La prueba pericial contable y económica en el proceso judicial español (I)

Transcripción

1 Recomendación Técnica Nº 4 La prueba pericial contable y económica en el proceso judicial español (I) La prueba pericial contable y económica en el proceso judicial español (II). Casos específicos: Daños y perjuicios. Ámbito tributario Mayo 2013 Consejo General REFOR economistas forenses

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3 Recomendación Técnica Nº 4 La prueba pericial contable y económica en el proceso judicial español (I) La prueba pericial contable y económica en el proceso judicial español (II). Casos específicos: Daños y perjuicios. Ámbito tributario Mayo 2013 Consejo General REFOR economistas forenses

4 CONSEJO GENERAL DE ECONOMISTAS Presidente Valentín Pich Rosell CONSEJO DIRECTIVO REFOR-CGE Presidente Leopoldo Pons Albentosa Consejeros Juan Antonio García González (Vicepresidente) Ignacio Álvarez Rello Ramiro Arberas Eguiluz Joaquín Arbona Prini Diego Comendador Alonso Xavier Domènech Ortí Adolfo Núñez Astray Ángel Pascual Rubín Jaime Querol Sanjuán Juan Carlos Robles Díaz

5 PRÓLOGO Este número cuatro de la serie Recomendaciones Técnicas del Refor, aborda de manera pormenorizada, como su título indica, la práctica del perito economista dentro del sistema judicial español. Una rama de actividad en la que el economista tiene contornos muy definidos de los mecanismos que sostienen su desarrollo. Por ello, el presente manual se ha dividido en dos partes; una, la correspondiente al recorrido procesal de la prueba pericial económica y otra, las connotaciones sustanciales para la elaboración de la misma en términos principalmente económicos. La creciente intensidad de los litigios de materia económica ha puesto de manifiesto la importancia del perito económico como garante de los elementos fácticos que ayudan a los que han de administrar justicia en la resolución satisfactoria de las controversias jurídicas en esta jurisdicción procesal específica, pero también en aquellas otras en las que las connotaciones económicas tienen una implicación tangencial. No en vano el Consejo General del Poder Judicial cataloga la prueba pericial económica como uno de los medios de prueba de mayor complejidad técnica y de mayor incidencia en el campo de la litigiosidad económica. Por esto, el Consejo General de Economistas a través del Refor ofrece La Prueba pericial contable y económica en el proceso judicial español y La prueba pericial contable y económica: casos específicos, con la que el lector tiene ante sí un producto útil e imprescindible para la elaboración y consulta sobre el dictamen pericial económico, un producto no solo para economistas sino para cualquier profesional que se aproxime a los ámbitos que aquí se exponen. Este manual, elaborado por el economista-perito económico, José Carlos Balagué Domènech, profesional de dilatada experiencia y autor de numerosos libros y ponencias sobre el tema, cuenta además con las aportaciones y las observaciones de los profesionales que componen el equipo directivo y técnico del Registro. Con esta nueva publicación se evidencia una vez más la certera trayectoria del consejo directivo y equipo técnico del Refor, bajo dirección de su presidente Leopoldo Pons Albentosa, a los que hay que agradecer su dedicación y experiencia al servicio de la profesión y el profesional. La presente publicación queda enmarcada en la línea de publicaciones propias del Consejo General de Economistas, resultado y consecuencia del objetivo último de esta institución cual es construir un marco de ejercicio profesional especializado y técnicamente eficaz en todas sus ramificaciones. En el caso concreto que nos ocupa, propiciar ese carácter técnico y eficaz del economista para su mejor intervención en la administración de justicia entre otras. Lo que sin duda haya de redundar en beneficio de la sociedad civil en su totalidad. Valentín Pich Rosell Presidente Consejo General de Economistas 3

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7 LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y ECONÓMICA EN EL PROCESO JUDICIAL ESPAÑOL (I) INDICE Nota ACTUACIONES DEL ECONOMISTA EN FUNCIONES DE PERITO Y EX- PERTO JUDICIAL EN EL ÁMBITO PROCESAL ESPAÑOL ORDENAMIENTO JURÍDICO-PROCESAL BÁSICO LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LAS JURIS- DICCIONES CIVIL, PENAL, CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LA- BORAL Concepto jurídico de prueba Prueba pericial contable y prueba pericial económica. Elementos diferenciales Excepción de aplicación de una norma técnica LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDIC- CIÓN CIVIL. ACTUACIONES DEL PERITO Diligencias preliminares Prueba anticipada Dictámenes periciales para su aportación con la demanda o su contestación e imposibilidad de su aportación Procesos declarativos ordinarios Juicio ordinario Proposición de prueba pericial contable y/o económica y solicitud de designación judicial de perito Admisión o inadmisión de la prueba y de la solicitud de designación de perito por el órgano jurisdiccional Designación judicial de perito a solicitud de parte Condiciones del perito Nombramiento y notificación del perito designado Aceptación por el perito Obligación de abstención de actuar Causas de la abstención

8 4.14. Incompatibilidades exclusivas de los peritos auditores de cuentas Recusación del perito Causas de la recusación Responsabilidad penal del perito Protección del perito Práctica de la prueba pericial contable y/o económica Emisión del dictamen Tacha Causas de la tacha Contradicción y valoración de la tacha Audiencia previa al juicio Juicio ordinario Intervención del perito en el juicio oral Diligencias finales Juicio verbal La prueba pericial contable y/o económica en el juicio verbal Resumen. Actuaciones del perito en los procesos declarativos Otras actuaciones del perito en el procedimiento Reconocimiento judicial Acción ejecutiva Procedimiento de apremio Rendición de cuentas por el acreedor en administración de bienes embargados Evaluación de daños y perjuicios en el procedimiento de ejecución forzosa Otras actuaciones del perito previstas en la LEC Segunda instancia Procesos civiles internacionales Actuaciones especificas en la jurisdicción civil LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDIC- CIÓN PENAL. ACTUACIONES DEL PERITO La prueba pericial contable y/o económica en los procesos penales Fase sumarial Nombramiento y notificación de los peritos designados Incompatibilidades Juramento o promesa del cargo Recusación de los peritos

