se limitarán a designar un profesional idóneo e independiente para impulsar la avenencia y asegurar que se cumplan los requisitos de publicación y publicidad registral necesarios para llevar a buen término los fines perseguidos con el arreglo. Es responsabilidad del negociador impulsar los trámites del procedimiento en el que se discipline mínimamente la convocatoria de todos los acreedores del deudor común, a quienes se incentiva la asistencia a la reunión. En la reunión, a la vista de una propuesta avanzada por el negociador, se discute el plan de pagos o el eventual acuerdo de cesión de bienes en pago de deudas. Por otra parte, la Ley es generosa en el reconocimiento de las posibilidades de negociación de deudas, de modo que pueden pactarse quitas de hasta el veinticinco por ciento de los créditos y esperas de hasta tres años. El procedimiento fracasa cuando no se alcanza un acuerdo o cuando el negociador constata el incumplimiento. En estos casos, el procedimiento sirve de tránsito al concurso con las especialidades adecuadas. La reforma, como señala su Preámbulo, incluye una regulación suficiente de la exoneración de deudas residuales en los casos de liquidación del patrimonio del deudor que, declarado en concurso, directo o consecutivo, no hubiere sido declarado culpable de la insolvencia, y siempre que quede un umbral mínimo del pasivo satisfecho. La Ley modifica el art. 3.1 LC para legitimar al mediador concursal a solicitar la declaración de concurso necesario, así como el 5 bis y el 15.3, para atribuir al procedimiento un efecto suspensivo del deber del deudor de solicitar la declaración de concurso y de la solicitud concurso voluntario.

7 Se modifica asimismo el art. 198 LC, sobre Registro Público Concursal, para añadir una Sección Tercera, de acuerdos extrajudiciales, e incluir la apertura y finalización de éstos. El presupuesto subjetivo del acuerdo extrajudicial de pagos se limita al empresario persona natural (incluidos los profesionales) y a las personas jurídicas insolventes cuyo concurso no revista complejidad, su activo cubra los gastos del acuerdo y su patrimonio permita lograrlo en términos que no superen los tres años de espera y el veinticinco por ciento de quita. El presupuesto objetivo (art. 231) es idéntico al del art. 2 LC, con lo que el acuerdo extrajudicial de pagos se convierte en alternativa del concurso, aunque su figura característica, el mediador, se califique de concursal. V. EL REAL DECRETO LEY 4/2014 En estas circunstancias, se dicta el RD-L 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Sus propósitos se expresan en el Preámbulo y, en esencia, consisten en sanear empresas y permitir su viabilidad antes de liquidarlas, aligerando su carga financiera, reestructurando su deuda, a base de quitas, esperas y capitalización de ésta, con una mayor garantía de su eficacia y de la seguridad jurídica. Pero la finalidad es la misma que la de sus antecedentes: excluir el riesgo de rescindibilidad de lo que denomina fase preconcursal. La disposición española responde a la reciente Recomendación de la Comisión Europea, de 12 de marzo de 2014, sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial. Su objetivo, como expresa el primer concursado es prevenir la insolvencia y permitir la restructuración temprana de empresas viables, así como ofrecer una segunda oportunidad a empresarios honrados ya incursos en procesos de insolvencia (condonación de deudas en particular). El marco preconcursal resulta, pues, recomendado por Bruselas, una línea que parte de la Comunicación sobre el Acta del Mercado Único de 3 de octubre de 2012, que anuncia el Nuevo enfoque europeo en esta materia. Pero la Recomendación mide los efectos del plan de reestructuración sobre los acuerdos: sólo los adoptados por unanimidad y los confirmados judicialmente vinculan a todos los afectados. Actualmente, el RD-L se tramita como Proyecto de Ley en el Congreso de los Diputados y las enmiendas presentadas afectan muy profundamente al texto. De otra parte, se anuncia que el FMI lo ha sometido a duras críticas.

