Autor: GLORIA LUCÍA BERNAL ACEVEDO DOCENTE

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1 REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET IUDICANDI "CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO" RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES PENALES Autor: GLORIA LUCÍA BERNAL ACEVEDO DOCENTE Investigadora Universidad Santo Tomás Bogotá, Julio de FECHA DE RECEPCIÓN: 14 DE AGOSTO DE 2006 FECHA DE APROBACIÓN: 28 DE AGOSTO DE Introducción Este ensayo académico pretende ser una guía para abordar el tema de las relaciones del derecho penal con otros saberes penales pero, antes de abordarlo, detengámonos un momento para reflexionar sobre la realidad inmersa tras el Derecho Penal. Por un instante imaginemos, aquel terror que sentimos con la idea de estar en prisión, pues no todos conocemos una cárcel, así sea como simples visitantes. También sobre lo que significaría para cada uno de nosotros perder nuestra libertad, no poder continuar con nuestra vida cotidiana, sentirnos enjaulados, por decirlo de alguna manera, vernos privados de la compañía de nuestro entorno familiar y social, la imposibilidad de trabajar, de salir simplemente a caminar cerca de nuestra casa. Si fuéramos detenidos, sólo como hipótesis, pensemos en qué cosas nos llevarían a justificar, a aceptar esta limitación extrema en nuestras vidas que nos lleva al borde de la fatalidad.

2 Algunos interrogantes Los primeros interrogantes que pasarían por nuestra mente serían: Qué fue lo que pasó? Por qué estoy aquí? Para qué me encierran? Y si se tratara de un ser querido, si imagináramos que a uno de ustedes que están interesados en estudiar el derecho penal, un día, ya no como cualquier otro, fuera aprehendido dicho ser a quien se le sindica por ejemplo, de prevaricato, de peculado, de hurto, de violación, Qué interrogantes pasarían por vuestra mente? En qué aspectos cambiaría su vida y vuestra vida? Qué esperaríamos de un abogado defensor? Es así como podemos ver el derecho penal, como un instrumento de control, y en particular de control social. De esta manera es como sentimos la inmensidad de su estructura, que si volvemos al esquema que se dibujó en la parte introductoria de este texto, podemos ver cómo el derecho penal es sistema de control institucional que comprende toda la actividad legislativa, investigativa-judicial y penitenciaria, que señala las conductas consideradas delictivas y a quien las realiza, se le impone una sanción punitiva. Dimensionando su estructura y comprendiendo su razón de ser, dentro de una sociedad moderna occidental constituida en Estado social y democrático de derecho, aclamaremos la necesidad de su mínima intervención, de cautela en la utilización del derecho penal, en oposición a discursos político-criminales de incremento de penas cada vez más severas y de conductas consideradas como punibles. En otras palabras, el derecho penal como mecanismo de control social es aquel sistema institucional de mínima intervención que determina y describe las acciones delictivas y que establece una sanción consistente en una pena o una medida de seguridad. Este mecanismo de control social puede verse desde

3 una óptica positiva integradora o, desde un posición negativa intimidatoria, dependiendo si integramos la norma como pauta de comportamiento o, si por el contrario, la motivación para comportarnos conforme a las reglas sociales se da por el miedo a la sanción penal. Con frecuencia se expone que en las sociedades democráticas, en los estados sociales y democráticos de derecho, el derecho penal no tiene una función de mero control social, de control y dominación, sino que su finalidad es proteger de ataques graves, valores sociales específicos como la vida, la integridad personal, entre muchos otros, que son indispensables en la convivencia social. Estos conceptos no son excluyentes, por el contrario, se trata de que nos controlemos con parámetros democráticos pues, no podemos permitir que el derecho penal se constituya en un instrumento deshumanizante que rinde pleitesía al autoritarismo de Estado. 2. Concepto de Derecho Penal. Saliéndonos de este viso teleológico y pasando a un concepto general de derecho penal, se afirma por la doctrina que éste implica dos entidades diferentes: Por un lado, la legislación penal y por el otro, el sistema de interpretación de esa legislación. El primero es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama delito, y aspira a que tenga como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos delitos por parte del autor. El segundo, es decir, el saber del derecho penal, es el sistema de comprensión o de interpretación de la legislación penal. 1 1 Cfr. RAUL EUGENIO ZAFFARONI. Manual de derecho penal, Cárdenas editor y distribuidor, 1994, Pág. 42.

