2ª Ponencia: 10,10. El expediente de regulación de empleo (I) EL PERÍODO DE CONSULTAS COMO PRESUPUESTO DEL DESPIDO COLECTIVO

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2 2ª Ponencia: 10,10. El expediente de regulación de empleo (I) Legitimación para la promoción del ERE en las empresas de estructura compleja (grupos de empresas mercantiles y laborales). Apertura del procedimiento: la información a suministrar con la comunicación inicial; análisis singular de los problemas que plantea la determinación de los criterios de selección de los trabajadores afectados. Constitución de la comisión negociadora; empresas con varios centros de trabajo. EL PERÍODO DE CONSULTAS COMO PRESUPUESTO DEL DESPIDO COLECTIVO El despido colectivo no es una potestad soberana del empresario, quien está obligado, cuando tenga la intención de efectuar un despido colectivo, a consultar previamente, en tiempo hábil, con los representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo (art. 2.1 Dir. 98/59/CEE). El período de consultas se constituye, de este modo, en una manifestación específica de la negociación colectiva, que debe versar necesariamente, al tratarse de objetivos mínimos, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos (art. 2.2 Directiva). Así pues, estamos ante una negociación finalista, que obliga por igual a empresarios y a los representantes de los trabajadores, quienes deben procurar alcanzar efectivamente los objetivos propuestos mediante la negociación de buena fe (STJCE , TJCE 2009\237). Se trata, por tanto, de una negociación colectiva compleja, que exige al empleador proporcionar a los representantes de los trabajadores toda la información pertinente para que el período de consultas pueda alcanzar sus fines. Se entiende por información pertinente, a tenor con el art. 2.3 Directiva la que permita que los representantes de los trabajadores puedan hacerse cabalmente una composición de lugar, que les permita formular propuestas constructivas en tiempo hábil (STJCE , TJCE 2009\263). Dicha información no puede eludirse, siquiera, aunque la empresa esté en proceso de liquidación (STJCE , EDJ 2011/8346). Tampoco es eludible cuando la decisión ha sido tomada por la empresa dominante (art. 2.4 Directiva y art ET), lo cual obligará efectivamente a acreditar que concurre una sociedad dominante, cuya carga probatoria corresponderá a quien lo denuncie (STSJ Cataluña , proced. 32/2012). La obligación empresarial de proporcionar información pertinente a los representantes de los trabajadores se cumple, tal y como dispone el art ET, cuando se efectúa la transmisión de los datos necesarios para que la representación de los trabajadores Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 1

3 tenga conocimiento preciso de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen, sin que los trabajadores puedan imponer la aportación de cualquier documentación, salvo que acrediten su relevancia para la negociación del período de consultas (SAN , proced. 17/2013 y , proced. 63/2013). Dicha información habrá de versar necesariamente sobre las causas, alegadas por el empresario, así como sobre su adecuación a las medidas propuestas (SAN , proced. 167/2012). Si no se hiciera así, si la información aportada no permitiera alcanzar razonablemente los fines perseguidos por el período de consultas, la consecuencia sería la nulidad de la medida, a tenor con lo dispuesto en el art LRJS (STS ; y y SAN , proced. 243/2012 y , proced. 251/2012) La segunda fase del período de consultas es propiamente la negociación, que consiste, conforme dispone el art ET, en un intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y los representantes de los trabajadores sobre la propuesta empresarial y las alternativas que permitan evitarla, reducirla o atenuar sus consecuencias. La negociación deberá ajustarse a las reglas de buena fe. Habrán de acreditarse propuestas y contrapropuestas (STS ; STSJ Asturias y SAN , proced. 167/2012). - Si la negociación fue inexistente, limitándose la empresa a exponer su posición, inamovible, de proceder a tramitar el ERE fijando la indemnización mínima legal, se entiende que el despido debe declararse nulo (STSJ Madrid , rec. 17/2012, confirmada por STS , rec. 81/2012 y STSJ País Vasco , proced. 19/2012). La negociación se produce efectivamente, si se acreditan propuestas y contrapropuestas, lo que sucederá normalmente cuando se aceptan parcialmente algunas de las contrapropuestas (SAN , proced. 167/2012). Así, se ha entendido conforme a derecho pactar un acuerdo marco de ejecución progresiva de la medida (SAN , proced. 324/2012); si concurre causa, la empresa no está vinculada a compromisos previos de no extinguir contratos (STSJ Madrid , rec. 73/2012); quiebra la buena fe, cuando la empresa comunica los despidos antes de concluir el período de consultas (SAN , proced. 162/2012); no vulnera el deber de negociar de buena fe la no aportación de las cuentas anuales de otra empresa, cuando no forma parte del mismo grupo de empresas (STSJ Cataluña , proced. 32/2012); si la empresa tiene un déficit de tal magnitud, que está obligada a cerrar, no vulnera la buena fe negocial mantener dicha posición a lo largo de la negociación (SAN , proced. 219/2012); si la empresa acredita que su capacidad productiva es muy superior a la demanda de bienes y servicios justifica la extinción por causas productivas (SAN , proced. 66/2013). El art. 8 del RD 1483/2012, de 29 de octubre, precisa de menor a mayor qué medidas deben considerarse para evitar o reducir los convenios colectivos, o atenuar sus consecuencias, cuya consideración constituye regla de buena práctica para ambas partes: Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 2

