RESPONSABILIDAD CIVIL E INTERNET. ALGUNAS APROXIMACIONES (*) por. Jorge Mario Galdós. Publicado en JA EJEMPLAR DEL 4 DE JULIO DE 2001

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1 RESPONSABILIDAD CIVIL E INTERNET. ALGUNAS APROXIMACIONES (*) por Jorge Mario Galdós Publicado en JA EJEMPLAR DEL 4 DE JULIO DE 2001 SUMARIO I.- INTRODUCCION.- II.- CUESTIONES PRELIMINARES Autoregulación, regulación legal o libertad? 2.- Los operadores del sistema Contenidos Ilícitos y Nocivos. III.- ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS.- A) Aportes dogmáticos para el debate. B) Principios normativos. 1.- Operadores de redes y proveedores de acceso. 2.- Proveedores de contenidos 3.- Proveedores de servicios. IV.- ALGUNAS EXPERIENCIAS EN EL DERECHO COMPARADO. V.- CONSIDERACIONES DE CIERRE (*)Ponencia presentada en el III Congreso Internacional de Comercio Electrónico, Contratación y Daños en Perú (Arequipa), 16 al 18 de Noviembre de Este trabajo ha sido luego reelaborado en distintos artículos pendientes de publicación. 1

2 I.- INTRODUCCION.- 1) Asistimos -asombrados, ilusionados, inquietos e inquietados- a una aceleración de los tiempos y a un hiperdesarrollo científico que nos instaló en la nueva Era Digital, época ésta designada como postmoderna (Enzioni), tecnológica (Ellul), tecnotrónica (Brzezinski), postindustrial (Kahn Wiener, Bell), neoindustrial (Valaskakis), superindustrial de la tercera ola (Toffler) de la información (Naisbitt) de la aldea global (Mc Luhan), de las redes (Bressand Distler) 1, entre otras tipificaciones. En este contexto el impacto tecnológico constituye un desafío apasionando y apasionante para el hombre de derecho. Cómo reaccionar, con prudencia y mesura, celeridad y razonabilidad, a los nuevos e incesantes requerimientos de la robótica, la informática, la cibernética e Internet, y a sus innúmeras repercusiones jurídicas (y sociológicas, culturales, políticas, filosóficas, biológicas, personales, familiares y colectivas, nacionales y supranacionales, entre otras implicancias), todo lo que suscita novísimas cuestiones y conflictos. El derecho, como ciencia social, podrá abastecer adecuada y oportunamente (es decir prontamente) el avance y crecimiento de la tecnología en masa y, particularmente, de Internet?. Este es el epicentro inicial de nuestra problemática, que se centra en la responsabilidad civil de los operadores de la red que, en su interacción, producen daños injustos, especialmente los que se originan por la acción u omisión de las empresas prestatarias del servicio. Internet es el sistema global de información que: a) se encuentra lógicamente interconectado por direcciones únicas globales basadas en el Protocolo Internet (IP) o sus consecuentes extensiones; b) es posible soportar comunicaciones haciendo uso del Protocolo de Control de Transmisión/Protocolo Internet (TCP/IP) o sus consecuentes extensiones, y/u otro IP-compatibles protocolos-; y c) provee o hace accesible, privadamente, un alto nivel de servicio basado en las comunicaciones e infraestructuras descriptas 2. Se trata de una red internacional de computadores intercomunicadas, fruto de un programa militar que comenzó en 1969, destinado a permitir que se comunicaran 2

3 entre sí las computadoras operadas por el ejército, los contratistas para la defensa militar y las universidades que realizaban investigaciones 3. En el ámbito de la Comunidad Europea se afirmó que la red de redes es el símbolo de la convergencia entre las industrias de las telecomunicaciones, la informática y el contenido y una de las principales piezas de la infraestructura mundial de la información, potente foco de influencia en los ámbitos social, educativo y cultural, con implicancias económicas inclusive, a través del revolucionario comercio electrónico 4. Una autora concibe a Internet como una gran comunidad virtual. Comunidad donde las reglas no están escritas, pero que todos los que ingresamos las vamos conociendo, y en forma totalmente voluntaria en la mayoría de los casos-, las cumplimos. Donde no existe el fantasma punitivo ante el incumplimiento: es la misma comunidad la que ralea a los individuos que no se adaptan al sistema 5. La superautopista de la información se agregó- es más que un simple atajo hacia todos los libros de la Biblioteca del Congreso de los Estados Unidos. Es crear una estructura social global, del todo nueva 6. Resulta inhesitable que las vinculaciones y conectividades jurídicas que genera Internet, de naturaleza contractual o extracontractual, son numerosas y comprenden a usuarios, autores, proveedores de contenidos, proveedores de servicios informáticos, ya que como se lo expresó elocuentemente: Internet: origina un nuevo Derecho, el Derecho de Internet; cambia la vida del hombre y, por ende, impacta en el Derecho; cambia al mismo Derecho; -cambia a los operadores del Derecho 7. Villate predica que estamos ante el primer medio de comunicación socialmente interactivo que nos introdujo en la sociedad de la información 8, el que no deja de repercutir incluso- en los hábitos y costumbres que pueden desembocar en adicciones a la red. Entre ellas se señala la infoxicación cuando se recibe más información que la se puede procesar 9, caudal de información que para Alvin Toffler genera una sobrecarga que quita agilidad a la toma de decisiones de las personas y las empresas 10. Funciona simultáneamente como medio de publicación y comunicación; radicalmente distinto a los servicios tradicionales de telecomunicación, en el que la interacción puede prontamente, convertir a un usuario o receptor en un proveedor de contenido 11 3