9 5.7. Responsabilidad penal del perito Protección especial del perito en causas criminales Concreción del objeto y alcance de la prueba Práctica de la prueba Emisión del Informe Intervención de los peritos en el juicio oral Nombramiento y práctica de prueba en la fase del juicio oral Recusación de los peritos en la fase de juicio oral Responsabilidad especial de los peritos en la fase del juicio oral Actuación de los peritos en el juicio oral Actuaciones específicas en la jurisdicción penal Aplicaciones del procedimiento según su forma y según las áreas de realización Procedimientos de prueba según la forma de comisión de los delitos Procedimientos de prueba según las áreas de realización de los delitos LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDIC- CIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. ACTUACIONES DEL PERITO Primera o única instancia Fase probatoria Procedimiento abreviado LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDIC- CIÓN LABORAL. ACTUACIÓN DEL PERITO Actos preparatorios del juicio La prueba pericial contable y/o económica en el juicio Intervención del perito en el juicio Diligencias finales en el procedimiento laboral HONORARIOS METODOLOGÍA Aspectos de fondo Aspectos de forma: dictamen e informe periciales Reglas de redacción de dictámenes e informes Modelos de dictámenes e informes

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11 LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y ECONÓMICA EN EL PROCESO JUDICIAL ESPAÑOL (II). CASOS ESPECIFICOS: DAÑOS Y PERJUICIOS. ÁMBITO TRIBUTARIO INDICE 1. INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS Concepto Premisas para el reconocimiento de daños Marco normativo básico Tipología Daño emergente Procedimiento de determinación, evaluación y valoración del daño emergente Lucro cesante Interpretación de la jurisprudencia Metodología para la determinación, evaluación, valoración y cuantificación del lucro cesante Algoritmo de cálculo. Modelo Exposición teórica del Modelo Procedimiento de cálculo Ponderación Cálculo del valor actual Defensa y refutaciones de la metodología en la que se basa el Modelo Daño moral Actuaciones del perito en la determinación, evaluación valoración y cuantificación del daño emergente y del lucro cesante APÉNDICE MATEMÁTICO Casos prácticos sobre determinación, evaluación, valoración y cuantificación del lucro cesante APLICACIONES DEL MODELO EN LA CASUISTICA EN QUE SE PRO- DUCEN LOS SUCESOS ORIGINARIOS DE INDEMNIZACIONES POR DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE Siniestros Propiedad industrial. Infracción de patentes Concepto

12 Patentes de invención Derecho de patente Duración Efectos de la patente Límites Obligaciones del titular de la patente Invenciones laborales Caducidad Protección de los derechos Clases de responsabilidad Prescripción de las acciones Daños y perjuicios dentro del marco del derecho de patentes Indemnización por violación del derecho de patente Determinación, evaluación, valoración y cuantificación del daño emergente y lucro cesante por violación del derecho de patente Daño moral Casuística controvertida Medidas cautelares Competencia desleal. Prácticas restrictivas de la competencia Concepto Competencia desleal Ámbito objetivo Ámbito subjetivo Actos de competencia desleal Acciones a ejercitar contra los actos de competencia desleal y la publicidad ilicita Legitimación activa Legitimación pasiva Prescripción de las acciones Indemnización por daño emergente y lucro cesante Contratos de agencia Indemnización por clientela Indemnización por daños y perjuicios Inexistencia del derecho a la indemnización Prescripción del derecho a la indemnización

13 2.5. Contratos de distribución Ausencia de regulación legal Indemnización por daños y perjuicios en los contratos de distribución Actuaciones específicas del perito en el ámbito de las indemnizaciones por daños y perjuicios. Dictamen e informe ÁMBITO TRIBUTARIO Tasación pericial contradictoria Conflictos con la administración tributaria. Infracciones Actuaciones del perito en el ámbito tributario

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15 ABREVIATURAS UTILIZADAS Legislación CP. LOPJ. LEC LECr LJCA. LRJS Linoj LOptp LAJG. RAJG LAC. RAC Código penal Ley. orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento civil Ley 14 de setiembre 1882 de enjuiciamiento criminal Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial Ley orgánica de protección a testigos y peritos Ley de asistencia jurídica gratuita 1/1996, de 10 de enero RD 996/2003, de 25 de julio. Reglamento de asistencia jurídica gratuita Ley 1/2011, de 1 de julio, de auditoría de cuentas RD 1517/2011, de 31 de octubre. Reglamento de auditoría de cuentas Otras abreviaturas utilizadas. art., arts. Artículo, artículos parr. párrafo cit. Citado DA Disposición adicional DF Disposición final S Sentencia TS. Tribunal Supremo AP. Audiencia provincial TSJ Tribunal Superior de Justicia N.t.a. Norma técnica de auditoría (BOICAC nº 4, de 1/1991) BOICAC Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas 13

16 Nacional General CC CP LC LGT RGAP Código Civil LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal) Ley 58/2003, de 17/12, General Tributaria RD 1065/2007 Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria Propiedad industrial. Patentes LP RLP LM RLM Ley 11/1986, de 20 de marzo, de patentes RD 10 de octubre 1986 por el aprueba el Reglamento de la L. 11/1986, de 20 de marzo, de patentes Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas RD 10 de octubre 1986 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 17/2001. Competencia desleal. Prácticas restrictivas de la competencia LCD LCDP LGP LCCECA LDC LGDCU Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal. Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad. Ley 34/1988, de 11 de noviembre General de Publicidad Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia Ley 15/2007 de defensa de la competencia Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios Contrato de Agencia LCA Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia Contrato de distribución LES Ley 2/2011, de Economía sostenible 14

