SENTENCIA NUMERO 220/2005

Transcripción

1 JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE ZARAGOZA PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 127/2005 SENTENCIA NUMERO 220/2005 En Zaragoza a 6 de junio de 2005, habiendo visto los presentes autos el ILMO. SR. D. JUAN CARLOS ZAPATA HÍJAR, Magistrado-Juez, con destino en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Zaragoza. PRIMERO: Partes del recurso I. ANTECEDENTES DE HECHO. Recurrente Dª. Alexia Gallardo Nuez representada por la Procuradora Dª. Beatriz Díaz Rodriguez y defendida por el Letrado D. José Ignacio de Arsuaga y Ballugera, sustituido en el juicio por el Letrado D. Iván Torres. Demandado el Departamento de Salud y Consumo de la Diputación General de Aragón representado y defendido por el Letrado de sus servicios jurídicos D. Xavier de Pedro. Codemandada la Compañía de Seguros Zurích España, S.A. representada por la Procuradora Dª. Sonia Peire Aguirre y defendida por la Letrado Sra. Ahijardo Pérez. SEGUNDO: Actuación recurrida. Desestimación presunta por parte de la Consejera de Salud y Consumo de la Diputación General de Aragón de la petición de responsabilidad patrimonial efectuada por escrito de 15 de marzo de 2004 por la tardanza y no realización de una mamoplastia de reducción solicitando que se realice la intervención y que se indemnice a la actora. TERCERO: Procedimiento. Interposición de la demanda el 15 de marzo de Se acordó que dadas las circunstancias del caso se tramitaría este procedimiento con carácter urgente. Tras una inicial suspensión se celebró el juicio oral el 27 de mayo de 2005 practicándose documental y pericial de D.

2 José Antonio Ventura Sciame y de D. José María Infante García quedando los autos conclusos y vistos para Sentencia. CUARTO: Cuantía ,20 euros. QUINTO: Pretensiones de la parte recurrente. 1. Estimación de la demanda y Nulidad del acto desestimatorio presunto de la petición de responsabilidad, reconociendo la responsabilidad patrimonial de la Administración. 2. Reconocimiento situación jurídica individualizada, consistente en que se condene a la Administración a que se le practique la intervención quirúrgica pretendida de mamoplastia de reducción y al abono de una indemnización de euros por daños y perjuicios sufridos por la deficiente asistencia sanitaria prestada. 3. Imposición de costas a la Administración demandada. Hechos de trascendencia para la resolución del proceso. a) La actora acude el 15 de marzo de 2002 a visita a su médico de atención primaria, Doctor Enrique de la Figuera, en el Centro de Salud Delicias Sur, con problemas de obesidad y dolor en pecho y espalda. Éste le remite al Hospital Clínico Lozano Blesa a la consulta de endocrinología, donde el Doctor Chóliz el 1 de abril de 2002 bajo un diagnóstico de obesidad y de hiperplasia mamaria y ante la posibilidad de aumento de lordosis lumbar y cifosis dorsal y escoliosis, la remite a consulta de traumatología (doc. 5). Se le hace una exploración radiológica el 8 de abril de 2002 (doc. 6) por el Doctor López Baison quién posteriormente el 3 de mayo de 2002 (folio 97 bis) le diagnostica cifoescoliosis dorso lumbar de 16º y recomienda una reducción mamaria. Remitida la paciente al Doctor Fuertes de Cirugía Plástica éste indica que carece de elementos humanos especializados para realizar la operación el 30 de mayo de 2002 (doc. 7). b) Se produce una inicial queja el 7 de junio de 2002 y es contestada por la Dirección Gerencia del Hospital por escrito de 19 de junio de 2002 en el cual le dan cita a consulta del Doctor Quintana en la Unidad de Mama el 28 de junio de Se produce la

