DOCTRINA Y OPINIONES. Reacción espontánea a algunas de las principales conclusiones de P. Akester *

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1 Julio septiembre 2006 DOCTRINA Y OPINIONES EL DERECHO CONEXO DE LOS RADIODIFUSORES : ES TAN COMPLICADO? Reacción espontánea a algunas de las principales conclusiones de P. Akester * Werner Rumphorst ** Como resultado de un estudio teórico de notable precisión, Patricia Akester concluyó: " El Tratado [de la OMPI sobre radiodifusión] conferiría a los organismos de radiodifusión y de difusión por cable (y posiblemente a los organismos de difusión por Internet) amplios derechos que en ejercicio paralelo a las medidas tecnológicas de protección, podrían impedir o restringir el flujo de información con respecto a los materiales posiblemente no protegidos por el derecho de autor, tales como las noticias del día, o bien, material que se encuentra en el dominio público por haber expirado su término de protección, o respecto de material creado por terceros que no tienen interés de impedir su diseminación. (Traducción de la UER) Considerada bajo el punto de vista de un abogado de la radiodifusión, esta conclusión suscita algunas reacciones espontáneas: 1. Medidas tecnológicas de protección En los hechos no existe más que una medida tecnológica para restringir el uso no autorizado de una emisión: la codificación. Las señales difundidas son codificadas por dos distintas razones: ya sea para limitar la recepción únicamente a los miembros del público que han aceptado pagar ese servicio de programación (TV de paga), o a solicitud de los titulares de derechos sobre el material de los programas, de forma que sea imposible la recepción de la señal fuera del territorio autorizado. Cómo puede uno razonablemente alegar que la codificación de señales difundidas implica la obstaculización de la libertad de información del público en general y en consecuencia, no debe permitirse, o aun cuando se permita en principio, todos deben tener la libertad de evadirla? * El proyecto de tratado de la OMPI sobre radiodifusión y su impacto en la libertad de expresión de Patricia Akester e.boletín de derecho de autor, abril junio del 2006, UNESCO. ** Director del Departamento jurídico de la Unión Europea de Radio-Televisión (UER). Original: inglés Agosto 2006

2 2. Materiales que no están protegidos por el derecho de autor Cuando los radiodifusores difunden este tipo de material, contribuyen de forma positiva a la libre circulación de la información, en lugar de restringirla ni mucho menos bloquearla. Cualquier persona sigue teniendo la libertad de utilizar ese material de una forma o de otra siempre que tal uso no sea a costillas de los esfuerzos y del dinero invertidos por el radiodifusor para realizar la difusión de tal material de primera instancia. 3. Dominio público En este contexto debe seguirse exactamente el mismo razonamiento que en el caso del material que de entrada no está protegido. Tomemos el ejemplo de un organismo de radiodifusión al que le autorizan entrar al Louvre para realizar la difusión del cuadro de la Mona Lisa de Leonardo da Vinci, seguida de una entrevista del director del museo. Cómo puede uno argumentar o justificar que cualquier persona tiene derecho a explotar la señal difundida cuando en realidad el único obstáculo para la libre utilización del cuadro de la Mona Lisa es el hecho de que el acceso material a la imagen es restringido y no es autorizado sino bajo ciertas condiciones (o prohibiciones)? Siguiendo la misma lógica, se tendría entonces que concluir que, por ejemplo, los músicos no deberían gozar de derechos conexos sobre la ejecución de una sinfonía de Beethoven o de un cuarteto de Schubert, o que un productor de fonogramas no debería gozar de derechos conexos sobre un CD que contuviera obras musicales en el dominio público. 4. Materiales creados por terceros que no tienen interés en impedir su diseminación Estos terceros solamente pueden actuar o no prohibir, respecto de lo que concierne a sus propios derechos. Pueden tolerar, incluso incitar (por ejemplo, a través de una licencia de bienes Comunes Creativos Creative Commons license ) toda otra utilización de sus creaciones por cualquier persona, incluidas las difusiones por parte de otros radiodifusores. En cambio, lo que no pueden hacer, es actuar en detrimento de otros derechos (en particular los derechos conexos) que puedan existir independientemente en sus creaciones, ya sea que se trate de los derechos de coautores, intérpretes, productores de fonogramas, productores de las primeras fijaciones de películas o, con mayor razón, de organismos de radiodifusión. *** Estas explicaciones bastarán ampliamente a los lectores familiarizados con el concepto y la naturaleza del derecho conexo de los radiodifusores. No obstante, no todo mundo cae necesariamente dentro de esta categoría de lectores, por lo que es oportuno repasar la naturaleza del derecho conexo de los radiodifusores, para arribar a la conclusión lógica de que ya es más que tiempo de convocar a una Conferencia diplomática para adoptar el Tratado sobre radiodifusión de la OMPI. *** - 2 -

