Ayudas del Estado incompatibles con la Legislación de la Unión Europea

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1 Ayudas del Estado incompatibles con la Legislación de la Unión Europea Eduardo Barrachina Juan Magistrado por oposición de lo Contencioso-Administrativo. Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. Uno de los principios básicos que permitieron la constitución y posterior desarrollo de la Unión Europea, es el de libre competencia, configurador del Mercado Común, que supone necesariamente la prohibición de la concesión de ayudas por parte de los Estados miembros, pues ello supondría una desnaturalización del principio de libertad de competencia. Ello es así, por cuanto, la sociedad mercantil o grupo de empresas, en su caso, que recibiese esa ayuda estatal, estaría en mejor condición que otras empresas, también de la Unión Europea, que intervendrían en el mercado basándose solo en su propia financiación, tanto propia como externa, dependiente de entidades bancarias, lo que lógicamente supondría un perjuicio que les impediría competir, en igualdad de condiciones con esa empresa que ha obtenido una ayuda económica estatal, incluso de naturaleza jurídica fiscal, quien podría ocupar una posición dominante en el mercado, lo que también está prohibido por la normativa comunitaria. En un mismo sector económico, las distintas empresas que se encuentran localizadas en los distintos Estados miembros de la Unión Europea, no todas se encuentran en la misma situación de competitividad, pues la normativa tanto laboral, como fiscal, y, muy especialmente, la incidencia de la crisis económica, es diferente. Por eso, el sector de construcción naval, como ocurre en España, se ve obligado a competir con empresas de avanzada tecnología y posiblemente con una legislación laboral y también fiscal, más favorable que las empresas españolas que se dedican a la construcción naval. Una ayuda estatal, es obvio que puede permitir una modernización o mejora de instalaciones, pero al mismo tiempo también puede ser sinónimo de incidencia grave en el mercado común, cuando se afecta al principio de libre competencia. AYUDAS QUE FALSEAN LA COMPETENCIA Y REALIDAD Por ello, el artículo 87 del Tratado CEE, dispone lo siguiente: Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. A pesar de la prohibición tan clara y fundamentada de que los Estados concedan ayudas económicas, existe una práctica generalizada de vulneración de dicha prohibición, pues ningún Estado puede permitir el hundimiento de una gran empresa, el aumento del número de obreros desempleados y la carga que ello supone en el contexto general de la economía. Cuando esto sucede, es la Comisión, u otras empresas competidores que puedan resultar afectadas negativamente por esa ayuda estatal, las que denuncian los hechos, con la petición de devolución de la ayuda estatal, que normalmente termina, en caso de oposición del Estado miembro concedente, en un proceso ante el Tribunal de Justicia. Se debe destacar que es jurisprudencia reiterada que, por una parte, el concepto de empresa, en el contexto del Derecho de la competencia, comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica independientemente del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación y, por otra parte, constituye una actividad económica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado. 1