3 visita y el doctor hace constar en su hoja de evolución clínica (folio 90 del expediente) que tiene obesidad aunque ha perdido nueve kilos, que tiene problemas constatados por traumatología recomendando intervención quirúrgica para reducir el tamaño de las mamas. Que debe perder peso y que se incluye en la lista de espera para la operación de reducción mamaria. Que no se hace preoperatorio dado que no se sabe cuando va a ser operada. Firma un consentimiento informado para esta operación el mismo día la recurrente (folio 91). c) Dado que no vuelven a recibir noticias el 9 de abril de 2003 se dirigen nuevamente a la Dirección Gerencia del Hospital quién les contesta el 14 de abril de 2003 que está en lista de espera y que en breve darán solución a su problema. Dado que no le dan cita para la intervención eleva queja al Justicia de Aragón el 24 de abril de 2003 que la tramita y la archiva al serle comunicado por el Jefe de Gabinete del Consejero de Salud de 25 de junio de 2003 que no precisa fecha pero que va a buscar alternativas para ser intervenida, como otras pacientes en su misma situación. d) Tras ello presenta reclamación de responsabilidad patrimonial el 15 de marzo de 2004 en la que solicita se le opere y se le indemnice en Se tramitó el expediente de responsabilidad patrimonial que no ha sido resuelto y en el mismo consta informe de la Dirección del Hospital de 14 de junio de 2004 a requerimiento de la Inspección Médica en el que se indica que la reducción mamaria es un servicio que se presta en la cartera de servicios del Hospital, que se incluyó en lista de espera y que ahora se retira de la misma por la información dada por el Inspector médico, que no se ha llevado antes la operación porque se da prioridad a procesos tumorales, que ha habido tres pacientes operadas por reducción mamaria en septiembre y octubre de 2002 y en el Y que el Salud nunca ha permitido que se deriven estas pacientes a centros privados. e) Consta oficio de la Coordinadora de admisión del Hospital de 12 de mayo de 2005 en el que se indica que la paciente a fecha de hoy no está en lista de espera.

4 f) Existe unanimidad en las tres pruebas periciales practicadas de los Doctores Ventura Sciame, Montalvo Asensio parte actora- y Doctores Infante y Ollero de la Compañía de Seguros, en el hecho del diagnóstico de la recurrente de obesidad, cifosis y escoliosis dorsal agravada por una macromastia bilateral. Que está correctamente indicada la realización de una mamoplastia de reducción bilateral, con previo tratamiento con pérdida de peso y que está correctamente incluida en lista de espera. Los tres peritos están de acuerdo en que no se trata de una operación prioritaria, aunque los peritos de la parte actora están de acuerdo en que debe practicarse con prontitud para evitar que se agrave la cifosis (cargar la espalda). Resumen de los motivos de impugnación de la actuación recurrida. Entiende la recurrente que concurren en el presente caso los requisitos establecidos en el art de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, existe un daño económicamente evaluable, y este es debido a un funcionamiento anormal de la Administración sanitaria en la gestión de la lista de espera. Comprende que es más prioritaria otras intervenciones quirúrgicas como son las neoplasias, pero no admite que se encuentre en lista de espera tres años y todavía no vayan a realizarle la intervención. SEXTO: Pretensiones de la Administración demandada y codemanda. Desestimación de la demanda y confirmación del acto recurrido. Resumen de los motivos de oposición al recurso. a) La Administración sanitaria considera que la intervención que se solicita es estética y por lo tanto no entra dentro de las prestaciones sanitarias según lo dispuesto en el R.D. 63/1995, por lo tanto no se ocasiona daño por no realizarla. En base también al informe pericial del Doctor Infante considera que el

5 eventual daño a la espalda que pudiera justificar la intervención, no está justificado por la macromastia sino por la obesidad. Además consideran los demandados que no hay informe de traumatología aconsejando la operación, por la cifosis, añadiendo que la escoliosis no se perjudica por el peso de las mamas. b) En cualquier caso entienden que no ha habido perjuicio por la espera y que el pago económico ha de denegarse. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. PRIMERO: El Tribunal Supremo en reiterada y constante Jurisprudencia (por todas ellas la de 10 de Febrero de Ar.1101-), mantiene que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en nuestro sistema, (antes el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, art. 121 y concordantes de la Ley de Expropiación Forzosa y ahora el art. 106,2 de la Constitución y art. 139 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), queda configurada mediante la acreditación de los siguientes requisitos: a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, b) que el daño o lesión patrimonial producido al reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal y c) ausencia de fuerza mayor. En fin supone según terminología jurisprudencial, una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-) un resultado dañoso no justificado y relación de causa o efecto entre aquella y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la cuestión de la fuerza mayor, cuando se alegue como causa de exoneración. SEGUNDO: En el presente caso lo que se imputa en demanda a la Administración, es la tardanza en la realización de la intervención quirúrgica de reducción mamaria. La demanda parte de que la intervención está indicada pues en ningún momento se le dijo lo contrario- y de ahí que la solicitud que hace la actora en este procedimiento es que se practique la intervención en breve plazo. El fundamento de esta petición no sólo es la tardanza, dado que cuando se presentó la solicitud de responsabilidad hacía casi dos años