4 Empero, y para no incurrir en el déficit que señala Lorenzetti, de que las citas sobre la informática, la telemática o internet impidan ahondar en el arduo debate que presenta, ingresemos, sin más, en el objeto central de nuestro propósito 12. 2) Abordaremos sólo un aspecto de la dilatada y compleja problemática de la responsabilidad emergente de la utlización de Internet, que se ciñe exclusivamente- al aspecto civil, (excluyendo el penal y los denominados delitos informáticos- y el administrativo). El tópico excede, en demasía, el análisis eminentemente jurídico, e involucra como lo anticipamos- toda una visión socio-cultural y política del desarrollo tecnológico, la que no puede soslayar que también gravitan intereses económicos sectoriales, provenientes de las empresas de servicios de Internet, los emporios transnacionales de venta de bienes y servicios, la industria, el comercio internacional con su rapidez y singulares formulaciones contractuales, lo que denota y connota, desde este miraje, la dificultad en brindar marcos jurídicos que atiendan adecuadamente a la hiperinflación del crecimiento tecnológico que no soslayen la realidad involucrada y comprometida. En suma: se trata de pergeñar soluciones jurídicas que acogan y potencien los progresos técnicos pero impidiendo que éstos se concreten a costa o en contra del usuario, anónimo destinatario de la red de redes, y cuya aglutinación puede ( podría?) movilizar o frenar el avance de Internet. También se presenta la ardua tarea de homogeneizar soluciones en países de parecido origen y cultura jurídica; se trata de la siempre difícil búsqueda de la solución justa que compatibilice con equidad derechos individuales y personalísimos, libertad de expresión, difusión e información, propiedad intelectual, derecho de marcas, contrataciones electrónicas entre otros- con prevención y reparación de daños nuevos, frente a los cuales las estructuras jurídicas clásicas demuestran, ab-inicio, su debilidad para resolver completa y autónomamente las cuestiones de responsabilidad civil. La dificultad del tema, y cómo inciden esos aspectos metajurídicos, entremezclando valores y principios de sociedades y Estados asimétricos, con intereses económicos de emporios supranacionales, se refleja en las diversas y diferentes reacciones que exhibe el mundo ante el rol de Internet y a los criterios disímiles de adjudicación de responsabilidad a sus principales operadores. 4

5 De allí que, en verdad, el dilema se afinca en este inicial interrogante: libertad, libertad anárquica, censura institucionalizada -pública o privada-, información y formación con responsabilidad, regulación legal, autoregulación por los operadores del sistema o total ausencia de regulación normativa? II.- CUESTIONES PRELIMINARES 1. Autoregulación, regulación legal o libertad? El interrogante, así planteado, es falso y equívoco. Es materia altamente controversial el rol y la función de los operadores de la red o prestadores de servicios, acerca de su responsabilidad por los contenidos y material alojado y difundido en Internet 13. Así, en esquemática síntesis, se insinúan tres tendencias: 1) abstención absoluta de intromisión legislativa en el ciberespacio; 2) autoregulación a partir de un marco propiciado por todos los sujetos involucrados; 3) regulación legislativa. Esta última, a su vez, se desbroza en otras sub-posturas: regulación direccionada a la protección contra contenidos nocivos e ilícitos; sanción de normas que contemplen los principios y bases esenciales del sistema que, sin caer en excesos regulatorios, sea más amplio y comprensivo de la mayor cantidad de supuestos; regulación por cada Estado o por organismos internacionales o grupos de Estados, que suscriban acuerdos de cooperación mútua; censura legitimada por ley especial sujeta a control y fiscalización pública que propician, minoritariamente, algunos países orientales y asiáticos. A) La primera tesis es auspiciada, especialmente, por los cibernautas que afirman que el mundo virtual es un espacio con sus propias idiosincracia, ajeno a la jurisdicción de los Estados y de la comunidad de Estados. Incluso asociaciones de usuarios abogan abiertamente por este criterio: Gobiernos del Mundo Industrial, desgastados gigantes de carne e hierro, vengo del Ciberespacio, el nuevo hogar de la mente. En nombre del futuro y el pasado, les pido que nos dejen en paz. No son bienvenidos entre nosotros. No tienen ninguna supremacía donde nos juntamos... Estamos creando un mundo donde todos puedan entrar sin privilegios ni prejuicios acordados por raza, poder económico, fuerza militar o de nacimiento. Estamos creando un mundo donde cualquiera, donde quiera, pueda expresar sus creencias, no importando cuán singular sea y sin el temor de ser coartado mediante el silencio o la conformidad. Vuestros conceptos legales de propiedad, 5