4 Tenemos entonces un sistema penal, no solo como legislación penal sino también como Ente Institucional judicial y administrativo, que cobija tres momentos o estadios por así decirlo. Un estadio legislativo en el que se conminan conductas denominadas delictivas que tienen aparejadas unas consecuencias jurídicas, sea penas o medidas de seguridad, dependiendo si el sujeto es imputable o no. Una instancia de determinación de la consecuencia jurídica, monto y clase, que es eminentemente judicial y, por último, un momento de ejecución de esa sanción conforme al régimen penitenciario. Vemos pues, que el derecho penal hace parte de una instancia de control social formal institucionalizado donde entran en juego las tres ramas del poder público creando un sistema penal de enormes proporciones. Debido a sus enormes proporciones y dimensiones que afectan el derecho a la libertad. Debemos precisar su razón de ser, su fundamento y sus límites para darle su verdadero alcance y evitar así, que se extienda más allá de lo necesario. El derecho penal debe entrar en juego cuando no exista una manera diversa de solucionar o mediar en el conflicto social. Se trata de minimizar la existencia del derecho penal, de utilizarlo como último recurso de control para mantener el orden social. Ahora, en un plano eminentemente formal, es decir, sin entrar a analizar las tareas y funciones que le incumben, el derecho penal es: Un conjunto de normas positivizadas por una ley, que describen comportamientos tenidos por intolerables o graves a los que amenaza con una pena o, en determinados casos, con una medida de seguridad 2 Una rama, parcela o sector del Derecho u ordenamiento jurídico general; concretamente, el conjunto de normas jurídicas que prevén delitos y determinadas circunstancias del delincuente y les 2 GONZALO QUINTERO OLIVARES. Curso de derecho penal, Barcelona, Editorial cedecs, Pág. l.

5 asignan, como consecuencias jurídicas, penas o medidas de seguridad; 3 o aquella rama del ordenamiento jurídico estatal, que se caracteriza porque la consecuencia derivada de la violación de sus preceptos es la pena. 4 Pero este plano formal nos aparta del enfoque global que se pretende dar al derecho penal en este texto académico. El Derecho Penal hace parte del ordenamiento jurídico general, como un sistema normativo institucional de control social que hace presencia en el ordenamiento político, económico y social, desplazando cualquier mecanismo para-institucional o de violencia privada que, para infortunio nuestro, ha desbordado las estructuras jurídicopenales. El derecho penal como sistema normativo institucional de control social Controlar nos da la idea de limitar, regular, mandar, ordenar, prohibir que, cuando están referidos a un control social, hacemos referencia a los recursos de que dispone una sociedad para lograr que sus miembros actúen conforme a reglas y principios preestablecidos. Se insiste en que la sociedad moderna presenta una estructura de orden, de poder (político y económico), con grupos que dominan y grupos que son dominados; sectores más cercanos o más lejanos a los centros de decisión, en los cuales se distinguen grados de centralización y marginación que establecen múltiples formas de control social. Al investigar la estructura de poder nos 3 DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA. Curso de derecho penal parte general I. Editorial universitas, s.a pág ALFONSO REYES ECHANDÍA. Derecho Penal, parte general. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 1979, pág. 10.

6 explicamos el control social e, inversamente, al analizar éste, se nos esclarece la naturaleza de la primera. 5 Este orden de poder en las sociedades, en sus diversos modelos de Estado, aún en las de corte social y democrático de derecho, necesariamente en la estructura del orden jurídico general, se propicia grados de centralización y de marginación que hacen permeable en las estructuras legislativas, incluso judiciales y aún, en las administrativas del ámbito penal, intereses particulares. No existe asepsia en el ordenamiento jurídico, él está contaminado por el momento histórico, la estructura económico-social, el modelo de estado, las concepciones ideológicas y las corrientes del pensamiento. Como podemos haber sentido alguna vez, el ámbito de control social es amplísimo y no siempre evidente, pues representa todo fenómeno que conduce a la conformidad, que garantiza el orden social, incluyendo las influencias de la familia, la escuela, las costumbres, los preceptos religiosos, las normas jurídicas, las autoridades de todo orden, valiéndose desde los medios más difusos y encubiertos, hasta los más explícitos, como es el sistema penal. Y también a veces sentimos que hasta nuestro pensamiento se limita, pues la exclusión de la actitud crítica y la formación de la actitud de conformismo se realiza por las instancias de control que nos interiorizan la disciplina social. Con miras a lograr esa disciplina social, se afirma en el pensamiento criminológico que, tanto en la familia como en la escuela y en la fábrica, las relaciones de sus integrantes se polarizan, con base en la fuerza de la autoridad y la actitud disciplinada de la sumisión. Es en la familia donde se concreta la autoridad del Estado y forma al individuo atomizado de la sociedad burguesa para que se sujete a su papel social, donde su ego individual 5 ZAFFARONI. Op. Cit., pág. 22.