6 que estaba incluida en lista de espera y en fecha actual son casi tres los años que lleva de espera, sino también la defectuosa gestión de la lista de espera. Dicho esto ha de comenzar indicándose que en el acto del juicio oral y por parte de la Administración demandada y de la Compañía de Seguros se ha querido sostener como fundamento y motivo de oposición que la recurrente no tenía derecho a la intervención quirúrgica. Que se trata de una operación estética, no reparadora. Que la cifosis no está objetivada con radiografías que es un diagnóstico clínico y que el resto de padecimientos en la espalda, la dismetria, la sacroileitis y la escoliosis no son causados por el peso y tamaño de sus mamas. A ello hay que contestar que la Administración sanitaria en ningún momento ha sostenido que la actora no estuviera bien diagnosticada y que no estuviese bien indicada la intervención de reducción mamaria, no por motivos estéticos, sino por motivos de reducción de peso y de evitar el agravamiento de su cifosis. No puede olvidarse que desde que la recurrente acudió a su médico de atención primaria, en el año 2002, la indicación de éste era que ella debía perder peso y debía de reducir el tamaño de sus mamas. El diagnóstico no ha sido realizado por un cirujano estético existente sólo en la rama reparadora en la sanidad pública-, sino por un traumatólogo el Doctor López Baison y porque fue remitida a él por el Endocrino el Doctor Chóliz. A pesar de lo que se indicó en el acto del juicio oral por la Administración demandada, existe la prueba fundamental de que está bien indicada la operación y es la indicación del traumatólogo, que fue la que tuvo en cuenta el cirujano de la Unidad de mama para colocar inicialmente a la actora en lista de espera. Pero es que además el propio perito Sr. Infante sostiene lo mismo, que está correctamente indicada la operación. El Hospital nunca ha sostenido que se trate de una operación estética. Y no sólo los informes estrictamente médicos, sino las cartas recibidas de la Dirección Gerencia siempre partían del hecho de que había que operar, otra cosa era cuando era posible. TERCERO: Estando correctamente indicada la operación la cuestión ha de centrarse en si ha existido una demora excesiva y lo que es más relevante si esta demora por las características del servicio y el tipo de operación debe o no soportarla la actora. Ha de recordarse en este punto que los administrados sólo podemos ser indemnizados de los daños que se nos producen que no tenemos la obligación jurídica de soportar tal y como

7 establece el art de la Ley 30/92. Las prestaciones sanitarias del sistema público de Salud, son limitadas, están tasadas por el sistema público y deben de priorizarse. Existen por tanto tres situaciones que el paciente debe en principio soportar y no son indemnizables. 1º) No puede exigir el desembolso extraordinario de un gasto o prestación sanitaria, si excede de un ordinario gasto presupuestario. 2º) No puede ser indemnizada la espera ordinaria para la realización de un acto médico o de una intervención quirúrgica. Y 3º) Tampoco puede ser indemnizable la espera a la realización de este acto médico o intervención quirúrgica si existe demandantes de ese servicio con criterios prioritarios de atención. Si estamos en alguna de estas tres situaciones no existiría responsabilidad por demora. Si puede existir por el contrario responsabilidad cuando no siendo un gasto extraordinario, la espera es desproporcionada o extraordinaria a las circunstancias del caso o cuando se ha producido una incorrecta o injusta gestión de la lista de espera y también cuando no siendo una actuación prioritaria sólo se han previsto actuaciones prioritarias, dejando absolutamente sin atender las actuaciones o intervenciones no urgentes u ordinarias. CUARTO: Con facilidad se comprueba de lo actuado en este procedimiento que concurren estas circunstancias para apreciar una indebida gestión de la lista de espera que ha producido un perjuicio a la actora y que ésta no tenía obligación de soportar en las circunstancias concretas analizadas. Cierto es que esta operación no es de las que tienen garantizado un plazo máximo de realización (Decreto 83/2003), pero ello no significa que pueda estar la paciente esperando sine die, sin establecerse una indicación, un plazo aproximado, al que la paciente pueda atenerse. Los derechos que la Ley 6/2002 de la Salud han establecido y en concreto el derecho a la información de los servicios en su art. 6, no son sólo para las intervenciones con plazo máximo sino para todas y aquí a la paciente en ningún momento se le ha dicho ni de forma aproximada cuando se le va a operar-. Todos los peritos están de acuerdo en que la operación no es urgente, no es prioritaria, pero ello no puede significar que su intervención dependa exclusivamente de que haya un hueco en las intervenciones prioritarias. Los gestores del sistema sanitario hace tiempo que han tenido que detectar que existen pacientes con necesidad de intervención de reducción