6 expresión, identidad, movimiento y contenido no se aplican a nosotros. Aquellos se basan en la materia, pero en nuestro mundo la materia no existe... Nos declaramos seres virtuales agregan-, inmunes a vuestro poderío, a pesar del control sobre nuestros cuerpos. Nos expandiremos por todo el mundo para que nadie pueda arrestar nuestros pensamientos. Crearemos una civilización de la Mente en Ciberespacio. Que sea más humana y justa que el mundo creado anteriormente por sus gobiernos 14. Noticias periodísticas más recientes indican que los cibernautas últimamente han asumido un rol de militancia ideológica generando la categoría de los ciberactivistas 15. Ante esta verdadera declaración hiperlibertaria de principios, el interrogante fluye naturalmente: es posible fáctica y jurídicamente- un espacio, real o virtual, carente por completo de principios, pautas y valores, fijados o prefijados y, a su vez, de algún sistema que corrija los desvíos? Pareciera que la respuesta negativa es la que se impone, sin caer en censuras inadmisibles pero tampoco en utopías inalcanzables. Señala Brenna que un espacio sin leyes es realmente atractivo para nuestro espíritu de libertad. Pero un espacio sin ley no existe en este mundo real ni en el espacio virtual de la Red. Un espacio sin ley aparente esconde siempre el imperio de las regulaciones del más fuerte 16. Ello revela, con sencilla elocuencia, que la ausencia de regulación, más que libertad, implica voluntad del más poderoso. A su vez provoca otro interrogante, objeto de discrepancia actual y de diagnósticos y pronósticos enfrentados. Por ahora el más fuerte es el que detenta el poder económico (empresas providers ) y que, desde una postura optimista, (demasiado optimista, creemos) su rol podría modificarse si los usuarios, agrupados, hacen valer sus derechos. Porque la ausencia de normativa, confiere al usuario el único recurso, in extremis, de irse del sistema si considera inaceptable una norma 17. Por ello no nos seduce la afirmación de Villate de que los individuos gracias a su acción comunicativa libre, crean un espacio público libre de dominación, en el cual interactúan con diferentes propósitos siguiendo reglas que, hasta el día de hoy o de ayer, ellos mismos se han impuesto 18 B) La autoregulación es propiciada, concurrentemente con otros instrumentos por la Comisión Europea que sugiere fomentarla con la cooperación entre las asociaciones de suministradores de acceso a internet, auspiciando el debate y la investigación sobre cuestiones técnicas relativas al papel que desempeñan los suministradores de acceso y los 6

7 de servicios en la limitación de la distribución de contenidos 19. También se proponen Códigos de Conducta nacidos a partir de la activa participación de todos los sujetos con intereses en esta problemática (Directiva 2000/31/Comunidad Europea del 8/6/2000 Directiva sobre el Comercio Electrónico). En Holanda se constituyó un grupo compuesto por proveedores de Internet, usuarios y representantes de las autoridades que advertía a los sujetos que publicaban material nocivo que estaban cometiendo delito. Si luego esos materiales no eran retirados se informaba a la policía, absteniéndose de ulteriores actuaciones. Según lo expresa uno de los creadores del proyecto -Félix Rodriguez-, en otros países, como el Reino Unido o Alemania, esa autoregulación, que pretendió basarse en ese modelo, no fructificó por ausencia de representación de los usuarios y por no brindarle al autor de la publicación nociva la oportunidad para defenderla, convirtiendo a los proveedores del servicio en censores. Otros intentos, por demasiada incidencia de los operadores de Internet, conformaron organizaciones destinadas a proteger sus intereses comerciales 20. Lessig, en sugerente análisis, advierte que el mundo real está regulado por leyes (sanciones impuestas ex -post); normas sociales (expectativas de comportamiento comunitarias); el mercado, que limita el acceso económico a bienes y una última restricción que denomina naturaleza o arquitectura que en el ciberespacio es el código el software y el hardware, que con el conjunto de protocolos y reglas, determinan como interactúan las personas en el espacio. Postula la tesis de que el Código, el mercado, las normas y la ley, combinados, regulan la conducta en el ciberespacio vgr. dificultando el acceso, imponiendo obligatoriamente la criptografía o la identificación del usuario, mediante los certificados digitales. Su temor expresa- es que no tengamos la voluntad de las sociedades libres de las dos centurias pasadas para construir constituciones que protejan la libertad a costa de la eficacia 21 Boyle luego de descreer del libertarismo digital, muestra que el estado regula la red, mediante supuestas soluciones tecnológicas, para impedir el acceso apoyadas por aquél o por el mercado, que no son neutrales ni benignas 22. C) El tercer grupo, cuyos parámetros vertebrales analizaremos al estudiar la responsabilidad de los proveedores de servicios, sin abdicar de la libertad intenta conciliar los derechos, entre ellos el de propiedad intelectual, los personalísimos con su defensa efectiva y contra la difamación, tutelando el honor, la imagen, la dignidad, desalentando la 7

8 divulgación de los contenidos ilegales e indecentes, sea mediante la tipificación de los delitos informáticos, o, concurrentemente, con la regulación del acceso de niños a páginas o sitios ilícitos o dañinos. La complejidad del tema, apenas esbozada, conduce a que se auspicie que sea cada nación la que establezca su sistema legal (lo que, creemos, puede resultar inconveniente por la disparidad social, política, ideológica, cultural, y sus divergentes pautas sociales), o que esa unificación provenga de organismos internacionales, de acuerdos entre estados pertenecientes a una cultura jurídica común u homogénea o a bloques de países que registren esas similitudes 23. Refiriéndose a la contratación electrónica, y a la sanción por las Naciones Unidas de una Ley Modelo sobre temas conexos, Piaggi resalta los beneficios que derivan de la armonización legislativa en base a una propuesta consensuada en el marco de un organismo multilateral 24. Preocupado por la tensión entre Corporaciones Vs. Consumidores otro autor argentino se inclina por un orden público tecnológico 25 En 1996, el Parlamento Europeo emitió una Comunicación sobre Contenidos Ilícitos y Contenidos nocivos (COM ), cuyas principales conclusiones, en lo pertinente, son: - Es necesario garantizar un correcto equilibrio entre la garantía de la libre circulación de la información y la protección del interés público; -Respecto a la distribución de contenidos ilícitos en Internet, es evidente que corresponde a los Estados miembros garantizar la aplicación de la legislación existente. Lo que es ilegal fuera de línea lo es también en línea y son los Estados miembros los que han de aplicar dicha legislación. No obstante, dada la gran descentralización y el carácter transnacional de Internet, se han de proponer medidas concretas en el ámbito de Justicia, para intensificar la cooperación entre los Estados miembros. Todas las actividades mencionadas se agregó- están cubiertas por el marco jurídico actual. Por consiguiente, Internet no se encuentra en un vacío jurídico, ya que todas las partes interesadas (los autores, los suministradores de contenidos, los suministradores de servicios de ordenador central que almacenan los documentos y los transmiten, los operadores de red, los suministradores de acceso y los usuarios finales) están sujetos a las legislaciones de los Estados miembros respectivos 26 8