7 adquiere un carácter abstracto e inaccesible. La escuela está relacionada con las exigencias sociales de profesionalización, determinadas según la pertenencia a cada clase social. Es, por supuesto, en la instancia laboral donde se determinarán los demás tipos de poder económico, social y político 6. A su vez, los medios de comunicación de masas orientan para producir la ideología de la mentalidad media, dirigida a la conformación de este esquema social de disciplina. La religión también ejerce un control social intenso en la medida en que entra en juego aspectos morales muy fuertes que se ven representados en el temor al castigo por el haber actuado mal según los parámetros establecidos por la creencia en Dios. El estudio del control social tiene sus raíces en el trabajo del sociólogo Max Weber. Dicho control se considera a menudo como todo aquello que conduce a la conformidad, a las normas. Otros lo ven como la amplia representación de los mecanismos regulados, puestos sobre los miembros de la sociedad. En fin, el control social mira cuál comportamiento humano debe ser considerado extravagante. Los mecanismos de control social se pueden adoptar como leyes, normas, valores éticos, morales, costumbres. Podemos ver la teoría del control social desde dos perspectivas: una, en la que encontramos el control formal generado por instituciones como la familia, la Iglesia, los establecimientos educativos, los organismos gubernamentales, legislativos y judiciales del Estado, entre otros. Y otra, la perspectiva cultural, donde están los sistemas informales de control que ayudan a explicar por qué se conforman los individuos y que de manera difusa crean hábitos colectivos de conducta, como son los usos y las costumbres, hasta la forma en el vestir está inmerso aspectos de control informal que permiten segregar a quien no sigue los parámetros establecidos por la media. 6 TERESA MIRALLES. Pensamiento criminológico II. Bogotá, Editorial Temis, 1983, pág. 40.

8 Las instancias de control social informal serán eficientes cuando nos convirtamos en sujetos aceptados y gratificados socialmente, con una gran autoestima, cuando aceptemos lo que la sociedad nos impone a lo largo de nuestras vidas, cuando sea motivo de orgullo que en nuestro colegio no hubiéramos obtenido reprobación en conducta y disciplina, cuando no quebrantemos las reglas establecidas o, de hacerlo, sería poco frecuente. Cuando estos mecanismos fallan, entra en funcionamiento el conjunto de instancias formales de control, que reproducen las mismas exigencias de poder que las instancias informales, pero de modo coercitivo, ya que se rigen por normas laborales, administrativas y penales. Y es aquí donde comenzamos a escuchar conceptos como inadaptado, desviado, antisocial, delincuente, loco, demente, peligroso, entre otros. No perdamos de vista otro aspecto de nuestra realidad: las esferas del control basado en la violencia privada. Mi maestro en penal general ha insistido en que, dentro del conjunto de instrumentos dirigidos a presionar a las personas para obtener de ellas conformidad de su comportamiento con ciertas reglas de conducta, se encuentra el derecho penal como mecanismo de control social, que dispone las más drásticas sanciones penales del orden social para los comportamientos socialmente más intolerables. Dentro de este ámbito del derecho penal se lleva a cabo el control social de dos formas: Un control punitivo institucionalizado a través de agencias estatales denominado sistema penal, y otro mediante el control social no institucionalizado, parainstitucional, subterráneo, a través de conductas ilícitas, tal como sucede en los países latinoamericanos en los que operan grupos guerrilleros, paramilitares y de justicia privada. 7 7 FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. Manual de derecho penal, Bogotá, Segunda edición, Editorial Temis, 2004, pág. 4.