17 Tributación LGT Ley General Tributaria Otras abreviaturas empleadas UE Unión Europea CE Comunidad Europea CEE Comunidad Económica Europea L Ley. LO Ley Orgánica R.D. Real Decreto O Orden STS Sentencia del Tribunal Supremo 15

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19 NOTA DEL AUTOR REFERENTE A LA PRIMERA PARTE DEL DOCUMENTO Cada uno de los puntos en los que se ha sintetizado la normativa, para su mejor seguimiento, van en párrafos numerados. Al final de los párrafos se ha incluido el o los artículos de las distintas leyes a los que el párrafo corresponde. La LEC denomina dictamen al documento que emite el perito. La LECr. lo denomina informe. En la Recomendación se ha respetado la denominación dada por cada una de las dos leyes procesales, de modo que cuando se hace referencia al dictamen se entiende corresponde a la LEC, y, por su carácter supletorio, a la LJCA y la LRJS, y cuando al informe a la LECr. NOTA DEL AUTOR REFERENTE A LA SEGUNDA PARTE DEL DOCUMENTO Esta segunda parte de la Recomendación Técnica nº 4. La prueba pericial contable y económica en el proceso judicial español (II). Casos específicos: daños y perjuicios. Ámbito tributario, refiere las aplicaciones prácticas sobre el contenido expuesto en la primera parte de esta publicación, en los casos de indemnizaciones por daños y perjuicios: daño emergente y lucro cesante, los dos componentes básicos de toda indemnización, en siniestros, competencia desleal, prácticas restrictivas de la competencia, contratos de agencia y distribución, y cómo deben calculares, y en el ámbito tributario: la tasación pericial contradictoria y los conflictos con la Administración tributaria. Dada la complejidad de la normativa legal, la extensión de los contenidos de las aludidas leyes y que el objeto del documento no permiten extenderse, ni por otra parte, es necesario hacerlo, siguiendo idéntico criterio que en la parte (I) de esta Recomendación Técnica, considerando que los conocimientos mínimos básicos de la normativa legal en la materia por parte del economista perito es esencial, se ha optado por una síntesis a modo de resumen de la normativa legal de imprescindible conocimiento para el economista en el ejercicio de funciones de perito judicial ante los tribunales de justicia y extrajudicial de asesoramiento y colaboración en materia de indemnizaciones con los letrados. Así, al igual que en la primera parte La prueba pericial contable y económica en el proceso judicial español (I), en éste, los textos legales a los que se hace referencia en los epígrafes y subepígrafes han sido sintetizados en razón de la importancia que tienen en el contexto del documento. Detrás del texto de cada epígrafe y subepígrafe consta la abreviatura de la ley u otra norma jurídica y el número del artículo a que corresponde. Se recomienda la lectura conjunta con los correspondientes textos legales que se citan, y para ello disponer de una base de datos fiable. En el apartado Metodología para la determinación, evaluación y cuantificación del lucro cesante se hace una exposición detallada aunque sin el desarrollo matemático, lo que se hace al final del apartado como un Apéndice matemático en el que se reproduce el algoritmo matemático completo y dos casos prácticos. 17

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21 Recomendación Técnica Nº 4 La prueba pericial contable y económica en el proceso judicial español (I) Mayo 2013 Edita: Consejo General de Economistas Registro de Economistas Forenses Consejo General REFOR economistas forenses

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23 1. ACTUACIONES DEL ECONOMISTA EN FUNCIONES DE PERITO Y EXPERTO JUDICIAL EN EL ÁMBITO PROCESAL ESPAÑOL 1. El Estatuto conjunto de los economistas y titulares mercantiles (RD 871/1977, de 26 de abril, arts.(6 y 9) contempla la actuación de unos y otros como auxiliares de la Administración de Justicia en cuestiones económicas, financieras, administrativas y contables, de lo que se deriva que las cuestiones judiciales relativas a esas materias están exclusivamente reservadas a los economistas y a los titulares mercantiles. 2. La posición del economista en el contexto de la presente Recomendación es en funciones de perito judicial. Para abreviar se hace constar el perito o sólo el perito. 3. La intervención de los economistas en la Administración de Justicia en funciones de perito es compartida con los titulados mercantiles. Unos y otros componen el colectivo de censores jurados de cuentas y ambos también, sean o no censores, componen junto con otros profesionales, el de los auditores de cuentas. Estos colectivos son los únicos profesionales legalmente autorizados para actuar en los tribunales de justicia en funciones de peritos judiciales en materia contable y económica. El carácter con el que actúan viene dispuesto en la designación de parte o por el nombramiento que hace el órgano jurisdiccional. 4. Cuando la actuación para la que se requiere al economista es una actuación definida como auditoría de cuentas en la LAC y el RAC el economista ha de ser, además, auditor de cuentas; en otro caso ha de abstenerse de actuar. 5. Las actuaciones del perito en el ámbito judicial español son las que vienen reguladas por las leyes de procedimiento de las distintas jurisdicciones; las actuaciones como auditor por la LAC y el RAC. A esta clase de actuaciones corresponden las previstas por el artículo 40 del CCom. el cual prevé la práctica de auditoría de cuentas por mandato judicial en la jurisdicción contenciosa, tanto en la ordinaria como en la especial y en la voluntaria (sucesiones; subastas voluntarias judiciales; actos de jurisdicción voluntaria en negocios de comercio; etc.), es decir, siempre que existan intereses legítimos que obliguen a un conocimiento profundo de los hechos con contenido y trascendencia jurídico-económica, sólo determinables mediante las prácticas de auditoría. 6. Dentro del Derecho positivo vigente, caben diferenciarse los siguientes supuestos en los que el perito puede ser llamado a actuar: A instancia de parte. Por las partes interesadas en el pleito. De oficio. Por el propio órgano jurisdiccional, juez o tribunal, que entiende del litigio, con independencia de la voluntad de las partes. En las causas penales, además: Por el Ministerio Fiscal, como parte acusadora. 7. La intervención el economista auditor en el ámbito de las jurisdicciones civil, penal, contencioso-administrativa y laboral: Cuando el juez, las partes o, en la jurisdicción penal, el fiscal, en su propuesta de prueba soliciten que el perito se pronuncie sobre... si la contabilidad... o... las cuentas anuales... de la empresa...refleja fielmente la situación financiera y patrimonial... o... la imagen fiel... o frases de análoga naturaleza, el alcance de la prueba pericial contable requiere la práctica de auditoría de cuentas, lo que requiere que el perito sea auditor. 21