9 Coincide con esta tesitura Martino. Así el profesor italiano dice que todo derecho está ya en Internet. Lo que hay que hacer es construir un standard para que pueda ser visualizado en cualquier parte; lo que hay que crear es una cultura de confianza basada en el conocimiento y el conocimiento nace de la formación. Informar todas las medidas que afecten la libre circulación de bienes, ideas y personas creando este novo ius gentium 27 Como variante se proponen sistemas de seguridad, en la base informática propendiendo especialmente a impedir el ingreso de menores, tales como: 1) Programas de encriptación, que permiten la conversión de mensajes en lenguaje natural en textos que utilizan claves y que aseguran que no se pueden descifrar, salvo quién posea esas claves; 2) Los filtros, consistentes en programas informáticos selectivos que bloquean el acceso a determinados documentos pero no a otros. La Unión Europea apoya la denominada PICS (Platform for Internet Content Selection) que es un servicio para seleccionar contenidos en Internet que lanzó oficialmente el World Wide Web Consortim. Estos filtros pueden programarse en un triple sentido: 2-1) Lista blanca, dejando pasar solamente aquellos servicios o informaciones que previamente han sido registrados; 2-2) Lista negra bloqueando aquellos servicios o programas a los que no se desea tener acceso. 2-3) Etiquetado neutro en el que cada usuario construye su propio menú personalizado; 3) Los cortafuegos, que operan permitiendo o vedando la transferencia de imágenes o datos desde Internet a un ordenador o viceversa; 4) los certificados digitales, que identifican o relacionan a todas las partes que intervienen en transacciones comerciales realizadas; 5) Los ciberpolicías, que son entidades que ofrecen equipos de expertos en la localización de piratas informáticos, y suministran programas de defensa frente a sabotajes y proporcionan ayuda en caso de siniestros informáticos 28. D) La censura previa es excepcional y propia de determinados países como China, Corea del Sur y Singapur. El acceso a Internet en China está regulado por una ley especial y sujeto a control policial. El gobierno de Corea del Sur ha declarado subversivo el web de un estudiante canadiense sobre Corea del Norte. Además de castigar el acceso a dicha información las catorce redes del país con acceso a Internet han sido obligadas a bloquear el acceso a este web. En Singapur se está preparando una normativa por la que las bibliotecas, centros de 9

10 enseñanza y ciber-cafés tengan que supervisar su uso. El gobierno ya ha puesto ciertos límites al prohibir a los proveedores de acceso que se conecten a los newsgroups que incluyan la palabra sex en su título 29. En Arabia Saudita las autoridades decidieron cerrar los servidores locales de Internet que ofrecen acceso a la compañía estadounidense Yahoo, al considerar que distribuye por la red informática mundial pornográfica y otros materiales ofensivos para la moral. El régimen saudí, controlado por la familia Saud, que incluso da nombre al país, tiene un carácter radical integrista islámico y la única fuente normativa es la sharia o ley musulmana 30. Una propuesta del Consejo de Europa y de Estados Unidos de conceder más poderes de vigilancia a las autoridades policiales y de ampliar la tipificación de delitos contra la propiedad genera protestas de los grupos defensores de las sociedades civiles de EEUU, Asia, Africa, Australia y Europa por el estado policial cibernético. Se consideraría un crimen crear, descargar o enviar a un sitio web cualquier dispositivo, incluyendo un programa, diseñado o adaptado principalmente para obtener acceso no autorizado a un sistema informático. El acuerdo facultará a las autoridades a ordenar a revelar las claves personales de encriptación y a la vez requeriría a los sitios web y a los proveedores de Internet que reúnan información sobre sus usuarios 31. En definitiva, y de las tendencias legislativas y autorales mundiales, se advierte un acercamiento a la regulación indirecta (mediante la tecnología impuesta por el estado o el mercado) o directa, a través de la protección estatal de los menores o de los adultos respectos, ambos, de actos ilícitos, para generar, preferentemente de modo concertado y supranacional, principios jurídicos mínimos de máxima expansión. 2) Los operadores del sistema. En Internet interactúan distintos operadores o intermediarios cuyas diferentes conexidades jurídicas, prohijan también disímiles supuestos de responsabilidad civil. En tal sentido los juristas han adecuado al lenguaje y exposición no especializada, algunas clasificaciones de tales sujetos. Los más importantes para Martinez Medrano son: A) Proveedores de contenido: autores, editores y otros titulares de derechos que ingresan sus obras en la red. Son los principales interesados, conjuntamente con las empresas de software, en una fuerte protección de los derechos de autor. 10