3 Desde 1961, el derecho conexo de los radiodifusores fue reconocido a nivel internacional. El artículo 13 de la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión confiere a los organismos de radiodifusión el derecho de autorizar o prohibir: la retransmisión de sus emisiones; la fijación sobre una base material de sus emisiones la reproducción de ciertas fijaciones de sus emisiones, la comunicación al público de sus emisiones de televisión cuando éstas se efectúen en lugares accesibles al público mediante el pago de un derecho de entrada. Hoy en día, ochenta y tres países están adheridos a la Convención, por lo que están obligados a otorgar al menos a los organismos de radiodifusión nacionales así como a los de todos los otros países miembros de la Convención, la protección mínima prevista en el artículo 13. En realidad, numerosos países otorgan una protección mayor a la mínima. Lo que aplica también especialmente a la Unión europea que establece un estándar más alto pues establece la obligación para sus Estados miembros, de otorgar a los radiodifusores una protección que, aunque insuficiente en relación con las necesidades actuales, es sensiblemente superior a la prevista por el artículo 13. El principio del trato nacional (artículo 6 de la Convención) hace que los radiodifusores de todos los otros países gocen automáticamente del mismo nivel de protección que un determinado país otorgue a sus propios radiodifusores. Entre los países, que no se han adherido a la Convención de Roma, están particularmente, los Estados Unidos y China. De cualquier forma, ambos países participan asiduamente en los trabajos de la Organización mundial de la propiedad intelectual (OMPI) que apuntan a la elaboración de un nuevo Tratado sobre la Protección de los Organismos de Radiodifusión. Una vez adoptado y en vigor, este Tratado progresivamente hará de la Convención de Roma un instrumento normativo obsoleto, ya que únicamente el nuevo Tratado tendrá aplicación entre los países signatarios tanto de la Convención de Roma como del nuevo Tratado de la OMPI. La urgencia de este nuevo Tratado salta a la vista al considerar las disposiciones del artículo 13 en el contexto del progreso técnico y de la explosión vertiginosa de los medios electrónicos desde 1961: cable, satélite, Internet, banda ancha, telefonía móvil, grabadoras digitales, y las que están por venir. Concretamente, qué significa esto en términos del alcance y aplicabilidad del derecho conexo de los radiodifusores? Qué protección es la que realmente necesitan los radiodifusores? Cómo asegurar que esta protección no afecte los derechos de los autores y titulares de derechos conexos del derecho de autor (productores de fonogramas y artistas intérpretes o ejecutantes), ni el acceso legítimo del público a los bienes culturales, ya sea que estén todavía protegidos o en el dominio público (por ejemplo, una sinfonía de Beethoven, una pieza de Shakespeare o un lienzo de Botticelli)? - 3 -

4 Al final de cuentas, la respuesta a estas preguntas se encuentra en el concepto mismo del derecho conexo de los radiodifusores. Una vez comprendido y analizado con conocimiento de causa, este concepto arroja de forma implícita la solución de las tres preguntas anteriormente planteadas: el alcance y aplicabilidad necesarias del derecho el impacto sobre otros titulares de derechos, el impacto sobre los intereses legítimos del público. El "derecho conexo" El derecho conexo de los radiodifusores existe para proteger los esfuerzos y las inversiones de los radiodifusores que se materializan en el producto final, fruto de su actividad, en este caso, las emisiones. Por emisiones, deben comprenderse las señales electrónicas portadoras de programas de radio o de televisión que los radiodifusores o alguien en nombre de ellos, transmiten para su recepción por parte del público. Son únicamente estas señales, y no el contenido de los programas incorporados a esas señales, lo que protege el derecho conexo. En consecuencia, cuando un organismo de radiodifusión autoriza una cierta utilización de su señal (por ejemplo una distribución por cable), esta