4 1. A efectos de lo establecido en el apartado 1 del artículo anterior, entre las medidas para evitar o reducir los despidos colectivos se podrán considerar, entre otras, las siguientes: a. La recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa o, en su caso, en otra del grupo de empresas del que forme parte. b. Movilidad funcional de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el art. 39 del Estatuto de los Trabajadores. c. Movilidad geográfica de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el art. 40 del Estatuto de los Trabajadores. d. Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores. e. Inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable conforme a lo dispuesto en el art del Estatuto de los Trabajadores. f. Acciones de formación o reciclaje profesional de los trabajadores que puedan contribuir a la continuidad del proyecto empresarial. g. Cualquier otra medida organizativa, técnica o de producción dirigida a reducir el número de trabajadores afectados. 2. Entre las medidas para atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados, podrán considerarse, entre otras, las siguientes: a. El derecho de reingreso preferente en las vacantes del mismo o similar grupo profesional que se produzcan en la empresa dentro del plazo que se estipule. b. La recolocación externa de los trabajadores a través de empresas de recolocación autorizadas. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente, en el caso de que se consideren estas medidas, deberá incluirse en la documentación del procedimiento, además de la concreción y detalle de las mismas, la identificación de la empresa de recolocación autorizada para llevarlas a cabo. c. Acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad de los trabajadores. d. Promoción del empleo por cuenta propia como autónomos o en empresas de economía social, siempre que no persigan la continuidad de la prestación laboral de los trabajadores afectados hacia la misma empresa mediante contratas de obras o de servicios o tipos contractuales análogos que tengan por fin la elusión en fraude de ley de las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo. e. Medidas compensatorias de los gastos derivados de la movilidad geográfica. Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 3

5 f. Medidas compensatorias de las diferencias salariales con un nuevo empleo. 3. Entre el tercer requisito, exigido por el art. 2.3 de la Directiva, es que el período de consultas se efectúe en tiempo hábil, entendiéndose como tal el necesario para que los representantes de los trabajadores reciban, asimilen la información pertinente y estén en condiciones de negociar los objetivos del período de consultas. Dichas exigencias no serán fácilmente alcanzables en los plazos previstos en el art ET y en el art. 7 del Reglamento, al ser impensable, especialmente cuando se trate de empresas complejas (grupos de empresa o empresas en red), que los representantes de los trabajadores puedan asimilar informaciones de alta dificultad técnica y negociar alternativas en el plazo de quince días naturales en las empresas de menos de 50 trabajadores, e incluso en los treinta días naturales previstos para las empresas superiores a dicho número. Más inalcanzable, si cabe, cuando la negociación se realice con comisiones ad hoc, por cuanto el art ET, aplicable a los despidos colectivos para la constitución de la comisión ad hoc, exonera al empresario de cualquier responsabilidad en la constitución de la comisión ad hoc, a tal punto que, si no se constituye en el plazo de cinco días, no se paralizará el proceso. El art. 6.2 Reglamento reincide en la irresponsabilidad empresarial, puesto que el empresario cumple si ha realizado la notificación prevista en el art de Reglamento, aunque no se elija por los trabajadores la correspondiente comisión ad hoc (SAN , proced. 73/2013). - Ambos preceptos podrían vulnerar la Directiva Comunitaria, que exige la concurrencia de un período de consultas en tiempo hábil, al ser impensable que unos trabajadores carentes de experiencia, que no se conocen entre ellos, ni disponen de medios económicos, ni posibilidad alguna de presentar candidaturas coherentes, puedan organizar un proceso democrático de esta envergadura en el plazo de cinco días. Si lo hacen, pese a todo, les quedará, en la mayoría de los casos un período mínimo, que no puede considerarse hábil (art. 7 Reglamento) y si no lo hacen, el proceso sigue como si nada, lo que constituye una manifiesta contradicción, puesto que no cabe un período de consultas sin interlocución con los representantes de los trabajadores. PLANIFICACIÓN PREVIA DEL PERÍODO DE CONSULTAS La complejidad del período de consultas es de tal magnitud, que ajustarlo mecánicamente al procedimiento, previsto en el art ET, así como a la regulación reglamentaria, provocará problemas, cuya subsanación no siempre será viable durante el desarrollo del propio período de consultas, por lo que es absolutamente recomendable que se planifique previamente su ejecución, pactándola con los representantes de los trabajadores o, en su defecto, con los trabajadores sin representación, antes de iniciar formalmente el período de consultas y comunicarlo a la Autoridad laboral, sobre los aspectos siguientes: a. Aportación previa de la documentación, exigida por el art ET, en relación con los arts. 3, 4, 5 y 9 del Reglamento, lo que permitirá que los representantes de los Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 4