11 B) Electronic Bulletin Board Services Operators (BBS). Sujetos que operan un boletín al cual están suscriptos usuarios que envían mensajes denominados artículos los cuales son retransmitidos al resto de los miembros. Estos trabajos quedan alojados en el BBS por cierto tiempo y luego pueden ser borrados o alojados en la WWW. C) Proveedores de Servicio: es la denominación común para dos tipos de sujetos denominados proveedores de acceso a usuarios y proveedores de servicios adicionales, los que además del acceso suministran determinados servicios, como por ejemplo contenidos, ya sea producido por ellos mismos o por terceros. D) Proveedores de Red: quienes proveen a los access provider y host service provider es decir las líneas de comunicaciones para bajar la información de la red. (vgr. Telefónica de España, British Teleconm, AT&T etc.). E) Usuarios: sujetos que acceden a la información y utilizan las diversas prestaciones de la red 32. En igualmente prolija y docente clasificación, de quienes denomina eventuales sujetos pasivos, Sobrino refiere a: A) Information providers : Esta categoría comprende a todos aquellos que proveen información por medio una página (web page), o a través de un sitio (site), sea mediante contenidos propios (o directos ) o de terceros (o indirectos), incorporando voluntariamente la información que consideran oportuna. B) Internet Service Providers (I.S.P.) y Hosting Service Providers: El Internet Service Provider (I.S.P.) brinda el servicio para conectarse con el Internet Access provider ( I.A.P. ) mientras el Hosting Service Provider al alojar sitios o páginas, es una especie de posadero tecnológico virtual, que brinda solamente el servicio de hosting (hospedaje). Al hospedar una página o un sitio, la empresa de Hosting service provider continúa Sobrino- le brinda un lugar (en su propio servidor), para que los distintos usuarios puedan contactarse con aquellos.- Este servicio puede implicar el mantenimiento técnico del sitio, pero no tienen en principio- ninguna ingerencia sobre el contenido. C) Access service providers: Sólo ofrecen la estructura técnica para que los Service Provider (I.S.P.) o los hosting service provider puedan llegar a tener acceso de forma tal que la información 11

12 llegue al ciberespacio. Puede darse el caso, que algunas empresas brinden conjuntamente los servicios de Internet Service Provider (I.S.P.) o hosting y también de acceso 33 El word wide web (WWW) es una red mundial compuesta por la sumatoria de los servidores conectados a ella. Así, la Información se encuentra depositada en bancos de datos llamados servidores de web o web servers que concentran las distintas páginas (webpages) en formato multimedia (color, gráficos, audio y video). De acuerdo con estos conceptos, el server sería un lugar de almacenamiento de datos, que podría estar ubicado en cualquier lugar del mundo y podría recibir distintas páginas web 34. La Unión Europea, en la Directiva de 1996 (COM ) mencionada, distingue: a) los suministradores de acceso a Internet, que están especializados en la oferta de acceso a la red, b) los suministradores de servicios de Internet, que ofrecen servicios suplementarios, como albergar contenidos producidos por ellos mismos; los usuarios o terceros; c) los productores de contenidos a que los denomina suministradores de contenidos; d) los suministradores de servicios en línea, que proporcionan contenidos a los abonados a sus sistemas cerrados y también les ofrecen acceso a Internet 35. Luego se clarifica que el uso generalizado del término suministrador de servicios de Internet no distingue entre quién sólo brinda el acceso (a quién la Directiva identifica como suministrador de acceso ) del que alberga contenidos y que es el suministrador de servicios de ordenador central. Otro operador es el host u hospedaje de página-web, -ya citado- temática que Parellada ha analizado en Argentina. El hosting es un contrato por el cual el prestador del servicio concede a su co-contratante, gratuitamente o por el pago de un precio en dinero, el derecho al alojamiento de archivos informáticos en un servidor (que puede ser propio del prestador o sólo gozar de un derecho de uso sobre él) que quedan a disposición del público. Existen, por tanto, dos relaciones diversas: la del alojamiento del archivo (entre el prestador y el introductor de la página) y la de acceso a la información (del público al servidor), conectadas, pues al introductor le interesa la amplitud del público 36. La Directiva del Comercio Electrónico (Directiva 2000/31/CE) de la referida institución, y al establecer parámetros acerca la responsabilidad civil refiere: operadores de redes y proveedores de acceso ( mera transmisión ); prestadores de servicios de almacenamiento de datos ( memoria tampón caching- ) y de los de alojamiento de datos ( hosting ) 12

