CAMARA FEDERAL DE SALTA

Transcripción

1 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA OLMOS NORMA BEATRIZ, AGUILERA DARIO BELIAN c/ OSFE s/amparo ley , EXPTE. N 19250/2014/1 (Juzgado Federal de Salta N 2) ///ta, de mayo de 2016 VISTO El recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 47/48 y; CONSIDERANDO 1) Vienen estas actuaciones en virtud de la impugnación de referencia efectuada contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2015 (fs. 42/44 y vta.) por la cual el juez de primera instancia resolvió hacer lugar a la acción de amparo promovida por Norma Beatriz Olmos y Darío Belian Aguilera en contra de la Obra Social de Ferroviarios (en adelante OSFE) y, en su mérito, ordenó a la citada entidad el inmediato reconocimiento económico o en su caso, la autorización íntegra del costo que demande el tratamiento de fertilización FIV con ovodonación, incluidos gastos de médicos, prácticas, de medicación, internación, anestesia y tratamiento, crio preservación con el especialista en medicina reproductiva Dr. Adrián Char; bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia judicial en caso de incumplimiento. 2) Que para decidir en tal sentido el sentenciante invocó la aplicación de la Ley N de Reproducción Médicamente Asistida de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida y su Decreto Reglamentario N 956/2013;

2 considerando que la prestación médica solicitada por los actores se encuentra prevista como obligatoria, abarcando como prestadoras a las obras sociales, entre ellas la accionada. (art. 8 de la citada ley). 3) Que al expresar agravios, la recurrente señaló que la sentencia no se ajusta a derecho, en virtud de que no cumple con lo establecido en la Ley , como tampoco con las leyes y Afirma que, muy por el contrario, ordena que se cubra una prestación médica que no se encuentra habilitada en los términos en que lo requiere la actora. Manifestó que el Fiscal Federal se expidió en contra de la acción por no cumplirse con los requisitos exigidos por la ley , y el propio a quo manifestó que dicha ley fue dictada a los fines de poner las cosas claras con relación a los tratamientos de fertilización y dejar expresamente establecido los procedimientos y los requisitos para la procedencia de tales tratamientos, pero al momento de dictar la sentencia se aparta de ello resultando infundado y antijurídico el decisorio. Además adujo que el Dr. Char no se encuentra inscripto y habilitado para poder dar el tratamiento conforme lo establece la ley ; y por otro lado tampoco es prestador de la Obra Social Ferroviaria como lo determina la Ley Alegó que no surge de la sentencia que se hubiera acreditado la urgencia y el estado de salud de la actora, sino que el juzgador se limitó a tomar como ciertos los dichos y la documentación de antigua data presentada por la actora, sin tener en cuenta ninguno de los argumentos efectuados por su parte. Por último, dijo que la presente acción debía ser tramitada y analizada de acuerdo a lo establecido por la ley y la Ley de Obras

3 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA Sociales no siendo aceptable que la sentencia se funde en lo establecido por la Ley de Defensa del Consumidor. 4) Que tal como surge de fs. 57 la actora dejó de usar su derecho a contestar los agravios de la recurrente. 5) Que a fs. 65/68 el Fiscal General Subrogante acompañó dictamen propiciando el rechazo del recurso incoado y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia impugnada. 6) Que cabe recordar que en reiterados precedentes la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que el amparo es inadmisible cuando no media ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, o cuando la eventual invalidez del acto requiere de mayor amplitud de debate y prueba, requisitos cuya demostración es imprescindible para su procedencia (Fallos 302:1440; 306:788; entre otros), concepto que no ha variado con el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional, pues ésta reproduce en lo que aquí respecta el art. 1 de la ley , imponiendo idénticos requisitos para su procedencia (causa S XXI Servotron S.A.C.I.F.I. c/ Metrovías S.A. y otros s/ amparo, sentencia del 10 de diciembre de 1996).- También ha señalado el Alto Tribunal que para la admisibilidad del amparo es necesaria la existencia de un daño concreto y grave, actual e inminente de ilusoria reparación (Fallos 248:443; 272:52; 306:506, entre otros), constituyendo la vía idónea para la protección efectiva del derecho a la vida y su corolario, el derecho a la preservación de la salud (Fallos 326:4931). En consecuencia, la acción de amparo deviene formalmente admisible en el caso bajo examen por encontrarse en cuestión un tratamiento médico solicitado por la actora, cuando es sabido que la existencia de otras vías