2 La jurisprudencia, en este aspecto, en muy diversa, pues el Tribunal de Justicia ha resuelto numerosos conflictos por esta causa, y en cuyas sentencias se analizan los hechos y los razonamientos jurídicos que confirman o anular la concesión de una ayuda estatal, siempre teniendo como objetivo básico, el máximo respeto al principio de libertad de competencia. 2 Cuando se dicta sentencia y se anula la concesión de esa ayuda estatal, el efecto inmediato, que luego se analizará de forma más amplia, es la devolución del importe económico de dicha ayuda y el restablecimiento de la competencia afectada. 3 VALORACIÓN DE LAS REPERCUSIONES En la sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 10 de julio de 2012 (304/2008), se valoró la incidencia que una ayuda estatal podía tener en beneficio de una empresa internacional con domicilio social en Irlanda. Ejercía sus actividades en el sector del embalaje, principalmente en Europa e Iberoamérica. Se dedicaba a la fabricación y comercialización de productos de cartón ondulado para embalaje, planchas de cartón ondulado y de cartón compacto, cajas de cartón ondulado y de cartón compacto, cartón para artes gráficas y cartón especial. Se dedica asimismo a la recuperación de residuos reciclados de papel. En este caso, cualquier persona, empresa o asociación de empresas cuyos intereses puedan verse afectados por la concesión de una ayuda estatal, es decir, especialmente las empresas competidoras del beneficiario de la misma, pueden recurrir la misma. Según la jurisprudencia, en este caso, se trataría de un conjunto indeterminado de destinatarios 4 Pero lo importante a efectos de poder considerarse legitimado para recurrir una ayuda estatal, según expresa la mencionada sentencia, a efectos de poder determinar si se cumple el requisito de que la situación de la empresa competidora en el mercado de que se trate, resulte sustancialmente afectada, no basta simplemente con que un acto pueda influir en las relaciones de competencia existentes en el mercado pertinente y con que la empresa interesada se encuentre en una relación de competencia con el beneficiario de ese acto. Por tanto, ninguna empresa puede limitarse a invocar su condición de competidora de la empresa beneficiaria, sino que además debe demostrar que se encuentra en una situación de hecho que la individualiza de manera análoga a la del destinatario de la decisión. 5 Además, en segundo lugar, otro aspecto limitativo es que suele alegarse que el mercado, o sector económico afectado o en el que puede incidir la ayuda estatal impugnada, es un mercado integrado y que cualquier ayuda de Estado concedida a un productor tiene efectos sobre el conjunto de sus competidores en el Espacio Económico Europeo (EEE). No obstante, el Tribunal de Justicia ha repetido en varias ocasiones, que, cuando esta alegación de la posible empresa competidora y recurrente, pretende destacar que la ayuda otorgada influirá en las relaciones de competencia que existen entre los actores de ese mercado, debe probar de forma clara e indubitada, que la competitividad de la sociedad demandante en concreto, vaya a verse alterada de forma sustancial y de manera distinta que la empresa que ha obtenido la ayuda estatal. Es decir, lo que se pretende que quien denuncie la concesión de una ayuda estatal, pruebe la incidencia que dicha ayuda tiene en el sector económico donde va a incidir, correspondiendo, en este aspecto, la carga de la prueba a la empresa o grupo de empresas que impugnan esa ayuda estatal. En tercer lugar, también suele alegarse que el mercado de productos, posiblemente afectados por la ayuda estatal, se encuentra en una situación de desequilibrio estructural, caracterizado por un exceso de capacidad de producción y que se ha visto obligada a cerrar una parte importante de sus propias instalaciones. No obstante, el cierre de instalaciones puede tener su explicación en decisiones empresariales tomadas por la empresa o empresas competidoras, con independencia de la concesión de una ayuda estatal, como, por ejemplo, para adaptar las instalaciones existentes al progreso técnico o para racionalizar su sistema productivo. Incluso se ha llegado a afirmar, 6 que la empresa competidora que impugna la mencionada ayuda estatal, no ha aportado prueba alguna que demuestre que el cierre de sus instalaciones no responde a que estuvieran anticuadas.