9 Podríamos decir entonces, que este control social formal institucionalizado, denominado derecho penal, cobija varios aspectos. Sería como si nos hiciéramos a la idea de un pulpo en el que cada tentáculo tiene que desarrollar un papel. Así, tendríamos: La ley penal emitida por el Órgano Legislativo en la que se establece el catálogo de prohibiciones y de procedimientos o, excepcionalmente por el Presidente mediante facultades especiales que le otorga el Congreso; la instancia judicial, que, en nuestro medio, tiene varios brazos representados en la policía judicial, los fiscales, los jueces y los abogados; las instancias de control de los procuradores, personeros y contralores; y la instancia administrativa, la cárcel, destinada a la ejecución de la pena privativa de libertad. Es pues el Ente Institucional Penal el que ESTABLECE las conductas consideradas como punibles, el que DETERMINA una sanción a quien ha sido señalado responsable de realizar dicho comportamiento y el que EJECUTA dicha sanción penal que, en los atentados más graves, implica la privación de la libertad, como sanción más drástica con que cuenta el ordenamiento jurídico en general. Por qué nos estremecemos cuando nos hablan del derecho penal? Tal vez porque ya dimensionamos su poder y su estructura, porque ahora podemos simplemente decir: Derecho penal, es el derecho a la pena. Esto es, la pena es la esencia del derecho penal, la pena es el arma que posee el Estado para hacer temer al infractor, como el castigo del padre, hace temer al hijo o también, podemos entender la pena como una invitación al ciudadano de

10 abstenerse de realizar dichos comportamiento, así como la ternura del padre, educa al hijo. La pena por excelencia en el derecho penal, es la prisión, el encierro, el horror de limitar nuestros pasos a unos cuantos metros sobre el universo. Es precisamente este tipo de sanción que implica la posibilidad de perder la libertad, lo que hace que ingresemos en el ámbito de lo penal, en su laberinto. Es esta característica de ser coercitiva la que deslinda el derecho penal de los otros mecanismos de control social de índole jurídico. Lo propio del derecho penal es que su sanción penal que es coercitiva. El derecho penal en un Estado social y democrático de Derecho se cimienta en tres principios fundamentales a saber: dignidad humana, protección de bienes jurídicos y mínima intervención. Sobre esa base estructural tripartita se construye un derecho penal que está delimitado por tres peculiaridades: Coercitivo, fragmentario y subsidiario. Cada principio base en que está cimentado el derecho penal, determina la forma de sus características así: Dignidad humana-coercitivo, protección de bienes jurídicos-fragmentario y mínima intervención-subsidiario. Partamos de una premisa: el derecho penal es peculiar por ser coactivo, en razón a sus sanciones que son punitivas, que reviste la estricta forma de una pena que únicamente los organismos judiciales, pueden imponer como reacción ante el delito cometido. La coactividad constituye un atributo que pertenece a su propia naturaleza, pues sólo por transgredir una norma, al realizar el comportamiento descrito en la ley penal, podemos ver limitada nuestra libertad, hasta el punto de llegar a estar en prisión o en un establecimiento psiquiátrico. Pero esa coercitividad no puede estar alejada del principio de dignidad humana y, en tal sentido, no es posible conminar sanciones penales que atenten contra la dignidad humana como la pena de muerte, el destierro, los castigos físicos, las penas crueles e inhumanas.