autorización no se extiende al contenido del programa. El usuario (distribuidor por cable) deberá obtener complementariamente la autorización de todos los titulares de derechos (autores, artistas intérpretes, productores de fonogramas) que hayan contribuido en los programas. Si por el contrario, un organismo de radiodifusión prohíbe la utilización de su señal, entonces esta autorización se extiende de facto automáticamente al contenido de los programas conducidos por tal señal, pero sólo en este contexto particular y en esta combinación específica. Los titulares de derechos son totalmente libres, en cuanto a sus propios derechos sobre el contenido de la programación, de autorizar la utilización solicitada, siempre que el usuario no extraiga ese material de la señal difundida sino directamente del soporte material en el que está contenido y que el propio radiodifusor utiliza como base de su programación (por ejemplo, una película o un CD). El derecho conexo de los radiodifusores sobre la señal difundida es entonces exactamente el mismo que el derecho conexo de los productores de fonogramas sobre los fonogramas (CD s). Para esos productores, son sus esfuerzos e inversiones materializados en el producto final, fruto de su actividad, en este caso un CD, lo que justifica la protección otorgada por un derecho conexo específico. Igualmente, en el caso de los productores de fonogramas, es también solamente el soporte físico, es decir el CD, el que está protegido, y no el contenido (la música, interpretada por artistas intérpretes o ejecutantes). Tal como para el derecho conexo de los radiodifusores, la protección existe aun si el contenido ya no se encuentra protegido (obras de Bach, Mozart o Verdi) o no es materia protegida por el derecho de autor o los derechos conexos (una simple entrevista, la grabación del trino de los pájaros). Tratándose de los aspectos prácticos de la protección del derecho conexo, deben tomarse en cuenta la realidad del mercado así como los riesgos concretos de la piratería. La realidad del mercado es que las emisiones, contrariamente a los CD s (en venta en muchos países, en gran cantidad y durante un cierto periodo), se dirigen normalmente al público en un solo país (el del radiodifusor), tienen lugar una sola vez y generalmente lo primero que despierta el interés de los piratas potenciales, son las posibilidades de explotación paralela o muy próxima en - 4 -

5 tiempo, a través de competitivas plataformas audiovisuales. El otro factor importante es que las emisiones son generalmente financiadas exclusivamente o en su mayoría, a través de las entradas por publicidad y patrocinio, calculadas en términos de audiencia efectiva del programa o, en el caso de la televisión de paga, por los suscriptores. En otras palabras, la audiencia potencial perdida como consecuencia de las ofertas competitivas de los piratas, disminuye las ganancias de los radiodifusores. Riesgos de la piratería Al hablar de los riesgos concretos de la piratería, podemos tomar un ejemplo particularmente elocuente, el de la Copa del mundo de la FIFA en Alemania que acaba de pasar (junio/julio 2006). El programa abarcaba 64 partidos. En la mayoría de los días de la competencia, se celebraban tres, incluso cuatro partidos, algunos paralelamente. Es evidente que los radiodifusores que detentaban los derechos no difundieron todos esos partidos en directo, además, eso les habría resultado imposible. Entonces, la difusión de algunos partidos se difirió y de otros no se mostraron más que grabaciones más o menos completas de los momentos más interesantes del partido. Por otra parte, el hecho es que los radiodifusores titulares de los derechos, están dispersos alrededor del mundo y en 24 diferentes zonas horarias. Numerosos partidos se llevaron a cabo en un horario en que, por ejemplo, el radiodifusor nacional, ya fuera en Asia o en América, no podía esperar más que una audiencia muy restringida. Por tanto, estos partidos se ofrecieron ya fuera en directo (a un público relativamente limitado), o transmitidos diferidamente en un horario de gran audiencia, y después presentados nuevamente bajo la forma de los momentos más interesantes del partido, en el horario en que podía contarse con el máximo de telespectadores. Precisemos, para completar el panorama, que los radiodifusores que detentaban los derechos estaban obligados al pago de aproximadamente 2 mil millones de dólares americanos por esos derechos. Cada uno, tuvo todavía que inyectar cantidades sustanciales de dinero para llevar los partidos al aire para el disfrute del público. Al final, la mayoría de los radiodifusores