24 2. ORDENAMIENTO PROCESAL BÁSICO La prueba de peritos y todo lo con ella relacionado se halla regulada en el Derecho positivo español en los siguientes textos legales: Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil. Ley de 17 de septiembre de 1882, de Enjuiciamiento Criminal. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Varios de los artículos de las tres leyes han sido modificados por la Ley 13/2009 de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita. Carácter supletorio de la LEC: La LEC es de aplicación con carácter supletorio en los procedimientos penales, contenciosoadministrativos, laborales y militares (LEC art. 4). Las disposiciones específicas sobre la prueba en general, la prueba pericial contable y económica en particular, constantes en las leyes reguladoras de las referidas jurisdicciones, prevalecerán sobre las de la LEC. En todos los demás casos serán de aplicación las disposiciones de la LEC que no se opongan a aquellas. 22

25 3. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LAS JURISDICCIO- NES CIVIL, PENAL, CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LABORAL 3.1. Concepto jurídico de prueba: 1. Se entiende por prueba la acción y efecto de probar. Razón, instrumento, argumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de los hechos. 2. La doctrina jurídica identifica por prueba el medio para probar. 3. Se identifica también por prueba a la fase esencial del proceso. El juez habrá de formar su convicción sobre la veracidad o falsedad de los hechos aducidos por las partes en base al resultado de la prueba objetiva. 4. La prueba pericial, en general, la contable y/o económica, en particular, es de todas las pruebas la de mayor relevancia en el pleito y así lo tienen reconocido magistrados y jueces y la propia doctrina jurídica. 5. En resumen, prueba es la actividad dirigida a convencer al juzgador de la verdad o falsedad de los hechos alegados en el proceso Prueba pericial contable y prueba pericial económica: Elementos diferenciales Conviene hacer la distinción entre prueba pericial contable y prueba pericial económica. La prueba pericial contable se basa exclusivamente en cuestiones de índole contable, y en base a ellas, los procedimientos de prueba son sobre contabilidades, cuentas y estados financieros que de ellas se deriva. La prueba pericial económica es mucho más compleja ya que se aparta de lo meramente contable y alcanza a cuestiones de derecho económico y/o de microeconomía cuales contratación, mercados, situación empresarial, valoraciones de empresas, etc., o incluso, en determinados casos, de macroeconomía, las cuales no entran dentro de los condicionamientos de la prueba pericial contable. Aun cuando con carácter generalizador, la prueba pericial económica suele hacerse extensiva, considerándose subsumida en la prueba pericial contable, en la presente Recomendación prevalece la distinción entre la una y la otra Excepción de aplicación de una norma técnica Las normas de auditoría obligan a circularizar las cuentas deudoras (clien tes y otros deudores) y acreedoras (pro vee do res y otros acreedores) de la entidad a auditar. En la imposibilidad por parte del administrador o administradores de la sociedad a auditar de dirigir el escrito de solicitud de saldos a los deudores y acreedores, deberá ser el perito auditor quien, excepcionalmente, envíe, previa, en todo caso, autorización del juez, en los casos penales, concretamente, por cuanto el auditor desconoce si el juez ha dispuesto el secreto del sumario. El perito auditor, en el escrito de solicitud de autorización de circularización al juez, deberá solicitar también testimonio de la designación y de la aceptación para unirlo a la carta a dirigir a los deudores y acreedores de la entidad a auditar. Sin la autorización el perito auditor deberá abstenerse de realizar la circularización. En este caso, la imposibilidad de circularizar deberá hacerse constar como una salvedad por limitación al alcance en el informe de auditoría. Cualesquiera otras imposibilidades de aplicar una o más normas técnicas deben hacerse constar como salvedades en el informe, el número e importancia de las cuales decidirán sobre la clase de informe a emitir (favorable, con salvedades, desfavorable o con opinión denegada, RAC art. 6.2). 23