6 trabajadores estén informados desde el inicio del período de consultas (SAN , proced. 56/2013), lo que posibilitará el comienzo inmediato de la negociación. Dicha anticipación es más pertinente, si cabe, cuando la empresa no haya cumplido previamente los deberes informativos, predicados en los apartados 2.a y b y 4.a del art. 64 ET, que constituyen derechos subjetivos perfectos de los representantes de los trabajadores, cuyo cumplimiento les permitirá controlar efectivamente la evolución económica y productiva de la empresa y afrontar en mejores condiciones el período de consultas (SAN , proced. 167/2012). En efecto, el comité de empresa tiene derecho a ser informado trimestralmente sobre los siguientes extremos: a) Sobre la evolución general del sector económico a que pertenece la empresa; b) Sobre la situación económica de la empresa y la evolución reciente y probable de sus actividades, incluidas las actuaciones medioambientales que tengan repercusión directa en el empleo, así como sobre la producción y ventas, incluido el programa de producción; c) Sobre las previsiones del empresario de celebración de nuevos contratos, con indicación del número de éstos y de las modalidades y tipos que serán utilizados, incluidos los contratos a tiempo parcial, la realización de horas complementarias por los trabajadores contratados a tiempo parcial y de los supuestos de subcontratación y d) De las estadísticas sobre el índice de absentismo y las causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen. Tiene derecho, así mismo, a que se le informe, con la periodicidad que proceda, sobre el balance, la cuenta de resultados, la memoria y, en el caso de que la empresa, prevista la forma de sociedad por acciones o participaciones, los demás documentos que se den a conocer a los socios, y en las mismas condiciones que a éstos. b. Determinación de la composición de la comisión negociadora, cuando haya representantes de los trabajadores en la empresa: 1. Si las secciones sindicales mayoritarias, quienes tienen derecho absoluto a negociar el período de consultas, fuere cual fuere su implantación en la empresa, deciden negociar como tales, deberá definirse el número de representantes en la comisión, con la finalidad de concretar las mayorías necesarias para cumplimentar el mandato del art del Reglamento, que exige que los acuerdos de la comisión se tomen por quienes representen a la mayoría de los trabajadores afectados. 2. Si se opta por negociar con el comité intercentros, deberá asegurarse que dicho órgano tiene legitimación para hacerlo, de conformidad con lo dispuesto en el art ET (SAN , proced. 29/2013). Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 5