8 VI. CONCLUSIONES El análisis de esta moderna legislación preconcursal conduce a las siguientes conclusiones: 1. Las sucesivas e incesantes modificaciones revelan la forma precipitada de legislar; a veces, improvisada, impulsada por la urgencia y después desvirtuada por la aplicación práctica o simplemente por la reflexión posterior, que pone de manifiesto los defectos de las normas y obliga de inmediato a rectificar una y otra vez, de forma que la norma se repara o se remienda por oleadas. Sólo así se explica que el instituto preconcursal de la refinanciación haya sido objeto en sólo cinco años de cinco modificaciones, si incluimos la que está en marcha, en la tramitación parlamentaria como Proyecto de Ley del RD-L de La inseguridad jurídica que crea ese tejer y destejer es muy nociva para el tráfico, crea incertidumbre y ahuyenta a los inversores, principalmente a los extranjeros. PENÉLOPE hacía, deshacía y rehacía su tela para dilatar el cumplimiento de una condición a la que sometió su matrimonio; pero el legislador español no lo hace voluntariamente, sino por negligencia. Pongo un ejemplo de rectificación de defecto por norma posterior. En mi estudio crítico La Reforma de la Ley Concursal (RDM, nº 285, Julio-septiembre 2012, pp. 11 a 28, especialmente, pp. 17 y 18) denuncié la posible antinomia entre el art y el 72.2 LC, reformados por la Ley 38/2011: El art reformado comienza por enunciar la excepción: «No podrán ser objeto de rescisión los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor». Pero, en el artículo siguiente, 72.2 se afirma: «Sólo la administración concursal estará legitimada para el ejercicio de la acción rescisoria y demás de impugnación que puedan plantearse contra los acuerdos de refinanciación del artículo 71.6». Si no pueden ser objeto de rescisión, cómo se legitima a la administración concursal para ejercitar la acción rescisoria?. Mi interpretación, para salvar la antinomia, era ésta: El art legitima a la administración concursal para ejercitar acción rescisoria contra los acuerdos formalizados como de refinanciación que, no reuniendo realmente los requisitos del art. 71.6, resulten perjudiciales para la masa y caigan en el período sospechoso. No digo que fuese yo el único, pero quizás sí el primero en plantear el problema y en apuntar la solución. El RD-L ha recogido ésta:

9 La acción rescisoria sólo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas en dicho artículo, correspondiendo a quien ejercite la acción la prueba de tal incumplimiento. Subsiste aún mi crítica respecto de la restricción legitimatoria reservada en tales supuestos a la administración concursal. Si no se trata propiamente de un acuerdo de refinanciación, lo lógico es que cualquier interesado debería poder impugnar; pero la norma sigue prohibiendo la legitimación subsidiaria (art in fine). Para el ejercicio de estas acciones no será de aplicación la legitimación subsidiaria prevista en el apartado anterior. 2. La precipitación legislativa en esta materia se refleja asimismo en la deficiente calidad de las normas, con frecuencia de defectuosa redacción y desafortunada técnica. Sin duda contribuye a esos defectos el hecho de que (a excepción de la Ley de Reforma de la LC) los Reales Decretos Leyes no hayan sido preparados por la CGC, en cuyo seno se gestó la reforma concursal. La preponderante intervención del Ministerio de Economía en la elaboración de las medidas reformadoras ha desplazado a este órgano del Ministerio de Justicia. 3. El centro de gravedad del sistema se desplaza, del tiempo de tramitación del procedimiento al previo a su apertura ( prevención ); de la jurisdicción, a la autonomía de la voluntad ( desjudialización ), con el leve control, en su caso, de registradores y notarios y de la intervención de experto, auditor o mediador, y un control judicial muy limitado. La descarga de la justicia se hace a expensas de la disminución de garantías jurídicas. Se desvirtúa así el sistema concursal de 2003, no sólo formalmente, sino a través de contenidos permitidos a las nuevas figuras que son contrarios a los fines de la LC. Se pasa del propósito Hagamos un concurso para alcanzar un convenio, propio del sistema de 2003, al de Hagamos un acuerdo para evitar un concurso, de la reforma de la LC. 4. Las normas preconcursales rompen el equilibrio de intereses, clave de todo sistema concursal, que consiguió el sistema de 2003: - Se protege especialmente a los grandes acreedores financieros, a expensas de otros (proveedores, prestadores de servicios). - Se protegen los privilegios de los créditos públicos. - El mecanismo de la refinanciación opera muy selectivamente a favor de grandes empresas. Ese proteccionismo se hace a expensas del sacrificio de otros intereses y muchas veces a favor de especuladores, buitres cazafortunas que olfatean las ruinas y se enriquecen con ellas.