26 4. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDICCIÓN CIVIL. ACTUACIONES DEL PERITO Diligencias preliminares 1. Las diligencias preliminares son medidas judiciales previas a la iniciación de un proceso civil, de adopción opcional. (LEC arts. 256 a 263, modificados por la L.19/2009, de 23 de noviembre, y Linoj, art y ). 2. El solicitante de las diligencias preliminares podrá acudir a la Oficina judicial del juzgado con un experto que le asesore (LEC art , modificado por la Linoj, art ). 3. Cuando en las diligencias previas, determinadas documentaciones deban ser objeto de examen y sean a las que se refiere el art , párr. 4.º y 5.º (títulos valores, documentos contables y cuentas o contabilidades, entre otros), el solicitante de las diligencias podrá acudir con un economista para que le asesore Prueba anticipada 1. La LEC prevé la práctica de prueba anticipada (LEC arts. 293 a 298 (modificados por la L.19/2009, de 23 de noviembre, y Linoj, art ). La prueba anticipada podrá realizarse previamente a la iniciación de cualquier proceso, a petición de quien pretenda incoarlo o cualquiera de las partes durante el curso del mismo, cuando exista el temor fundado de que por parte de personas o del estado de las cosas de que la prueba no haya de poder realizarse posteriormente, en el momento procesal correspondiente (LEC art.293.1). 2. El perito practicará la prueba pericial contable y/o económica anticipada cuando se den las circunstancias previstas por la LEC Dictámenes periciales para su aportación con la demanda o su contestación e imposibilidad de aportación 1. El abogado a quien convenga disponer de dictamen de un perito, para aportarlo con el escrito de demanda o de contestación, deberá concretar al perito exactamente el contenido y alcance del dictamen. Deberá formular el encargo al perito con antelación suficiente para que pueda cumplimentar el encargo. 2. El perito, en conocimiento del trabajo a realizar formulado por el abogado de parte, preparará una carta de encargo en la que se especificará el alcance de la actuación a realizar. La carta de encargo, deberá contemplar el alcance del trabajo a realizar y los honorarios, y deberá ser firmada por el demandante o demandado o por el abogado que haya de llevar el procedimiento si estuviera expresamente autorizado. 3. Acordados los honorarios y en disposición de la carta de encargo, el perito practicará la pericia solicitada y emitirá su dictamen. 4. Aportados por las partes los dictámenes de peritos, decidirán si les conviene que los peritos economistas firmantes de los dictámenes comparezcan en el juicio ordinario (LEC arts , 431 y siguientes) o, en su caso, en la vista del juicio verbal (LEC arts. 437 y siguientes), ex- 24

27 presando si les conviene que aclaren y/o amplíen cuestiones de que trate el dictamen, o responder a preguntas y objeciones que les formulen, o a las propuestas de rectificación o de cualquier otra forma intervengan directamente en el pleito, a fin de poder formular aclaraciones en relación con el objeto del pleito, en orden a la correcta valoración del dictamen emitido (LEC art ). Imposibilidad de aportar el o los dictámenes periciales con el escrito de demanda o de contestación: 5. Cuando las partes tengan intención de aportar con el escrito de demanda o su contestación dictamen o dictámenes de perito, pero, circunstancialmente, no les fuera posible hacerlo en el momento de la presentación de una u otra, están obligados a justificar cumplidamente en sus respectivos escritos los motivos de la imposibilidad de aportarlos, y deberán indicar los dictámenes de que intenten valerse, difiriendo su aportación para un momento posterior, una vez dispongan de ellos, en todo caso 5 días antes al inicio de la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal (LEC art , modificado por la Linoj, art ), momento en que se dará traslado de los mismos a la parte contraria. 6. Cuando el encargo del dictamen al perito haya sido formulado con tiempo insuficiente para realizar la prueba pericial y emitir su dictamen, el abogado tendrá que recurrir a la solución alternativa de manifestar en el escrito de interposición de la demanda o de contestación la intención de posponer la aportación del dictamen y aportarlo cuando disponga de él con la antelación de 5 días a la audiencia o a la vista. Preclusión 1 de la presentación de dictámenes de peritos: 7. Las partes actora y demandada que no hubiesen aportado el o los dictámenes de peritos con sus escritos de demanda o de contestación, o no hubieran puesto de manifiesto la intención de aportarlos iniciado el proceso, o, en su caso, antes de la audiencia previa al juicio, por no disponer de ellos, no podrán ya aportarlos posteriormente (LEC art. 269). 8. No serán admitidos dictámenes de peritos aportados por las partes después del juicio o de la vista, excepto en los casos previstos en el art. 435 en diligencias finales previas a la emisión de sentencia, en los juicios ordinarios (LEC art ). En los casos de aportación de dictámenes con posterioridad a los distintos momentos procesales en los que la LEC autoriza a hacerlo, serán devueltos de oficio o a instancia de parte. Contra la resolución de su inadmisión no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la petición de su aportación en segunda instancia (LEC art. 272). Excepción: 9. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior las sentencias y resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso Podrán presentarse incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado a las partes para que en el plazo de 5 días, aleguen 1. Preclusión. Principio de Derecho procesal por el que los actos procesales han de realizarse en los momentos o fases taxativamente señalados por la ley (Dic cio na rio Trivium de Derecho y Economía, Editorial Trivium, S.A.). 25

28 lo que estimen conveniente, en cuyo caso se suspenderá al plazo para dictar sentencia. El órgano jurisdiccional resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia. (LEC art , modificado por la Linoj, art ) Procesos declarativos 1. Son juicios declarativos en los que se deciden litigios entre partes que no tengan señalada tramitación especial (LEC art ). La normativa concerniente a la prueba ha sido incluida en la LEC en las disposiciones comunes a los procesos declarativos, en el libro II, título I, capítulos V y VI; dentro de ellas, la prueba de peritos, concretamente, en la Sección 5.ª del último de los citados capítulos. En ellos constan los procedimientos y medios de prueba a utilizar en los juicios ordinario y verbal, así como en los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores (libro IV, título 1.º) (LEC art ). 2. La LEC prevé el empleo de la prueba de peritos cuando son necesarios conocimientos científicos, artísticos o prácticos para conocer o apreciar hechos de influencia en el pleito. (LEC art. 335). 3. La LEC observa el grado de conocimientos y titularidad que debe poseer el perito (LEC art. 335). 4. El perito judicial en pruebas contable y/o económica es el experto con conocimientos especializados en materia contable y sobre economía llamado en el proceso para aportar sus conocimientos en la práctica de la prueba pericial en tales materias. El perito es pues el experto designado por el órgano jurisdiccional para practicar la prueba que le permitan una correcta apreciación de los hechos. Clases de procesos declarativos: 5. Hay dos clases de procesos declarativos (LEC art ): Juicio ordinario. Juicio verbal Juicio ordinario La LEC dispone los litigios que se deciden en juicio ordinario, cualquiera que sea la cuantía (LEC art , modificado por la Linoj, art ). 1. Estructura del juicio ordinario: Esquema Fase de alegaciones Demanda interpuesta por la demandante (LEC art. 399) Identificación del actor y demandado (remisión al art. 155 LEC) Exposición de los hechos Ordenación en la exposición necesaria Aportación de documentos y medios Aportación de dictámenes periciales e informes de expertos Valoración de los hechos opcional 26