13 A modo de conclusión, y procurando simplificar estas clasificaciones hallamos, esencialmente, tres suejtos diferenciados: -el usuario, autor o proveedor de contenido; -el proveedor o suministrador de acceso ( access providers ) y el proveedor de la red que sólo transmiten la información proporcionando la tecnología para su transportación, o acceso; -el suministrador de servicios al ordenador central o prestador de servicios que proporciona contenidos propios o de terceros y el hosting service que otorga espacio para almacenar contenidos ajenos en su propio sitio o página. 3. Contenidos ilícitos y Nocivos. Utilizamos la terminología precitada porque es la instalada en la comunidad jurídica a partir de la actividad del Parlamento Europeo quién diferencia-jurídica y tecnológicamenteal contenido ilícito del nocivo. El primero es la información o comunicación ilegítima o ilegal porque infringue alguna norma jurídica, apuntando más que a la protección del orden público- a la tutela de los derechos personales y personalísimos, incluídos los delitos informáticos, tales como la inobservancia de leyes sobre marcas, propiedad intelectual, derechos de autor, publicidad comparativa, fraudes (vgr. con tarjetas de crédito), incitación a las perversiones sexuales (sadomasoquismo, esclavitud, pederastia, zoofilia), tráfico de seres humanos, racismo, o pornografía infantil). El contenido nocivo, por su lado, se refiere al material o información que expresa opiniones o creencias políticas, religiosas, culturales y que pueden ser consideradas ofensivas respecto de terceros 37. A) La Comunicación (COM ) remitida por la Comisión al Parlamento Europeo en Octubre de 1996, diferencia entre contenidos ilícitos o contrarios a la ley, y los contenidos nocivos, o contrarios a la moral. Para los primeros recomienda una mayor cooperación entre los Estados Miembros con el fin de: 1. intercambiar información sobre los suministros de contenidos delictivos, 2.aplicar la legislación actual sobre dicho tipo de material y 4. establecer criterios europeos mínimos sobre contenidos delictivos. 13

14 También propone valorar la necesidad de establecer un marco europeo para clarificar la normativa aplicable a los suministradores de acceso y albergue de contenidos. Los suministradores de acceso a Internet y los suministradores de servicios de ordenador central desempeñan un papel decisivo para dar acceso a los usuarios a los contenidos recae sobre los autores y los suministradores de contenidos. Por ello es imprescindible señalar con exactitud la cadena de responsabilidades con el fin de situar la responsabilidad de los contenidos ilícitos en sus creadores 38. B) Ejemplo de la complejidad jurídica del tema lo revela las contingencias verificadas la experiencia norteamericana. Pese a la oposición al proyecto de ley del señador Exon- en toda la red, la administración Clinton sancionó una específica norma protectora de los menores, en febrero de Se trata de la Comunication Decency Act (43 U.S.C ) que en su parte pertinente reprime a quien deliberadamente: 1. En las comunicaciones interestaduales o internacionales haga, cree, solicite o inicie la transmisión de cualquier comentario, solicitud, sugestión, propuesta, imagen u otra comunicación obscena o indecente sabiendo que el receptor de la comunicación es menor de 18 años, con independencia de quien hizo el llamado o inició la comunicación. 2. En las comunicaciones interestaduales o internacionales use un servicio de computación interactiva para enviar a una persona menor de 18 años o proyecte mediante un servicio de computación interactiva disponible por un menor de 18 años cualquier comentario, solicitud, sugestión, propuesta, imagen u otra comunicación que en el contexto, represente o describa, en forma manifestantemente ofensiva de acuerdo con los estándares actuales de la comunidad, actividades u órganos sexuales o excretorios, con independencia de que el usuario de ese servicio haya hecho la llamada o iniciado la comunicación. Inmediatamente diversas asociaciones civiles y empresas presentan un recurso de inconstitucionalidad contra la CDA, la que así fue declarada por el Tribunal Federal de Filadelfia y de Nueva York por vulnerar la Primera Enmienda. El gobierno acudió a la Corte Suprema que por mayoría confirmó la inconstitucionalidad de la norma. Si bien el tribunal comenzó advirtiendo que en numerosos fallos reconoció el interés legítimo del gobierno en proteger a los menores ante material que pudiera ser dañoso, entendió que no existe una forma efectiva de determinar la identidad o la edad de quienes 14

15 acceden al sistema. Juzgó que la verificación mediante tarjetas de crédito es posible sólo en los casos de transacciones comerciales y que el uso de esos instrumentos para determinar la edad impondría un costo adicional a los sitios no comerciales e impediría todo acceso a quienes no la tienen. Se agregó que Internet no tiene las características invasoras de la radio y la televisión, porque exige una serie de pasos afirmativos más deliberados que un simple cambio de dial y un menor necesita cierta sofistificación y habilidad para leer y buscar el material. Tuvo en cuenta que además que Internet no es ni exclusiva ni principalmente un medio de comunicación comercial, sus costos son más bajos que los de los otros medios de comunicación de masas (incluídos periódicos y revistas), y la interacción del usuario que facilmente puede convertirse en productor de contenido- suprime la diferencia entre el editor y la audiencia. Recordó que, en general, casi todo el material explícitamente sexual está precedido de prevenciones acerca de su contenido y por tanto, es poco probable que se ingrese a los sitios en forma accidental 39. Más adelante se refirió a la vaguedad de los términos utilizados en la ley, cuya supresión impediría también el acceso a los adultos, cercenando el derecho constitucional a la información. Luego, y en un juicio de ponderación, se sostuvo que en una sociedad democrática debe prevalecer la libertad de expresión por sobre cualquier teórico e hipotético beneficio de la censura. Este fallo tuvo notoria incidencia en la evolución de la cuestión en aquél país, que motivó una modificación legislativa. Se aprobó la regla 230 del Código Federal que eximió de responsabilidad a los providers de responsabilidad como editoras, equiparándolos al distribuidor y, por consiguiente, modificando desde entonces la jurisprudencia contraria. Ningún proveedor o usuario de un servicio de computación interactivo puede ser considerado como el impresor de una información provista por un proveedor de información. Este (el information content provider) es cualquier persona o entidad que crea o desarrolla, en todo o en parte, información que provee a través de Internet o cualquier otro servicio de computación interactivo 40. Desde entonces, modificándose la tendencia jurisprudencial que se insinuaba en sentido contrario, el servers es editor secundario o distribuidor de información, y no 15