11 Este carácter coercitivo inherente en las sanciones penales se enfatiza al afirmarse por la doctrina que, si las normas del derecho penal estuvieran privadas de esta característica, se resolverían en la más aparatosa y falsa proclamación de principios programáticos de orientación del comportamiento humano en sociedad, privados de las más elementales condiciones de eficacia jurídica y, con ella, de utilidad social. 8 Si le conferimos otra premisa esencial al derecho penal que lo deslinda de las otras ramas del ordenamiento jurídico, debemos hacer referencia a su carácter fragmentario, ya que en él sólo se protegen los más relevantes bienes y valores sociales frente a los ataques graves que son intolerables, y que constituyen el supremo garantizador de lo que se ha denominado los bienes jurídicos. Es un fragmento, del todo, en el que encontramos los derechos, deberes y bienes que permiten la coexistencia social. Pero sólo se protegen aquellos bienes y valores indispensables para la convivencia social, pues si esto no fuera así, tendríamos que establecer una sociedad donde todo fuera penalizado y en este sentido esta característica está fundada en la base del principio de selección de bienes jurídicos que permite identificar qué es lo que protege el derecho penal. Si todos nuestros comportamientos tuvieran que regirse por el derecho penal, imaginémonos, por ejemplo, escribir en la pared de un vecino en la que le decimos que es maravilloso ver las estrellas, enamorarse de alguien prohibido, que incitamos a la apología de la infidelidad, que se ama a alguien del mismo sexo, en fin, podríamos llenarnos de ejemplos, si esos comportamientos irrespetuosos, escandalosos y muchos otros que la imaginación puede concretar, acarrearían una sanción penal, nuestra vida sería insoportable y tendríamos que estar inmersos en procesos penales. 8 Cfr. MIGUEL POLAINO NAVARRETE. Derecho penal, parte general. Tomo I. Editorial bosch Pág. 118.

12 Es por ello que el derecho penal sólo tutela los bienes y valores fundamentales para mantener el orden social propio en nuestro caso, de un Estado Social y Democrático de Derecho que permite el respeto a la diversidad y al libre desarrollo de la personalidad. Como es fragmentario se debe tutelar bajo el manto de lo penal, sólo los bienes jurídicos trascendentales. Esta premisa nos dice también que el ataque a esos bienes, denominados bienes jurídicos, debe ser grave e intolerable. De no ser así, tendríamos que llegar a sancionar con una pena privativa de la libertad a quien, por ejemplo, nos hurte un paquete de cigarrillos, o a quien nos dañe el libro de derecho penal o de política criminal, que más nos gusta. En esas categorías dogmáticas que estructuran la conducta punible no podemos pensar sólo en lo formal, debemos internarnos en lo material, sobre todo cuando se trata de valorar si hubo o no, afectación al bien jurídico. Si esa afectación es muy leve, lejana o inexistente, no se estructura la antijuridicidad material y por tanto, no podemos pregonar un reproche, así el comportamiento encuadre en la descripción típica. En este sentido se debe precisar que la conducta es punible si se dan todos y cada una de las categoría o estamentos dogmáticos referidos a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Es aquí el lugar en el cual, podemos comprender el carácter fragmentario del derecho penal, en el sentido de entender que no basta la sola afectación o peligro de afectación en la lesión al bien jurídico, sino la afectación grave e intolerable o el grado de potencialidad de peligro, para ese bien jurídico. En tercer término le otorgamos al derecho un carácter subsidiario, que hace referencia a la propia gravedad de la reacción jurídico penal. Formalmente hablando, es subsidiario porque su legitimación depende sólo de que entre en

13 juego en defecto de los otros recursos jurídicos del Estado, al no bastar los controles extra-penales, ya que el derecho penal debe actuar sólo en último lugar como última razón. Por su enorme gravedad o daño, la sanción penal no sólo ha de ser el último recurso jurídico, sino también el último o extremo recurso social. No se trata de llenarnos de delitos maximizando el derecho penal, existen otros controles diversos de índole cultural y formal extrapenal, que permitan alejar al derecho penal cuando, el conflicto, lo podemos llevar a otras instancias judiciales o cuando puede ser absuelto, en forma prejudicial, a través de la conciliación, por ejemplo. También debemos estipular la pena mínima necesaria para evitar la violencia institucional excesiva que se aleje de su estructura ontológica de ser un instrumento extremo y, por su gravedad, de última intervención, dejando sólo para delitos muy graves la pena de prisión y utilizar otras sanciones que no implique la pérdida de la libertad como la multa o el trabajo social. Esta característica está elevada sobre el cimiento de la mínima intervención y por lo tanto al ser subsidiario el derecho penal, no podemos acudir a él cuando nuestro deudor no nos ha pagado, o cuando alguien nos incumple un contrato de compraventa, o cuando no nos pagan el canon de arrendamiento, e incluso, podríamos ir pensando que quien demanda la obtención de una cuota alimentaria, debe acudir a la instancia civil, para que se le reconozca u ordene la prestación de alimentos y si, quien los debe legalmente, se sustrae de ellos sin justa causa, entraría en juego el derecho penal. Se trata de minimizar el catálogo de delitos y de penas. 3. Relaciones del derecho penal con otros saberes penales Las relaciones del derecho penal con otras áreas del saber penal como la criminología, la política criminal e incluso la criminalística, ha tendido dos