10 Se protege la refinanciación más que la financiación, para disminuir los riesgos de las entidades de crédito, salvar lo posible ante un deudor en dificultades y blindar créditos y garantías para el caso de concurso. Es notorio el favorable tratamiento de los créditos públicos que la LC de 2003, si no taló, al menos podó. Un ejemplo paradigmático: la simple comunicación del deudor al juzgado del inicio de negociaciones para un acuerdo de refinanciación determina la imposibilidad de iniciar ejecuciones judiciales de bienes necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor o, en su caso, la suspensión; pero no afectará a los procedimientos de ejecución de créditos de derecho público. Es decir, que la ejecución de uno de éstos, cualquiera sea su naturaleza y cuantía, prevalece sobre la conservación de la empresa que la norma dice proteger. En cuanto al acuerdo extrajudicial de pagos, quedan excluidos de sus efectos los créditos de derecho público (art , párrafo segundo, LC). 5. El fin esencial del concurso se desplaza, desde la satisfacción de todos los acreedores a la conservación de la empresa. Parece olvidar el legislador reformista que la liquidación como solución del concurso no supone la de la empresa, porque se admite su enajenación como un todo (art. 149 LC). 6. Se rompe el principio de la par condicio con el proteccionismo de unas clases de acreedores (públicos, de entidades financieras ) a costa de unas minorías cuyas garantías disminuyen. El reconocimiento de créditos y los controles de las mayorías se deterioran en relación con las de la LC en virtud de acuerdos que no son de órganos colegiados y escapan a la rigurosa verificación judicial. 7. Padece la sistemática de la LC al injertar en su articulado institutos extraños a su sistema y colgársele al final (Capítulo X) una figura preconcursal que tiende a evitar el concurso, el acuerdo extrajudicial de pagos. Los bueyes detrás de la carreta. Así, con sucesivas modificaciones ortopédicas se altera todo el sistema y la LC ya no se reconoce. Esto no es ya un sistema, porque carece de armonía y de racionalidad, sino un puzle cuyas piezas no encajan. Algo parecido a la restauración del Ecce Homo de Borja. 8. Se rompe la unidad de procedimiento que caracterizó a la reforma de 2003, porque al judicial del concurso se anteponen otros extrajudiciales y preconcursales, con intervención muy limitada del juez. Pero se rompe también la unidad de disciplina (un solo procedimiento para toda clase de deudores), porque los institutos preconcursales contemplan esencialmente empresarios o profesionales titulares de unidades económicas de producción que se encuentren en dificultades. El deudor que no tenga esa condición queda excluido de la disciplina preconcursal.

11 9. La capitalización de la deuda que se inserta como solución en los acuerdos de refinanciación, aunque recomendada por Bruselas, es contraria a la política sectorial financiera de ponderación del riesgo y prohibición de participaciones cualificadas en sociedades (Basilea III), lo que plantea a las entidades acreedoras un problema que habrán de resolver por la regla matemática del mal menor. Resucita el riesgo de la banca industrial, como ya se ha advertido autorizadamente (ARISTÓBULO DE JUAN). 10. En fin, late en toda esta legislación reformadora (de la LC y de las propias medidas reformadoras anteriores) una confusión que altera todo el sistema concursal: la de intentar corregir los efectos de la crisis a través de nuevas normas insertas en la LC, en lugar de incluirlas en disposiciones legislativas excepcionales, como reclama el fenómeno económico frente al que se quiere reaccionar. Una patología extraordinaria, pero transitoria, exige un Derecho excepcional, urgente y temporal, que no altere el sistema general o normal. La crisis económica, como las catástrofes naturales (terremotos, inundaciones), las epidemias o las guerras, demandan del legislador medidas adecuadas, de vigencia limitada a su necesidad; pero no se justifica que, por duradera que sea la situación de crisis, se desmonte todo el sistema establecido para la normalidad económica en la que la insolvencia se produce como singular situación patrimonial del deudor, enfermedad aislada y no epidémica. La parálisis del crédito, que afecta a los clientes in bonis, es total para aquellos que se hallan en dificultades. Sólo con el señuelo de nuevas garantías y de vacunarse contra la rescisión concursal pueden las entidades de crédito refinanciar. Pero el preconcurso no puede ser el único instrumento de incentivo a una política de fomento del crédito, como exige la situación económica actual.