8 mamaria, que es una intervención costosa en cuanto al tiempo y necesidades quirúrgicas, por lo que debería haberse previsto algún tipo de actuación, aún siendo actuaciones que pueden realizar a largo plazo. Pero como se ve nada se ha previsto. La Dirección del Hospital en junio de 2002, el Jefe de Gabinete en junio de 2003, le comunican a la recurrente que pronto va a ser solucionado su problema y dos años más tarde todavía no ha sido operada. Como se reconoce por la Dirección del Hospital, el Servicio Aragonés de Salud nunca ha considerado que puedan derivarse estos pacientes a centros privados. En este caso se ha sobrepasado cualquier cómputo prudencial de plazo de espera, se ha gestionado deficientemente la lista de espera, constando operaciones con el mismo diagnóstico y efectuadas a mujeres en plazos inferiores al que soporta la actora. Son casi tres años los que lleva la actora esperando, con una información contradictoria. El Doctor Fuentes, el Doctor Quintana le comunicaron a la actora que no podían operarla o que tardarían en hacerlo. Por el contrario el Director del Hospital y el Jefe de Gabinete le comunicaron que enseguida solucionarían el problema. Aunque la mejor constatación de la incorrecta gestión de la lista de espera es el oficio último recibido en este procedimiento en el que se indica que ya no está en la lista, parece ser que se retiró de la lista por la Dirección del Hospital (folio 111) al interpretar erróneamente una pregunta efectuada por el Inspector Médico. Y todo ello cuando no hay razón alguna que justifique que otras mujeres, con plazos de un año y tres meses, 1 año y ocho meses y dos años y cinco meses de espera, hayan sido operadas de reducciones de mama. QUINTO: Procede por tanto la estimación del recurso obligando a que cese el daño por espera a que está siendo sometida de forma ilícita la actora y condenando a la Administración sanitaria tal y como está indicado y la actora quiere a que realice la intervención. Para realizar la operación debería la Administración situarla nuevamente en lista de espera, no pudiendo fijar un plazo breve como se solicita- para que se produzca la misma, pues es imprescindible según el informe del Doctor Infante y del Doctor Chóliz que con carácter previo a la operación la recurrente proceda a bajar peso (folio 102). Es prudente por tanto fijar un plazo de seis meses para que se realice la operación. SEXTO: Queda por determinar la indemnización pecuniaria. En demanda se sostiene en base a los informes de

9 los Doctores Montalvo y Ventura que se han producido daños por la espera, pero esto no ha quedado en absoluto acreditado. Las secuelas en la espalda no son debidas a la espera y por tanto no son relación causa efecto con la actuación administrativa y la ansiedad que tiene no está diagnosticada como enfermedad con secuela permanente, pues es de esperar remita cuando la dieta de adelgazamiento y la operación de reducción de mamas se produzcan. El único perjuicio o daño que se ha acreditado es el perjuicio moral por la injustificada espera. Daño que se encuentra suficientemente reparado con el abono de una indemnización en cuantía de euros, sin actualización y a fecha de esta Sentencia. SÉPTIMO: De conformidad a lo dispuesto en el art de la LRJCA, no se infieren méritos para hacer expresa imposición de las costas causadas. III. FALLO. ESTIMAR EL PRESENTE RECURSO Nº 127/2005 INTERPUESTO POR LA PROCURADORA Dª. BEATRIZ DIAZ RODRIGUEZ EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DOÑA ALEXIA GALLARDO NUEZ Y: PRIMERO: DECLARAR NO SER CONFORME A DERECHO LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL OBJETO DEL RECURSO. SEGUNDO: RECONOCER COMO SITUACIÓN JURÍDICA INDIVIDUALIZADA, EL DERECHO DE LA ACTORA A QUE POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA SE LE PRACTIQUE LA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA PRETENDIDA DE MAMOPLASTIA DE REDUCCIÓN BILATERAL EN PLAZO MÁXIMO DE SEIS MESES Y AL ABONO DE UNA INDEMNIZACIÓN DE EUROS POR DAÑOS Y PERJUICIOS SUFRIDOS POR LA TARDANZA EN 2LA ASISTENCIA SANITARIA PRESTADA. TERCERO: NO HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO. Contra esta Sentencia no cabe recurso de apelación. Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de este Juzgado y llévese testimonio a los autos principales.

10 Una vez notificada a las partes, COMUNÍQUESE ESTA SENTENCIA en el plazo de DIEZ DÍAS al órgano que realizó la actividad objeto del recurso, para que el citado órgano: 1. Acuse recibo de la comunicación, en idéntico plazo de DIEZ DÍAS desde su recepción, indicando a este Juzgado, el órgano responsable del cumplimiento del fallo de la Sentencia. 2. Lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento del fallo de la Sentencia. Así por esta Sentencia, lo pronuncia, manda y firma, el Ilmo Sr. D. Juan Carlos Zapata Híjar, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Zaragoza. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior Sentencia por el Juez que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo yo, la Secretario, doy fe.