tuvieron que cubrir la totalidad de sus gastos relacionados con la Copa del Mundo de la FIFA, al menos parcialmente con las ganancias comerciales; pero la mayoría de los radiodifusores titulares de derechos, tuvieron no solamente que amortizar sus gastos a través de esas ganancias, sino que se suponía que también debían de producir ingresos para sus accionistas. Finalmente, todo esto se resumía a asumir, que en cada país todos aquellos que se interesaran en la Copa del Mundo, verían los partidos, bajo cualquier forma, en la o las cadenas del radiodifusor titular de esos derechos. Aquellos que las vieran en otras cadenas o plataformas, harían decrecer los índices de audiencia del radiodifusor legítimo, provocando el correspondiente impacto negativo en las ganancias publicitarias y de patrocinio. Por lo tanto, resultaba vital la protección de los radiodifusores en virtud de sus inversiones millonarias y también darles efectivamente todos los medios jurídicos necesarios para que ejercieran eficazmente sus derechos en contra de la piratería, ya fuera mediante acciones de cesación o a través de demandas de daños y perjuicios o ambas. Bajo la perspectiva de un pirata potencial, la Copa del Mundo ofrecía condiciones ideales para la piratería: un interés extremo por parte del público en la totalidad de los partidos así como en las grabaciones de los momentos más interesantes de los partidos; las dificultades para el radiodifusor titular de derechos, en cuanto a la organización de la programación (limitaciones en virtud de las zonas horarias, el número de partidos sucesivos - 5 -

6 en el mismo día, a veces incluso simultáneos), lo que abre un abanico de posibilidades para ofrecer al público; la disponibilidad de la señal no solamente al momento de su difusión sino también durante el envío desde de la ubicación en Alemania al radiodifusor ("señal anterior a la radiodifusión") o cuando la señal difundida es retransmitida simultáneamente por cable o por Internet, en una red de banda ancha o a través de la telefonía móvil (estas tres últimas variables son lo que se llama "simulcasts", esto es, difusiones simultáneas); gracias al rápido desarrollo de la tecnología digital, la multitud de medios posibles para ofrecer al público una señal pirata: adicionales a la única forma de piratería prevista y regulada por la Convención de Roma, a saber, la emisión simultánea por un organismo de radiodifusión de una emisión de otro organismo de radiodifusión, fenómeno que ya es raro en nuestros días, ahora existen nuevas posibilidades entre las cuales están: - la retransmisión diferida en directo, integral o parcial (momentos más interesantes); - la retransmisión diferida por cable, simultánea o diferida, integral o parcial; - la retransmisión por Internet y a través de redes de banda ancha, sistemas de telefonía móvil, simultánea o diferida, integral o parcial ; - la distribución bajo pedido por Internet, telefonía móvil, integral o más comúnmente en la práctica, parcial; - la presentación en pantalla gigante instalada en lugares públicos; la tecnología digital permite un montaje rápido, de forma que los momentos más interesantes, los resúmenes, o simplemente una serie de partes seleccionadas, pueden ofrecerse al público casi instantáneamente. En todas estas formas de piratería posible, cuya consecuencia directa para el titular del derecho legítimo, sería necesariamente la disminución en la audiencia y por tanto, automáticamente una pérdida, estaba igualmente presente el riesgo de la publicidad parasitaria, dicho de otro modo, el riesgo de ver a los patrocinadores oficiales de la Copa del Mundo o al radiodifusor titular de derechos, sustituidos por otros, a veces incluso por su competencia directa. Esto se aplica al caso de las presentaciones en pantalla gigante, en donde los espacios inmediatos a la pantalla, independientemente del espacio reservado al público, son suficientemente amplios para dar lugar a la colocación de publicidad de terceros o instalaciones similares. Protección requerida Cualquiera que esté auténticamente interesado en brindar a los radiodifusores una base jurídica sólida que proteja sus inversiones en el medio audiovisual hoy en día, sacará invariablemente las siguientes conclusiones: 1. No es solamente la señal difundida en directo (tradicional) la que debe protegerse sino también: las señales anteriores a la radiodifusión, - 6 -