14 grandes períodos. En un comienzo, si ubicamos el origen de la criminología en el siglo XIX, época en la que se desarrollaron las ideas positivistas representadas en Lobroso, Ferri y Garófalo, existía una integración de la ciencia penal en la que las demás áreas del saber penal quedaban subordinadas a la dogmática penal. La escuela positivista del derecho penal, en Italia, pretendió reunir todo el saber penal en una sola disciplina, a la que llamó sociología criminal, dentro de la cual quedaba incluido el derecho penal como un mero acápite. Se afirma por la doctrina que en Alemania la escuela sociológica reunió todas las disciplinas atinentes al saber penal en la denominada ciencia total del derecho; dentro de ella se agrupaba la dogmática jurídico penal, es decir, el derecho penal como ciencia, la criminología, como el estudio empírico del fenómeno criminal, y la política criminal, que revela cuál derecho debe regir. Fueron tales ideas las que hablaron de una enciclopedia de las ciencias penales. Esta reunión de disciplinas heterogéneas, hizo énfasis en dos de ellas; en la ciencia penal, cuyo objeto de conocimiento es la norma penal y su método el normativo deductivo, y en la criminología, cuyo objeto de estudio es la fenomenología criminal y su método el empírico inductivo; convirtiendo a la criminología positiva, en un saber auxiliar y dependiente de la ciencia penal. En verdad, semejante tentativa enciclopédica ha sido superada no sólo porque el positivismo cumplió su papel histórico, sino porque nadie sostiene ya la existencia de una ciencia sin método y objeto únicos. 9 Con posterioridad, con el desarrollo de las ideas funcionalistas en el siglo XX, al generar una crisis en el esquema etiológico apartándose de un concepto meramente causal y resaltando el concepto referido a la interconexión del 9 Cfr. FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. Derecho Penal, Bogotá. Editorial Temis Pág. 7-9.

15 funcionamiento, se avanza en el desarrollo de los saberes penales logrando superar la subordinación en la que se encontraban. El derecho penal y la criminología, estudian el delito, al delincuente y la pena. La criminología advierte al penalista cuál es la realidad que él va a establecer como hecho delictivo, y es por ello que se ha buscado una visión integradora al problema penal de lo normativo y lo criminológico. Estas relaciones no son totales y por ello se afirma que sólo pueden ser fragmentarias, aunque algunos piensan que la integración no es un camino imposible. Hoy día, la criminología ha tomado aspectos dogmáticos refiriéndose a la víctima para poder dar cabida a la victimología. Siendo fieles a nuestro gráfico presentado en la parte introductoria de este texto, la política criminal podemos considerarla como el centro del problema penal toda vez que ella, determina los parámetros políticos que rigen lo penal y para ello debe impregnarse de los principios filosóficos, normativos y sociológicos que regulan la conducta punible, la imposición de una sanción penal y su ejecución. Indudablemente la criminología y la victimología como ciencias sociales auxiliares del derecho penal, prestan su apoyo a la política criminal, considerada por algún sector de la doctrina, como ciencia auxiliar del derecho penal. Esta concepción predominante en la doctrina no encaja con nuestro esquema, por eso nos gustaría darles a la criminología y a la victimología el nombre de disciplinas interconectadas con el derecho penal cuyo núcleo central es la política criminal. No creemos que la criminología, la victimología posean un carácter científico, es más, son disciplinas sociales que con relación a lo penal, están impregnadas del matiz ideológico que estructura la política criminal que delimita al sistema penal como uno de los instrumentos con que cuenta el Estado, para ejercer el control social formal.