3 En cualquier caso, se añade en la sentencia objeto de comentario, que aun admitiendo que la empresa competidora se haya visto obligada a reducir su capacidad de producción por un desequilibrio estructural entre la oferta y la demanda de productos de cartón ondulado para embalaje, tal circunstancia no obedecería la instalación subvencionada por la ayuda controvertida, ni sería, por sí sola, algo específico que afectara a la demandante de manera distinta que a los demás competidores de la sociedad coadyuvante. 7 Por lo tanto, se requiere que la concesión de una ayuda estatal pueda alterar de manera sustancial la situación en el mercado, de la empresa o grupo de empresas posiblemente afectadas. No es suficiente con la denuncia, ni con la prueba de que un Estado miembro ha concedido una ayuda estatal, sino que se requiere la prueba de la incidencia sustancia de la misma en el sector económico a que se refiera. INTERÉS COMUNITARIO E INCIDENCIA NACIONAL De ahí que cuando se aprecia la compatibilidad de las ayudas de Estado con el mercado común en virtud de la excepción establecida por el artículo 87 CE, apartado 3, letra a), la Comisión 8 debe tener en cuenta el interés comunitario y no puede prescindir de la evaluación de la incidencia de dichas medidas en el mercado o mercados pertinentes del conjunto del Espacio Económico Europeo (EEE). En tal supuesto, la Comisión tiene la obligación no sólo de comprobar que estas medidas puedan contribuir efectivamente al desarrollo económico de las regiones de que se trata, sino también de evaluar el impacto de tales ayudas en los intercambios comerciales entre los Estados miembros y, en particular, de apreciar las repercusiones sectoriales que pueden provocar a escala comunitaria. 9 En estos casos, cuando debe intervenir la Comisión, goza de una amplia facultad de apreciación para aplicar el artículo 87 CE, apartado 3, cuyo ejercicio supone evaluaciones complejas de orden económico y social que deben efectuarse en un contexto comunitario. En este marco, el control judicial que se aplica al ejercicio de dicha facultad de apreciación, se limita a comprobar el cumplimiento de las normas de procedimiento y de motivación, así como a verificar la exactitud material de los hechos alegados y la inexistencia de error de Derecho, de error manifiesto al apreciar los hechos o de desviación de poder. A este respecto, la Comisión tiene también la obligación de ejercer, en lo que atañe a la compatibilidad de una ayuda de Estado concedida en una región en dificultades, la amplia facultad de apreciación de que dispone en virtud del artículo 87 CE, apartado 3, para ponderar si las ventajas que se espera obtener en términos de desarrollo regional, compensan con creces el falseamiento de la competencia y las incidencias del proyecto subvencionado en el comercio entre los Estados miembros. En el caso de la ayuda estatal a la construcción naval, se deberá analizar, en primer lugar, que la región en que se ubica el proyecto subvencionado sea efectivamente una de las que pueden optar a la concesión de ayudas de Estado destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo (artículo 87 CE, apartado 3, letra a). En segundo lugar, el cumplimiento de un límite de intensidad de la ayuda, que depende del grado de desventaja que padezca la región. En tercer y último lugar, el cumplimiento de una serie de requisitos procedimentales, como la presentación de una solicitud de subvención por el beneficiario, antes del inicio de los trabajos en el proyecto, y el compromiso del beneficiario de que mantendrá la instalación subvencionada en funcionamiento durante un período mínimo de cinco años. Sin embargo, el cumplimiento de dichos requisitos no garantiza, que necesariamente, que la concesión que se atenga a ellos vaya a tener un efecto positivo sobre el desarrollo regional. Por lo tanto, la Comisión goza ciertamente de una amplia facultad de apreciación, en lo que atañe a la investigación y el examen de las circunstancias del caso de autos, a efectos de determinar la compatibilidad de una ayuda de Estado con el mercado común, debiendo también tener en cuenta, la importancia del proyecto

4 subvencionado en términos de desarrollo regional, como ocurre con la ayuda estatal que se ha concedido al sector naval. POR ENCIMA DE TODO, RECUPERAR LA AYUDA Qué ocurre cuando la ayuda estatal es declarada incompatible con el mercado común? Según la sentencia del TJCEE de 11 de diciembre de 2012, en este caso, aun cuando se tratase de una empresa en quiebra, ayudas ilegalmente pagadas deben recuperarse de una empresa en quiebra o sometida a un procedimiento concursal, cuyo objeto es proceder a la realización del activo y al pago del pasivo, según reiterada jurisprudencia el hecho de que esa empresa se halle en dificultades o en situación concursal no afecta a la obligación de recuperar las ayuda. 