29 Fundamentos de Derecho Alegaciones sobre capacidad de las partes Representación de las partes o procurador Jurisdicción Competencia Clase de juicio Petición. Pretensiones Claridad necesaria Ordenación de las peticiones principales Ordenación de las peticiones subsidiarias Postulación Identificación abogado y procurador Posibilidad de ampliación de la demanda op cio nal antes de la contestación Admisión de la demanda con la que se inicia la litispendencia 2 (LEC art. 404) Emplazamiento demandado. Plazo 20 días Excepción Inadmisión de la demanda (LEC art. 403) Contestación a la demanda por la demandada. Plazo 20 días. (LEC art Remisión art. 399) Allanamiento total o parcial opcional-(lec art. 21) Oposición a la acumulación de acciones por la demandada (LEC art Remisión art. 71) Negación de los hechos (silencio puede suponer admisión tácita) Alegación excepciones procesales Reconvención opcional (LEC art Remisión art. 399) Admisión por órgano jurisdiccional Sujeta a determinados requisitos Traslado a la parte actora reconvenida. Plazo 20 días (LEC art. 407) Traslado a terceros litisconsortes (LEC art. 407) Aducción de excepción por compensación y nulidad de negocio jurídico (LEC art. 408) Fase de comparecencia Audiencia previa al juicio (LEC art. 414) Convocatoria: 3 días después de la Fase de alegaciones Objeto: Intento de acuerdo o transacción Desistimiento del proceso. Solicitud de homologación de acuerdos Examen de cuestiones procesales (LEC art y 416) Falta de capacidad de los litigantes o representantes Cosa juzgada o litispendencia Falta de litisconsorcio 3 Inadecuación del procedimiento 2. Litispendencia. Situación jurídico-procesal de pendencia en un proceso y conjunto de efectos jurídicos que se producen una vez establecida. Supone la imposibilidad legal de tramitar otro procedimiento entre los mismos sujetos y con el mismo objeto del que está pendiente (Dic cio na rio Trivium de Derecho y Economía, Editorial Trivium, S.A.). 3. Litisconsorcio. Pluralidad de litigantes. 27

30 Defecto legal en el escrito de demanda y/o la reconvención Exclusión: Cuestiones relativas a jurisdicción y competencia Admisión acumulación de acciones (LEC art. 419) Alegaciones complementarias opcional (LEC art. 426) Determinación del objeto del proceso y hechos (LEC art. 428) Proposición y admisión de la prueba (LEC art. 429) Pronunciamiento sobre medios de prueba aportados hasta la audiencia previa Celebración. Plazo 20 días desde la convocatoria (LEC art. 414) Postulación Asistencia de abogado y procurador obligatorias Auto se sobreseimiento (LEC art ) Falta de asistencia de las partes Falta de asistencia del demandante (asistencia sólo del demandado) Excepción Pretensión de continuación por parte del demandado Falta de asistencia del abogado del actor Excepción Pretensión de continuación por parte del demandado Fase del juicio Objeto (LEC art. 431) Práctica de la prueba admitida en la FASE DE AUDIENCIA Desarrollo (LEC art. 433) Práctica de la prueba Formulación oral de conclusiones sobre hechos controvertidos Diligencias finales. Fase previa a la sentencia (LEC art. 431) Plazo 20 días para la práctica (LEC art. 436) Auto A instancia de parte De oficio Escrito resumen de las partes. Plazo 5 días (LEC art. 436) Fase decisoria Sentencia No hay diligencias finales. Plazo: 20 días desde finalización del juicio (LEC art. 434) Hay diligencias finales. Plazo: 20 días desde escrito resumen de las partes (LEC art. 436) Recursos Apelación (Varios de los artículos aludidos en el ESQUEMA anterior han sido modificados por el art. 15 de la Linoj). 2. Actuación del perito en el juicio ordinario: Las partes podrán aportar al proceso los dictámenes periciales que consideren convenientes sobre hechos o circunstancias relevantes en el asunto objeto del pleito o para adquirir certeza sobre los mismos (LEC arts.265.1, 4º, 335.1, 336). 28