16 Apartándonos por un momento del esquema de relación del derecho penal con otros saberes penales que ha trabajado la doctrina penal, podemos enunciar que la política criminal ha irradiado en forma directa cada una de las disciplinas, áreas y asignaturas que están comprometidas en el sistema penal en relación al proceso de imposición de la sanción penal a quien ha realizado una conducta delictiva. La fase de la conminación y ejecución, corresponden a entes diversos del ámbito judicial, aunque no dejan de estar conectados con el sistema penal si lo ubicamos en sus estadios legislativo, judicial y penitenciario. La política criminal ha irradiado los principios y fundamentos que explican la razón de ser del sistema penal, en este sentido hoy día la teoría de la pena dentro de una concepción político criminal, no puede entenderse sino dentro del marco de la prevención general y especial positiva integradora. El fundamento del derecho penal ha pasado en su desarrollo por concepciones expiatorias, retribucionistas absolutas y de prevención general y especial de corte negativo o intimidatorio, todas ellas dentro de un contexto filosófico e histórico concreto, para dar paso dentro de un Estado social y democrático de derecho a posiciones de mínima intervención o última ratio. En relación a la esfera dogmática referida a la escuelas del delito, igualmente la política criminal le ha dado un giro definitivo a dicha estructura de pensamiento que se enfrascó en determinar el contenido de cada una de las categorías dogmática de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Fue así como la escuela causalista cobijó dentro de lo meramente objetivo desde la misma acción hasta la antijuridicidad, reservando en la sede de la culpabilidad, lo aspectos subjetivos referidos al conocimiento y voluntad de querer realizar el comportamiento típico de forma antijurídica, fuera de manera doloso, culposa o preterintencional. El finalismo se opuso a dicho esquema estructurando uno contrario en el que se ubica el aspecto subjetivo desde la acción misma y reservando lo objetivo en sede de culpabilidad. Esta discusión y pugna entre escuelas generó un aislamiento de la realidad respecto a derechos

17 fundamentales de la persona y ha conllevado al surgimiento de diversas corrientes funcionalistas enmarcadas dentro de la política criminal en la que se rescató la necesidad de la sanción penal y por tanto los principios y fines tanto de la pena como de las medidas de seguridad. Obviamente en la esfera sociológica en la que encuadramos la criminología, la política criminal moderna, también ha impregnado un giro importante respecto a dos puntos, el primero referido a la criminología crítica que al cuestionar los procesos de criminalización tanto primaria como secundaria y al integrar los Tratados y Convenios Internacionales de Derecho Humanos ha delimitado el catálogo de conductas punibles ya sea ampliando su cobertura a la tutela de bienes jurídicos que antes no se hacía o descriminalizando comportamientos que deben quedar por fuera del ordenamiento jurídico penal y, por el otro lado, la criminología al impregnarse de postulados dogmáticos modernos, ha fijado su atención en la víctima más que en el delincuente, quien fuera incluso en épocas positivistas, su objeto de estudio. De igual manera la política criminal moderna en relación a la interconexión entre la esfera ideológica y dogmática ha modificado los sistemas procesales de índole penal en la búsqueda de la aplicación del principio de oportunidad. En punto de los sistema procesales se han conocido dos grandes sistemas: El acusatorio que tiene como base que la pretensión acusatoria, defensiva y juzgadora radique en cabezas diferentes, mientras que en el inquisitivo radica en una misma, en el juez cuando aplica el principio de investigación integral. El sistema procesal mixto francés que integró aspectos del sistema inquisitivo con el acusatorio, pretende que la fase de instrucción sea inquisitiva y la fase del juzgamiento acusatoria. Hoy día predomina un sistema procesal político criminal garantista de corte acusatorio que permite incluso, a quien posee la titularidad de la acción penal, de no impetrarla cuando por ejemplo, la sanción penal no sea necesaria o cuando su finalidad es insignificante, entre otras. Es decir, político criminalmente hoy día podemos abstenernos de iniciar una

18 acción penal así se haya realizado la comisión de una conducta punible y tengamos conocimiento de quien es su autor. Dentro de la aplicación de técnicas investigativas también la política criminal ha delimitado su aplicación al indicar controles de legalidad tanto formal como sustancial con relación al respecto a la dignidad humana. Por ello se ha consagrado controles de legalidad de los procedimientos criminalísticos para la obtención de muestras del sindicado e incluso de la víctima cuando se niegan a otorgar su consentimiento. La criminalística, término empleado por Gross, no la trataremos como lo hace algún sector de la doctrina como ciencia auxiliar del derecho penal, toda vez que ella, al estar constituida por un conjunto de conocimientos y técnicas utilizados para averiguar y esclarecer el delito, descubrir el delincuente y aportar pruebas sobre la existencia del delito y la responsabilidad del acusado, es integrante del derecho probatorio y por lo tanto, es un saber específicamente referido al derecho procesal penal. No significa lo anterior que su importancia sea menor, todo lo contrario, hoy día es fundamental en el desarrollo de las funciones de investigación penal, como todo un conjunto de procedimientos científicos que soportan dicha labor. Entre estas técnicas encontramos la dactiloscopia, la fotografía, la topografía, la balística, entre otros. Todo lo anterior bajo los procedimientos que han de observarse en la recolección y preservación de las pruebas físicas o elementos materiales de prueba adquiridos en el transcurso de la investigación criminal. Se habla entonces de la cadena de custodia que es el procedimiento que garantiza la autenticidad de los elementos materiales de prueba recolectados y examinados, asegurando que pertenecen al caso investigado, sin confusión, adulteración o sustracción.