4 procesales no es postulable en abstracto, sino que depende en cada caso de la situación concreta de cada demandante, cuya evaluación, como es obvio, debe ser efectuada por el tribunal de grado (CS, fallo del 6/6/95 Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía s/ amparo, la Ley 1195 D, pág.243). 7) Que en función de tales postulados, corresponde examinar la cuestión de fondo traída a juzgamiento, a los fines de determinar si concurre o no en la especie el recaudo de la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta por parte de la demandada como característica del acto impugnado que se dice lesivo, y establecer si, como pretende la parte actora, procede la cobertura del 100% del costo de los tratamientos de fertilización FIV con ovodonación que sean necesarios hasta que se logre la consecución de un embarazo y pueda llevarlo a término, incluidos gastos de honorarios de médicos, prácticas, medicación, internación, anestesia, crio preservación de óvulos fecundados y su posterior transferencia, en el Instituto Vitae con el Dr. Adrián Char. A tal fin acompañó historia clínica de la que surge que presenta diagnóstico de esterilidad primaria de 24 años de evolución de causa ovárica, por lo que su médico tratante indicó la realización de tratamiento de alta complejidad de fertilización in vitro con ovodonación por la edad de la paciente (fs.7). Cabe señalar al respecto que la ley , sancionada el 05/06/13, tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida, definiendo ésta última como los procedimientos y técnicas realizadas con asistencia médica para la consecución de un embarazo, en las que quedan comprendidas las de

5 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones (arts. 1 y 2). En cuanto a los beneficiarios, establece que tiene derecho a dichos procedimientos y técnicas toda persona mayor de edad que, de conformidad con lo previsto en la ley de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado, el que es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer (art.7). Y respecto de la cobertura, obliga al sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes y y a las entidades de medicina prepaga, entre otras allí mencionadas, a incorporar como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, las cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; la técnica de reproducción asistida (TRA).Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que implique la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios (art.8). Por su parte, el decreto N 956/2013, reglamentario de la ley, define como técnicas de baja complejidad aquellas que tienen por objeto la unión entre el óvulo y el espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino,

6 lograda a través de la inducción de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante y como técnicas de alta complejidad aquellas donde dicha unión tiene lugar fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo la fecundación in vitro, la inyección intracitoplasmática de espermatozoide, la criopreservación de ovocitos y embriones, su donación y la vitrificación de tejidos reproductivos (art.2). Dispone asimismo que el consentimiento informado deberá ser prestado por la persona que requiera la aplicación de dichas técnicas antes del inicio de cada una de ellas, especificando que en los casos de técnicas de baja complejidad es revocable en cualquier momento del tratamiento o hasta antes del inicio de la inseminación y en los de alta complejidad, es revocable hasta antes de la implantación del embrión (art.7). Y por último, en cuanto a la cobertura, expresa que una persona podrá acceder a un máximo de cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad y hasta tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos; que se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad; y que a los efectos de realizar éstas últimas deberán cumplirse como mínimo tres (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de las de mayor complejidad (art.8). Por las condiciones referidas por el médico tratante en el certificado médico de fs. 7, entre las que se destacan la edad de la afiliada 44 años al