31 Cuando demandante o demandado sean titulares del derecho de asistencia jurídica gratuita, no procederá la aportación del dictamen o dictámenes de peritos con el escrito de demanda o de contestación a la misma sino que bastará con indicarlo en sus respectivos escritos, en cuyo caso, de conformidad con lo dispuesto en la Lajg, se procederá a la designación de perito por el órgano jurisdiccional, (LEC art , modificado por la Linoj, art ). 3. La introducción del perito en el proceso por designación judicial tiene las siguientes fases: Proposición de prueba contable y/o económica, y solicitud de designación judicial de perito. Admisión de la prueba y designación de perito por el órgano jurisdiccional. Nombramiento del perito designado y notificación Proposición de prueba pericial contable y/o económica y solicitud de designación judicial de perito 1. Las partes actora y demandada no titulares del derecho de asistencia jurídica gratuita, cuando consideren necesaria la práctica de prueba pericial contable y/o económica, solicitarán en sus escritos de interposición de demanda o de contestación la designación judicial de perito para la práctica de la prueba pericial contable y/o económica que propongan (LEC art y 2, modificados por la Linoj, art ). 2. Las partes no podrán solicitar con posterioridad a la demanda o a la contestación (preclusión) la designación judicial de perito para la práctica de prueba pericial, salvo en los casos de alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda (LEC art , modificado por la Linoj, art ) Admisión o inadmisión de la prueba y de la solicitud de designación de perito por el órgano jurisdiccional 1. El juez admitirá la solicitud si la considera pertinente y útil el dictamen. En otro caso no la admitirá (LEC art , modificados por la Linoj, art ). Admisión: 2. Si el juez considera la prueba pertinente y útil el dictamen, acordará la admisión de prueba y la designación de perito (LEC art , modificados por la Linoj, art ). 3. En los juicios ordinarios el plazo para la designación judicial de perito es de 5 días desde el de presentación del escrito de contestación a la demanda por la demandada, cualquiera que sea la parte que haya solicitado la designación. (LEC art , modificados por la Linoj, art ). 4. En los juicios verbales sin trámite de contestación escrita el plazo para la designación judicial de perito es de 2 días contados desde la presentación de la solicitud (LEC art , modificado por la Linoj, art ). 5. Cuando actora y demandada hubieran solicitado la designación judicial de perito, el órgano jurisdiccional, con su aquiescencia, designará un único perito para la práctica de la pericia y consiguiente emisión de un único dictamen (LEC art párr. 3), siempre que el objeto de las periciales solicitadas por cada parte correspondan a la especialidad del perito designado; en otro caso procederá designar un perito para cada especialidad (LEC art ). 29

32 6. Si las partes estuviesen de acuerdo en que la prueba pericial sea practicada y el dictamen emitido por un determinado perito o entidad, el órgano jurisdiccional designará para su emisión al perito o entidad elegido por las partes (LEC art ). 7. Si no hubiera acuerdo entre las partes en la designación del perito, será designado por el órgano jurisdiccional en la forma dispuesta por la LEC (LEC art ). 8. El juez sólo podrá designar perito de oficio en determinados casos que la LEC contempla (LEC art ). Excepto en un único caso de los previstos en la LEC puede intervenir el economistas en función de perito judicial. 9. El mandato judicial es tácito cuando no media providencia sino que basta el escrito de nombramiento del perito y el alcance de la prueba para que las partes faciliten al perito los libros y documentaciones que solicite para la práctica de la prueba. 10. El mandato judicial es expreso a petición generalmente del perito, cuando ante actitudes remisas de la parte contraria a la que solicitó la prueba sino su nula colaboración, solicita del juez la orden expresa dirigida a dicha parte para que le sean exhibidos los libros de contabilidad y documentaciones precisos para la práctica de la prueba. Inadmisión de la prueba y de la solicitud de designación de perito por el órgano jurisdiccional: 11. Si el juez no admite la o las pruebas propuestas por alguna de las partes o por ambas, no se practicarán y el nombramiento de perito queda sin efecto, ello sin perjuicio de que la solicitud pueda reproducirse en la segunda instancia Designación judicial de perito a solicitud de parte 1. Subsidiariamente y como alternativa a la aportación al proceso de dictámenes de peritos de que dispongan, las partes podrán solicitar del órgano jurisdiccional la designación de perito que practique la prueba y emita dictamen que les interese. (LEC art , modificado por la Linoj, art ). 2. Será en todo caso necesario el recurso a la solicitud de designación de perito por el órgano jurisdiccional cuando la prueba pericial contable pretendida no sea posible practicarla sin el examen y verificación de libros y documentaciones contables y/o económicas de la contraparte. El perito precisará para ello de la colaboración de la parte contraria a la que solicitó la pericia, la cual es posible que se oponga a su práctica. 3. La intervención del perito judicial por designación judicial en el proceso es la siguiente: Aceptación del nombramiento. Práctica de la prueba pericial. Emisión de dictamen. Procedimiento de designación de peritos: 4. El procedimiento previsto por la LEC para designación de peritos es por lista corrida, en cada Comunidad Autónomas, determinada a principio de cada año por sorteo, entre los colegiados miembros de los tres colegios profesionales: economistas, titulares mercantiles y cen- 30

33 sores jurados de cuentas. (LEC art RDL 6/2000, de 23 de junio. Instrucción 5/2001, de 19 diciembre 2001 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial) Condiciones del perito 1. El perito que haya de ser objeto de designación para la práctica de prueba pericial contable y/o económica habrá de poseer el título de economista (o de titular mercantil o censor jurado de cuentas) que le faculta para la práctica de la pericia y para la emisión del dictamen en la especialidad (LEC art , general) Nombramiento y notificación del perito designado 1. La designación será comunicada al perito designado el mismo día de la designación o al siguiente día hábil requiriéndosele para que en el plazo de 2 días manifieste su aceptación o renuncia. En el primer caso aceptación el juzgado emitirá el nombramiento (LEC art , modificados por la Linoj, art ). 2. El nombramiento se dará a conocer al perito en la forma prevista en la LEC (LEC arts. 159 y 160, modificados por la Linoj, art y 15.86) Aceptación por el perito 1. A la aceptación, el perito deberá manifestar: Que actuará con total objetividad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que pueda causar perjuicio a cualquiera de las partes, bajo juramento o promesa. Que conoce las sanciones penales en que habrá de incurrir de incumplir sus deberes como perito. Estas manifestaciones, según la LEC, procederá hacerlas el perito dos veces, una a la aceptación (LEC art ), otra, practicada la prueba, en el dictamen (LEC art ); en la práctica bastará con hacerla una sola vez, a la aceptación o a la emisión del dictamen. 2. Si el perito rehúsa aceptar, aludiendo justa causa que le impide hacerlo, será sustituido por el siguiente de la lista. Si tampoco acepta, por el siguiente y así sucesivamente (LEC art , modificado por la Linoj, art ).) Obligación de abstención de actuar El perito en quien al ser designado concurran alguna o varias de las circunstancias previstas, estará obligado a abstenerse de actuar, sin esperar a ser recusado (LEC arts. 99.1, modificados por la Linoj, art y modificados por la Linoj, art ), siendo sustituido por el perito suplente (LEC art modificados por la Linoj, art ) Causas de la abstención 1. Son causas de abstención de los peritos (LOPJ art. 219): Vínculo matrimonial, o situación de hecho asimilable, y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado con las partes, los jueces o magistrados y con el fiscal. 31