7 la señal bajo la forma en la que sea retransmitida simultáneamente por otra red de difusión, un sistema de difusión por cable, el Internet, una red de banda ancha y de telefonía móvil o cualquier otro sistema presente o inminente. Ningún pirata debería poder salirse con la suya bajo el pretexto de que no se robó la señal propiamente difundida sino que la tomó, por ejemplo, del Internet en donde se estaba difundiendo al mismo tiempo que la emisión, o de que interceptó la señal en tránsito a partir de la ubicación de la red del radiodifusor (señales anteriores a la radiodifusión ). 2. Los derechos otorgados deben garantizar, por cuanto a su alcance, que todo acto de terceros que consista en la explotación paralela o alternativa, de la señal radiodifundida a partir de otras plataformas, necesita la autorización previa del radiodifusor y de ahí también que todo acto de piratería pueda prohibirse. Intereses de terceros Qué podría uno objetar a una protección así de completa para los radiodifusores, sino que ésta interfiere con los derechos de los titulares de los contenidos integrados en la señal difundida, o que protege en exceso a los radiodifusores en detrimento de los intereses legítimos del público? A la primera objeción se respondió desde el inicio de este documento: sólo la señal está protegida, lo que quiere decir que el radiodifusor no puede ni autorizar la utilización del contenido integrado a la señal, ni prohibirla, siempre que no sea la señal difundida propiamente dicha, la que se utilice para realizar la explotación del contenido. En cuanto hace a los intereses legítimos del público, sin duda podría uno debatir sobre la naturaleza exacta de estos intereses legítimos. Pero en el contexto presente, esto no parece necesario ya que las mismas excepciones y limitaciones particularmente el derecho de utilización para fines privados- que existen en el derecho de autor y los derechos conexos, se aplican automáticamente también para el derecho conexo de los radiodifusores. No obstante, hay un aspecto particular que podría requerir una explicación. A veces se alega que la difusión de una obra en el dominio público hace del radiodifusor en cuestión, el titular de la obra, en virtud del derecho exclusivo que tiene sobre la señal difundida que incorpora la obra no protegida. Los tres ejemplos siguientes demuestran que no es el caso. En el curso de una emisión radiofónica se lee un poema o una novela de un autor del siglo XIX. Cualquier persona del público es libre de utilizar la obra de la misma manera o de cualquier otra forma, a partir de una copia impresa de la que disponga, que consiga prestada o que compre (y por tanto pague, aunque la obra en sí ya no esté protegida). En el curso de una emisión radiofónica, se presenta una sinfonía de Beethoven a los radioescuchas. Cualquier persona puede interpretar la misma sinfonía ante el público, o difundir una ejecución. Pero si la sinfonía es interpretada por una orquesta, resultará que, aunque la música esté en el dominio público, los intérpretes (músicos) tienen efectivamente un derecho conexo sobre tal ejecución, y este derecho no está comprendido en el derecho conexo del radiodifusor. Si la emisión es a partir de un viejo fonograma (por ejemplo, de los años 40), ya no está protegido por un derecho conexo, y entonces el público puede - 7 -

8 libremente adquirir una copia del fonograma en el mercado y utilizarlo públicamente o para fines privados. Se difunde en televisión una película de los años 30. Allí también, en tanto que la grabación de la emisión para fines privados u otras finalidades conforme a las limitaciones y excepciones usualmente previstas está autorizada, aquel que quiera utilizar la película con cualquier otra finalidad es libre de obtener una copia en el mercado. Si ésta no existe o es muy costosa, el derecho conexo del radiodifusor nada tiene que ver en ello. Si alguien es de facto titular de un derecho es en todo caso el propietario de esa rara o incluso única copia de la película, y no el radiodifusor. Hace nueve años de la Conferencia de la OMPI en Manila, en la que se planteó la iniciativa que debía desembocar en un nuevo Tratado sobre la Protección de los Organismos de Radiodifusión, y al término de siete años de intensas y agotadoras reuniones y discusiones entre expertos gubernamentales, celebradas bajo el auspicio de la OMPI, uno puede legítimamente preguntarse el por qué este Tratado todavía no ha visto la luz. Si esta larga espera se debe esencialmente a la dificultad de comprender a cabalidad y entender la naturaleza, ciertamente compleja, del derecho conexo de los radiodifusores, las explicaciones precedentes podrían ayudar a arrojar mayor claridad y en vía de consecuencia acelerar el proceso hacia la convocatoria más que esperada, de una Conferencia diplomática para la adopción del Tratado