10 Asimismo, también es jurisprudencia reiterada que el restablecimiento de la situación anterior y la eliminación de la distorsión de la competencia resultante de las ayudas ilegalmente pagadas pueden, en principio, lograrse mediante la inclusión en la relación de créditos del crédito relativo a la restitución de las ayudas de que se trate. 11 Pero, en el caso de que las autoridades estatales no pudieran recuperar la totalidad del importe de las ayudas, y su exigencia pudiera producir el cese definitivo de su actividad, 12 se debería valorar la conveniencia de imponer otra medida sustitutoria de la recuperación económica de la ayuda concedida. Pero esta medida, tan excepcional, no puede ni debe impedir la recuperación de las ayudas declaradas incompatibles con el mercado común, pues con ello se pretende también eliminar la distorsión de la competencia causada por la ventaja competitiva de la que el beneficiario de esas ayudas ha disfrutado en el mercado respecto a sus competidores y restablecer así la situación anterior al pago de esas ayudas. 13 En consecuencia, según la sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de diciembre de 2012 (288/2011), la cuestión de si una ayuda es una ayuda de Estado en el sentido del Tratado debe resolverse sobre la base de elementos objetivos que se aprecian en la fecha en la que la Comisión adopta su decisión 14 y que, por otra parte, si bien la Comisión está vinculada por las Directrices y las comunicaciones que adopta en materia de ayudas de Estado, únicamente lo está en la medida en que tales textos, no se aparten de una correcta aplicación de las normas del Tratado CE, puesto que dichos textos no pueden interpretarse en un sentido que reduzca el alcance de los artículos 87 CE y 88 CE o que sea contrario a sus objetivos. 15 Ahora bien, el sector económico de construcción naval, es obvio que ha experimentado cambios, relativos, en particular, a su organización y a su situación económica y competitiva procedentes de astilleros asiáticos. Por otra parte, también se debe reconocer, que las empresas españolas de construcción naval, ejercen en principio una actividad económica en el sentido del artículo 87, apartado 1, del Tratado CE, a la que se aplican las normas sobre ayudas estatales, criterio que ha sido confirmado por una abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que en otra ocasión, mantuvo la legalidad de una ayuda estatal a la empresa constructora de un aeropuerto, al destacar la importancia de la actividad económica que representaba el sector aeronáutico. Ello justifica suficientemente la concesión de la ayuda estatal, siempre que se hubiesen observado, en el procedimiento de concesión, la legislación comunitaria aplicable. N O T A S 1 Sentencias de 24 de octubre de 2002, apartado 75, así como la sentencia de fecha 26 de marzo de 2009, apartado Sentencia del TJCEE de 29 de junio de 1999: A este respecto, debe recordarse que el artículo 92, apartado 1 del Tratado CE declara «incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones». 3 Sentencia del TJCEE de 29 de marzo 2007, en la que se condenó a España, porque, conforme a una jurisprudencia

5 reiterada, en caso de ayuda ilegal declarada incompatible con el mercado común, es preciso restablecer la competencia efectiva (considerando 218 de la Decisión impugnada). Para ello, la ventaja de la que realmente ha disfrutado el beneficiario ha de eliminarse íntegramente. En este caso se trataba de una medida consistente en un régimen fiscal privilegiado, que fue considerado una ayuda existente, pues no cabía la menor duda que dicho régimen fiscal constituyó una ayuda y, por tanto, que confirió, efectivamente, una ventaja en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1. 4 Sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de mayo de 2011, apartado 63 y sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de noviembre de 1984, apartado 16). 5 Sentencias del TJCEE de 22 de noviembre de 2007, apartados 32 y 33, y de 22 de diciembre de 2008 apartados 47 y Sentencia TJCEE de 10 de julio de 2012 (304/2008). 7 Sentencia del TJCEE de 18 de noviembre de 2009, apartados 59 y La Comisión es el órgano comunitario encargado de vigilar el exacto cumplimiento de las disposiciones normativas comunitarias, por parte de los Estados miembros. 9 Sentencia del TJCEE de 19 de septiembre de 2002, apartado En el mismo sentido, sentencia del TJCEE 6 de diciembre de Sentencias del TJCEE de 15 de enero de 1986, apartado 14; de 21 de marzo de 1990, apartados 60 a 62; de 29 de abril de 2004, apartado 85, y de 14 de abril de 2011, apartado Sentencia del TJCEE de 13 de octubre de 2011, apartado Sentencia del TJCEE de 4 de abril de 1995, apartado Sentencias del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 2006, apartado 137, y de 1 de julio de 2008, apartado Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2008, apartado 65.

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