16 puede ser condenado civilmente sobre la base de la condictio iure de editor. Se sentó, así, el principio de su irresponsabilidad por los contenidos alojados en la web. III.- ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS.- A) Aportes dogmáticos para el debate. 1) Aquí estriba el punto más álgido y de complejo entramado fáctico y jurídico, en el que se exhibe más potente y relevante la colisión de derechos fundamentales. Se traslada a este ámbito, en cierta medida, el debate acerca del control, autoregulación y regulación de la información alojada en la red, pero ahora- con las consiguientes derivaciones en órden a la responsabilidad civil. 2) Algunos de los argumentos que gravitan, en el marco de las tres posturas esenciales en que se divide la comunidad jurídica, y mencionados de modo entremezclado sustancialmente, esgrimen: La imposibilidad tecnológica de los providers y de los host de controlar el contenido y que ello importaría el encarecimiento del sistema, consagrando -a la postre- la privatización de la censura, toda vez que los suministradores de información serían la autoridad competente para discernir lo nocivo o dañoso y para juzgar la ilicitud de la información, sobre la base se pregunta- de cual legislación: la vigente en el país en el que está instalado el proveedor o en el que se accede a ese contenido. -Los menores deben ser protegidos por los sistemas tecnológicos que ofrece el mercado (filtros, control parental, etc.) y los adultos damnificados podrán acudir a la justicia contra el único responsable: el autor o proveedor de contenido que difama, injuria, viola derechos de autor, comete otros delitos o genera daños. -El dueño de la servidora y del host no debe ser equipado al editor periodístico sino al distribuidor o transmisor de la información. -La ausencia de previo traslado al autor identificado del material nocivo supone decidir la cuestión atendiendo sólo una de los intereses jurídicos comprometidos: quién alega ser damnificado. -El responsable del servicio de información se asemeja a una gran librería cuyo dueño no está atado a las ideas u opiniones de los autores de los libros, que posan en sus estanterías. 16

17 -Se procura, equivocadamente, hacer valer para Internet las pautas y principios propios de los medios de comunicación y la red de redes no forma ni informa: es un recurso tecnológico con varios sujetos implicados, en un proceso de marcada complejidad fáctica y técnica. -Es fácilmente evadible la jurisdicción de un Estado ya que servidores ubicados en otros países pueden ingresar material a sitios o páginas instaladas en él. -Todo daño injusto debe ser resarcido y las empresas están en mejores condiciones tecnológicas para el control preventivo (ex ante) del material alojado, como incluso- lo han publicitado algunas de ellas exhibiendo en esa modalidad una de las bondades de su servicio. -Es correcto que la notificación a la autoridad administrativa o judicial intimando la supresión de los contenidos inviables obligue al proveedor de servicios de almacenamiento a acatar esa orden, pero podría inclusive en esa interpelación al particular afectado. -Ante la entidad objetiva y fácilmente verificable de la ilicitud del contenido, no puede la empresa responsable amplificar, con su divulgación, los efectos dañosos en curso. -Si bien parece que al menos por ahora- es muy dificultosa la prevención del daño injusto, no lo es la cesación de sus consecuencias y la condigna reparación a quién obró culposamente. -Se auspicia acudir a institutos jurídicos análogos, de los cuales los medios de comunicación en general, y los periodísticos en particular, son lo que guardan mayor simetría. -La juridiciad no puede ni debe- ceder frente al avasallamiento de la tecnología, brindando soluciones legales que compatibilicen libertad con responsabilidad. -Factores de atribución subjetivos conformarían el sustento normativo de la responsabilidad de las prestatarias: culpa por no obrar con la diligencia debida, culpa in vigilando por omisión de control del material dañoso de terceros; culpa in eligendo por admisión de alojamiento de contenidos de sujetos poco confiables; culpa por el hecho propio y de los dependientes que deberían cuanto menos- fiscalizar la entrada o ingreso inicial, y por primera vez, de esa información al servidor. Tampoco son ajenos factores objetivos: el riesgo creado por la divulgación de noticias agraviantes e inexactas, el 17

18 proveniente del uso de cosas que algunos- califican como peligrosas o riesgosas (computadoras, servers, etc.), e incluso el riesgo del desarrollo. -El usuario consumidor celebra un contrato con un proveedor de acceso a Internet la prestación del servicio, por lo que habrá de estar a las claúsulas pactadas siempre que no sean abusivas-, predominando (desde esta óptica) el encuadre civil contractual. -Debe ponderarse que el beneficiario económico, que lucra con el servicio, es el prestador, lo que deberá ser específicamente apreciado a la hora de discernir las responsabilidades. -La identificación tecnológica y obligatoria en un registro de los prestadores de la sociedad de la información, del Anteproyecto español de Octubre de 2000 de Ley de servicios de la información y de Comercio Electrónico, es un mecanismo auxiliar valioso. En suma: los reseñados son algunos de los principales argumentos que se esgrimen para adherir o no a los criterios de irresponsabilidad total, responsabilidad legislada en ciertos supuestos o responsabilidad por analogía con las estructuras jurídicas existentes, para los operadores de la red. 3) Se expresa que una distinción se puede hacer entre tres tipos de visiones actualmente presentes: -Responsabilidad por negligencia (proveniente del common law); - Responsabilidad objetiva (presente en ambos sistemas, civil law y common law-strict liability); -Responsabilidad por difamación, ofensa o crimen tipificado. Lorenzetti, en clasificación que incluye a los proveedores de acceso, sintetiza las diferentes posturas del modo siguiente: a) La posición más difundida es que los proveedores de acceso son meros intermediarios y equiparables al titular de una tarjeta de crédito o de una línea telefónica, que proveen, pero no responde por los hechos de quienes los utilizan. La calificación del hosting se asimilaría a una locación, siendo que el proveedor concede el uso y goce de un sitio virtual contra el pago de un precio, con lo cual no asume ninguna responsabilidad frente a los terceros. Es la posición predominante en Estados Unidos; b) Una segunda tesis considera que este proveedor no suministra el uso y goce, sino que además es el organizador y creador de un sitio, protegido por derechos autorales, y por ello su posición jurídica no es pasiva, sino activa. 18