7 3. Si se negocia con los representantes de los trabajadores de todos los centros de trabajo se producirá, en empresas con varios centros, una comisión muy numerosa, lo que obliga a definir previamente su número y el sistema de ponderación de votos para dar cumplimiento al mandado del art del Reglamento. 4. Si se opta por negociar por comisiones híbridas, deberá tenerse presente que no están contempladas en el art. 26 del Reglamento, por lo que su despliegue deberá asegurar, al menos, que se pactó negociar así y que se aseguró la ponderación del voto (SAN , proced. 106/2012). No es posible constituir comisiones híbridas, compuestas por secciones sindicales, representantes unitarios y comisiones ad hoc (SAN , proced. 76/2013). c. Cuando no haya representantes de los trabajadores en la empresa deberá garantizarse el cumplimiento del procedimiento previsto en el art ET, en relación con el art del Reglamento: 1. Deberá notificarse a todos los trabajadores de todos los centros de trabajo. 2. En la notificación deberá advertirse que podrán elegir una comisión formada por tres de ellos o, en su defecto, delegar en los sindicatos más representativos o representativos del sector, advirtiéndoles que, si no eligen en el plazo indicado, proseguirá el proceso. 3. Si se optara por elegir representantes en cada centro de trabajo, habrá que definir previamente si se elige una comisión de tres en cada centro o se opta por un número menor, en cuyo caso habrá que predefinir el número máximo de componentes de la comisión negociadora y asegurar la ponderación de los votos de cada uno de ellos para cumplimentar lo exigido por el art del Reglamento. 4. Aunque ni la ley, ni el reglamento disponen absolutamente nada sobre el modo en el que se producirá la elección, hay que asegurar el voto personal, libre y secreto de cada uno de los electores, así como la posibilidad de que cada candidato pueda presentar su candidatura en pie de igualdad con los demás, lo que solo será posible si se protocoliza previamente por el propio empresario. 5. Deberán presentarse actas firmadas por todos los trabajadores de la empresa, que permitan controlar la limpieza democrática del período de consultas. Constituirá buena práctica que se utilicen actas predefinidas, en las que se identifique, al menos, el número de participantes en la asamblea, sus Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 6

8 nombres y apellidos, las candidaturas presentadas y los votos obtenidos por cada una de ellas. d. Planificación del calendario de la negociación La negociación, prevista legalmente, es de treinta días para los despidos colectivos, salvo en empresas de menos de 50 trabajadores, en cuyo caso será de quince días de duración, al igual que los supuestos de los arts. 40, 41, 47 y 82.3 ET. No se vicia el período de consultas, porque no acudiera un negociador por enfermedad, cuando se acredita, además, que fue sustituido por un compañero elegido en su centros de trabajo (SAN , proced. 62/2013). - El procedimiento negociador exigirá un calendario. El art. 7 Reglamento establece el número de reuniones y la cadencia de las mismas, distinguiendo empresas de más y menos de 50 trabajadores, aunque se trata de un procedimiento dispositivo. Si se cierra formalmente sin acuerdo, no será necesario agotar todas las reuniones pactadas, pero no cabe imponer unilateralmente una negociación de 8 días (SAN , proced. 251/12). Aunque se ha admitido que la finalización sin acuerdo del período de consultas puede ser tácita (STSJ Cataluña , proced. 8/2012), el art. 7.6 del Reglamento exige que sea de común acuerdo y se notifique a la Autoridad Laboral. Caso de no concurrir consenso en la finalización sin acuerdo, habrá que mantener la negociación hasta el final, so pena de nulidad (STSJ Murcia , proced. 3/2012). Sin embargo, se ha descartado la nulidad cuando se supera el plazo del período de consultas (STSJ Galicia , proce. 12/2012 y SAN , proced. 4/2013), porque el plazo máximo, contemplado en el art ET, tiene por finalidad que ninguna de las partes obligue a la otra a continuar negociando tras superarse el plazo, pero nada impide que ambas parte continúen negociando de común acuerdo. Parece razonable, por consiguiente, que se pacte el calendario, aunque solo sea a efectos indicativos, porque dicho acuerdo facilitará el buen orden y consiguientemente el buen fin del período de consultas. EL INICIO DEL PERÍODO DE CONSULTAS La negociación del período de consultas es un requisito constitutivo para producir el despido colectivo, no pudiéndose acordar sin él por la administración concursal (STSJ Asturias , rec. 22/2012). - La falta de realización comporta necesariamente la nulidad del despido (STSJ Cataluña , rec. 17/2012). LA PROMOCIÓN DEL DESPIDO COLECTIVO POR EMPRESAS COMPLEJAS: LOS GRUPOS DE EMPRESA La juridificación y normalización de la empresa, especialmente las empresas de estructura compleja, como son los grupos de empresa, es una de las tareas más arduas para la Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 7