19 Debemos precisar que no existe unanimidad en cuanto a la ubicación de la criminalística, la doctrina ha destacado que, aunque un sector niega el carácter científico de la criminalística, y la considera simplemente un conjunto de técnicas policiales, otro sector la trata como una ciencia instrumental o auxiliar del derecho penal y del procesal penal. Lo cierto es que está compuesta por un conjunto de conocimientos y métodos muy diversos, que dependen de la clase de delitos que se trate de averiguar, con métodos como la dactiloscopia, técnicas genéticas para identificar por el DNA la identidad del delincuente o de la víctima, la balística y armamentística, conocimientos de economía y contabilidad para esclarecer delitos patrimoniales o económicos, y psicología del testimonio, entre muchos otros. 10 Siguiendo este orden, veremos la relación del derecho penal con otros saberes penales referidos a la criminología, a la victimología y a la política criminal de manera más detallada y específica. Dejamos de lado por ser materia de estudio de la parte segunda del penal general, a la dogmática, así como el estudio del catálogo de conductas punibles que corresponde al del penal especial y, por las mismas razones, al derecho procesal penal con su aspecto criminalístico de índole probatorio. Con la Criminología. En relación a las teorías criminológicas y su desarrollo actual, debemos precisar que van desde aquellas que tienen como objeto de estudio el delito, considerado como fenómeno natural y, el delincuente, como protagonista de él y sujeto de la pena, hasta aquellas integradas por la moderna criminología, que han abandonado la búsqueda de las causas del delito para concentrarse en las respuestas respecto a la criminalidad. Estas concepciones poseen un momento histórico y filosófico determinado que es importante hacer referencia a ellos. 10 Cfr. DIEGO MANUEL LUZÓN PEÑA, Curso de derecho penal parte general. Editorial Universitas, S.A. 1996, Pág. 111.

20 Sobre el tema del nacimiento de la criminología, se ha reconocido por los mismos estudiosos de este tema que Beccaria fue el primero en formular los principios de la criminología clásica en el siglo XVIII, aunque muchos autores prefieren situar sus orígenes en el positivismo del siglo XIX, cuando el antropólogo francés Topinard inventó el nombre de criminología. Por ello que, algunos sostienen que los fundadores de la criminología han sido Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Rafael Garófalo. Se afirma en la doctrina que, mientras que el derecho penal se preocupa por la definición normativa de la criminalidad como forma de poder del Estado, la criminología estudia cómo surgen en el interior del sistema esos procesos de definición. Ambos conforman una unidad normativa y empírica. Por ello la criminología surge como una disciplina crítica respecto del derecho penal, que cuestiona qué se entiende por delito, cuestiona sus bases mínimas y por consiguiente la deslegitimación del poder de definición. 11 Existen en la criminología varias escuelas. Podemos encontrar la criminología del llamado paradigma etiológico, que es aquella que sólo estaba interesada en encontrar las causas del delito, etiología es el estudio sobre las causas de las cosas, por eso era propicia para el positivismo naturalista, que pretendió establecer las causas de la criminalidad. En estas causas podemos encontrar explicaciones de carácter biológico que describen la criminalidad con base en la constitución orgánica y morfológica del hombre, las de carácter psicológico, que analizan el delito a partir de la personalidad criminal, antropológicas culturales, que estudian las subculturas y 11 Cfr. JUAN BUSTOS RAMÍREZ, HERNÁN HORMAZÁBAL MALARÉE. Lecciones de derecho penal. Volumen I. Editorial Trotta Pág. 24.

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