19 c) Una tesis intermedia que se abre camino y pareciera razonable, -afirma este autores que, como regla, no es responsable, pero puede ser imputado si tuvo oportunidad de valorar la ilegalidad del contenido de la información o su dañosidad para terceros 41. 4) Resulta inhesitable que la conducta exigible al proveedor de servicios de Internet es obrar, actuar y comportarse con la diligencia debida, apoyada en la razonabilidad como standart valorativo-, diligencia más acentuada por ser la beneficiaria económica de las prestaciones y lucrar directa o indirectamente- con el acceso a la red global. Además por estar frente al usuario o consumidor en muchas mejores condiciones técnicas y fácticas de actuar ante la prevención o reparación del daño injusto. En afín orden de ideas debe distinguirse hipótesis diferenciadas: el mero transmisor (operadores de acceso y de redes), del autor identificado del contenido, de su suministrador (caching) y del alojador de datos (hosting), del prestador del servicio de quién aloja material, siendo que como lo señala un autor francés- no existen en la Directiva Comunitaria suficientes medidas disuasorias de comportamientos irregulares 42 Afirma un jurista argentino que es claro que el proveedor de servicio o servidor, en principio, no puede ser responsable porque el mensajero no debe ser castigado. Pero advierte en la inconveniencia de inmunizar a las servidoras de toda responsabilidad, para lo cual la jurisprudencia debe proveer las soluciones teniendo en cuenta la posibilidad que tienen de controlar el material porque obtiene un beneficio económico de lesiones a terceros 43. Especialmente en el análisis de los contratos informáticos 44 -especie excluída de nuestro específico cometido- ciertos autores, por un lado, sostienen que las normas generales de la responsabilidad abastecen el sistema. Se observa que en algunos supuestos especiales opera el deber de custodia, de seguridad y de resultado endilgable a las bases de datos informáticos 45 ; vgr. por fallas por alteración o pérdida del mensaje o uso fraudulento de la información transmitida 46 ; la inoponibilidad al tercero y eventualmente al consumidor informático de las claúsulas exonerativas de responsabilidad autoimpuestas por el proveedor 47 ; y la intervención legislativa que se torna imperiosa para encapsular los delitos informáticos, entre los que se destaca el acceso ilegítimo a sistemas informáticos 48. Se postula, especialmente para combatir la pornografía infantil y el racismo, que los proveedores de alojamiento más que preferenciar las ventas observen que cosas que están 19

20 alojando 49. Parellada, al estudiar con detenimiento el caso del servicio de hosting, recordado antecedentes del derecho comparado, observa que la libertad de expresión la que enfatiza- es compatible con la responsabilidad 50 Es nutrido el catálogo de autores y de fallos que, tal vez por su más cercana analogía, acuden a la comparación de la responsabilidad del proveedor del servicio y del hosting con la del editor de un medio periodístico. Así será responsable por lo que el material dañino que omitió controlar salvo que como en Estados Unidos de Norteamérica- se lo repute equivalente a un mero distribuidor, sin obligación de injerencia en los contenidos. Ello así porque supondría consagrar la institucionalización de la censura privada y porque no siempre rige la responsabilidad del editor, como en el supuesto de las cartas de lectores, en las que los firmantes son, en principio, los únicos que deben hacerse cargo de sus ideas u opiniones. Sin perjuicio de recordar que en la causa Reno la Corte norteamericana diferenció la prensa del I.S.P., se puntualiza en las grandes similitudes con los medios masivos radio, televisión, periódicos- lo que no quita que en el caso particular de los ISP, dicha responsabilidad se podría encontrar atenuada en comparación con los criterios aplicables a otros medios- por el hecho de que el control en este caso es mucho más compleja y los sujetos que difunden información son más numerosos 51. Se sugiere prudencia y mesura porque si bien la tecnología actual permitiría rastrear el origen y el autor, la extensión indiscriminada de responsabilidad supondrá el invitable cierre de las empresas 52. Carrasco Blanco se expide por la irresponsabilidad del ISP por la información suministrada por terceros o por un proveedor de contenidos a un sitio web que otorga alojamiento, para "evitar la censura previa 53. Villate plantea que considera a todas luces, improcedente y abusivo, establecer algún tipo de responsabilidad de impresores y distribuidores por los contenidos de lo que distribuyen 54. Agrega, analizando la legislación española, que debe asimilarse al proveedor con el editor, hay proveedores que han tomado decisiones que podrían calificarse de editoriales. Creo añade- que cabe enjuiciar la supresión de determinadas páginas web por sus contenidos y/o el establecimiento de normas de uso que excluyen contenidos específicos. Desde ese momento, el proveedor está actuando como un editor, al menos en una cierta medida. Y, en consecuencia, debiera afrontar las responsabilidades que 20

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