7 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA 25/11/14- con antecedentes de chlamydias y diagnóstico de esterilidad primaria de causa ovárica por disminución de reserva ovárica en razón del rango etáreo cabe concluir que concurren razones más que suficientes para reputar innecesario recurrir a la previa prueba de tratamiento de baja complejidad por el escaso o nulo pronóstico positivo que cabe aventurar. Que siendo ello así, y encontrándose debidamente justificado el tratamiento solicitado, la negativa de la demandada a cubrir el costo integral de dicha prestación resulta manifiestamente arbitraria e ilegal. 8) En cuanto al agravio de la apelante referido al prestador, cabe señalar que la demandada no ofreció una respuesta clara, concreta y definitiva al pedido formulado. Además, no indicó cuáles eran las alternativas que se encontraban a disposición de sus afiliados para llevar a cabo la práctica objeto de autos. No puede pasar inadvertido el nexo entre la información requerida por el actor acerca de si autorizaba o no la cobertura de una prestación determinada y la afectación a su estado de salud. En efecto más allá del acogimiento o de la negativa a proveer la cobertura solicitada, la obtención de una inmediata respuesta - vale decir, el cumplimiento de la referida obligación de informar deviene en un deber ineludible de la demandada - (Cámara Federal de Apelaciones de Salta, Actuaciones relativas D. N. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo, Expte. 081/13, sent. del 23/04/2013). En este aspecto, el derecho a la igualdad se proyecta en el contenido del derecho a la salud y crea en ésta una dimensión que tiene entidad propia: la igualdad en el acceso a las prestaciones de salud (Bernal Pulido,

8 Carlos, El derecho a la igualdad a las prestaciones de salud, en Tratado de Derecho a la Salud, obra colectiva coordinada por Clérico, Laura Ronconi, Liliana Aldao, Martín, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, I, pág. 107). Y en este horizonte, se ha puesto de manifiesto que desde el punto de vista normativo el deber de informar es el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de la información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinente a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte si no son suministrados (Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, 2da ed. act., págs. 170 a 172). Su vínculo con el deber de actuar de buena fe, que impregna la celebración y ejecución de los contratos, surge evidente, pues la omisión o el ocultamiento o el falseamiento de los datos que el proveedor o prestatario debe proporcionarle al consumidor, en este caso al afiliado, no se compadece con aquel mandato de comportamiento. A la luz de lo expuesto puede colegirse en el caso sub examine que la omisión de la demandada de responder al pedido expreso y escrito de información acerca de si autorizaba o no la cobertura de una prestación determinada (que data de septiembre 2014, fs. 5/6) y, en su caso, en qué condiciones, habilita la desestimación del agravio. 9) Las obras sociales deben garantizar el derecho a la salud a través de acciones positivas y no meramente con el reconocimiento del derecho,

9 Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha entendido que en la actividad de las obras sociales debe verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 bis de la Constitución Nacional confiere carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios (Fallos 306:178; 308:344; 324:3988); dichos fines están enunciados en la ley N y son proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones, eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva (art. 2 ) en el marco de un sistema cuyo propósito es el de procurar el pleno goce del derecho a la salud de todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. En tal sentido, cabe señalar que el derecho a la salud, derivado del derecho a la vida, tiene jerarquía constitucional, habiendo sido reconocido en diferentes tratados internacionales en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En tales términos, la incorporación a nuestra Constitución no limita la protección del derecho a la salud a la abstención de actos que puedan producir un daño, sino que exige prestaciones de dar y hacer que encierran en definitiva la provisión de terapias y medicamentos (conf. Cámara Federal de Apelaciones de Salta en

10 autos Ceballos de Márquez, María Alejandra c/ Obra Social de la Universidad Nacional de Salta s/ amparo sent. del 7/03/01. Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al amparo interpuesto, debiendo en consecuencia la demandada brindar en los términos de ley la cobertura requerida por la actora. 10) Se imponen las costas a la demandada (art. 14 de la ley ). En virtud de lo expuesto, se RESUELVE: I.- RECHAZAR el recurso de apelación deducido por la demandada a fs. 47/48 contra la resolución de fecha 29 de junio de 2015 (fs. 42/44). II.- COSTAS a la recurrente (art. 14 de la ley ). III.- REGISTRESE, notifíquese, publíquese en los términos de las Acordadas CSJN 15 y 24 de 2013 y devuélvase.- No firma la presente el Dr. Guillermo F. Elías por encontrarse en uso de licencia.