34 Vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del segundo grado con el letrado y el procurador de cualquiera de las partes del pleito. Ser o haber sido defensor judicial o integrante de los organismos tutelares de cualquiera de las partes o haber estado bajo el cuidado o tutela de éstas (cuando el perito sea abogado y haya intervenido como tal). Estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como responsable de algún delito o falta. Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen sobre el pleito o causa como letrado o intervenido en él como fiscal, perito o testigo (cuando el perito sea abogado y haya intervenido como tal). Ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de las partes. Tener pleito pendiente con alguna de las partes. Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las partes, el juez o magistrado o con el fiscal. Tener interés directo o indirecto en el pleito. 2. Si la causa de la abstención fuese conocida o se produjese después de la aceptación por el perito, deberá ponerlo en conocimiento del órgano jurisdiccional personalmente o por escrito, el cual, previa audiencia de las partes, decidirá sobre la cuestión. Contra la resolución que dicte no se dará recurso alguno (LEC art y 2, modificado por la Linoj, art ) Incompatibilidades exclusivas de los auditores de cuentas 1. Aparte de las causas que según la LOPJ y la LEC obligan al perito a abstenerse de actuar, los economistas auditores, en los trabajos exclusivamente de auditoría y solo en ellos, habrá de tener en cuenta las incompatibilidades dispuestas por la LAC. Que en determinados casos también le impiden actuar (LAC arts. 8) Recusación del perito 1. Los peritos designados por el órgano jurisdiccional, tanto titulares como suplentes, podrán ser recusados por las partes (LEC arts y 343.1). La recusación tiene por finalidad excluir, a petición de parte, al juez, magistrado, secretario o perito por su relación con una de las partes anterior o al tiempo del pleito. Es también la facultad de solicitar que un determinado operador jurídico (peritos y otros) se abstenga de intervenir en un procedimiento judicial por concurrir en él determinadas circunstancias previstas por la ley por considerarse que su actuación en el pleito pudiera adolecer de la imparcialidad requerida. Tacha es el motivo legal para invalidar o desvirtuar la fuerza probatoria de las declaraciones del dictamen de un perito o de la declaración de un testigo. Implica una incapacidad relativa sometida a una apreciación relacional. 2. Los peritos que hubieran emitido informes o dictámenes aportados por las partes, no podrán ser recusados y sólo podrán ser objeto de tacha (LEC art , remisión a los arts. 343 y 344). 32

35 4.16. Causas de recusación de peritos 1. Hay dos clases de causas de recusación: generales, previstas por la LOPJ y particulares, dispuestas por la LEC. 2. Las causas generales de recusación previstas por la LOPJ (LEC art y LOPJ art. 219) las mismas que para la abstención (ver 6.19). 3. Las causas particulares de recusación (LEC art ) son: Haber emitido el perito con anterioridad sobre el asunto objeto del pleito en el que se le recusa, dentro o fuera de él, dictamen contrario a la parte recusante. Haber prestado servicios como perito al litigante contrario; ser empleado o socio del mismo. Tener participación en sociedad o empresa que sea parte en el proceso. 4. La recusación de hará por escrito dirigido al órgano jurisdiccional, con copias para su traslado a las demás partes, firmado por el abogado y el procurador de la parte recusante, expresándose la causa de la recusación y los medios de prueba propuestos. (LEC art ). 5. Si la causa de la recusación fuese anterior a la designación del perito, el escrito deberá presentarse en los 2 días siguientes al de la notificación del nombramiento (LEC art párr. 1). 6. Si la causa de la recusación fuese posterior a la designación del perito y anterior a la emisión del dictamen, el escrito de recusación podrá presentarse hasta el mismo día fijado para el juicio o la vista (LEC art párr. 2). 7. Celebrado el juicio o la vista no podrá recusarse al perito, sin perjuicio de que cuando las causas existieran al tiempo de emisión del dictamen por el perito pero conocidas después, podrán ser puestas de manifiesto al órgano jurisdiccional que entienda del pleito antes de que dicte sentencia; de no ser posible, podrá ser reproducido en la segunda instancia (LEC art ). 8. Conocida la recusación, el perito deberá comparecer en el juzgado para manifestar si son ciertas o no las causas de recusación que se le imputan. Si las reconoce como ciertas y se admite tal reconocimiento, se le tendrá por recusado sin más trámites, siendo sustituido por el perito suplente y si el recusado fuera éste se estará a lo que dispone la LEC (LEC art. 126, modificado por la Linoj, art , y 342) Responsabilidad penal del perito 1. El perito que incurra en falsedad en juicio, faltando maliciosamente a la verdad en su dictamen, o sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias e inexactitudes, en España como ante los órganos jurisdiccionales internacionales de Justicia, será penalizado con las penas previstas en el CP (CP. arts. 459 y 460). 2. El perito está obligado a informar en el dictamen o informe de cuanta información considere relevante deba ser puesta en conocimiento del órgano jurisdiccional (CP. Art. 460). 3. El perito que silencie hechos o datos relevantes conocidos como consecuencia de la pericia realizada, será penalizado con la pena prevista por el CP (CP art. 460). 33