9 ciencia jurídica, como viene defendiendo la mejor doctrina (Monereo Pérez). En efecto, el grupo de empresas se configura como un agrupamiento de empresas jurídicamente distintas, pero sujetas a una dirección unitaria, que permite identificar un fenómeno de centralización efectiva de las decisiones en la empresa dominante, que se ejecutan de modo descentralizado y flexible por las demás empresas del grupo. El grupo de empresas, llamado también empresa de grupo, porque realza el fenómeno de una unidad empresarial con pluralidad de empresarios, no ha sido integrado de modo unitario en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que no le ha otorgado un régimen jurídico mínimamente homogéneo. Es así, aunque el art. 42 del Código de Comercio defina la concurrencia de grupo de empresas cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control sobre otra u otras, de modo similar a la definición, contenida en el art. 2.1.b de la Directiva 2009/1992, de 30 de junio, que describe funcionalmente al grupo de empresas como aquel complejo empresarial grupal o asociativo formado por una empresa que ejerce control y las empresas controladas, por cuanto no existe hasta el presente un régimen jurídico capaz de institucionalizar de modo unitario a la empresa con estructura de grupo. De hecho, la jurisprudencia laboral, al estudiar los grupos de empresa en las relaciones laborales, se ha centrado esencialmente en deslindar las fronteras entre los grupos de empresa mercantiles no patológicos, en cuyo caso cada empresa del grupo responde diferenciadamente de sus responsabilidades y los grupos de empresa laborales o patológicos, relacionados con la concurrencia de fraude de ley, cuyas empresas responden solidariamente de las responsabilidades asumidas formalmente por cualquiera de ellas, al entenderse que el empresario real es el grupo en su conjunto. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de , rec. 351/2012, ha sintetizado las diferencias entre una y otra modalidad de grupos de empresa, del modo siguiente: La cuestión ha sido abordada por esta Sala en numerosas sentencias en las que viene manteniendo una constante doctrina. Así, en la sentencia de 8 de junio de 2005, recurso 150/04 EDJ2005/108948, establece: " En el marco de la responsabilidad compartida por los integrantes del grupo, en la aludida sentencia, en la de 21 de diciembre de 2000 (recurso 4383/99) EDJ2000/55084 y otras posteriores, hemos declarado que para extender la responsabilidad no basta la concurrencia de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo, para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria, sino que es necesaria la concurrencia de otros elementos adicionales, como la confusión de plantillas; la confusión de patrimonios sociales; la apariencia externa de unidad empresarial y la dirección unitaria de varias entidades empresariales; por consiguiente, los componentes del grupo tienen, en principio un ámbito de responsabilidad propio, como personas jurídicas independientes que son. Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 8

10 En síntesis, la unidad real del grupo como ente empresarial único requiere: unidad de actividades; trasvase de fondos y cesiones inmobiliarias; movilidad de los trabajadores en el seno del grupo; estrategia unificadora y prestaciones laborales indiferenciadas, es decir, que los trabajadores realicen su prestación de modo simultáneo e indiferenciado en varias sociedades del grupo". Por su parte la sentencia de 3 de noviembre de 2005, recurso 3400/04 EDJ2005/ señala: "Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 EDJ1990/4657 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 EDJ1995/3429, la de 26 de enero de 1998 EDJ1998/680 y la de 26 de diciembre de 2001 EDJ2001/80499, configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales. En consecuencia, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial, la mera presencia de administradores o accionistas comunes ( STS , rec. 4383/1999; STS , rec. 139/2001), o de una dirección comercial común ( STS , rec. 4003/1998 EDJ1999/13962 ), o de sociedades participadas entre sí ( STS , rec. 1524/2002 EDJ2003/ ) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada últimamente en la sentencia de 8 de junio de 2005 EDJ2005/ ". Parece claro, por tanto, que los grupos de empresa mercantiles no responden de las obligaciones de sus empresas partícipes, aunque las mismas se originen completamente en decisiones tomadas por la empresa dominante (TSJ Murcia , rec. 896/2011; TSJ Galicia , rec. 22/2012; SAN , proced. 381/2012; SAN , proced. 19/2013; SAN , proced. 19/2013; SAN , proced. 219/2012). Por el contrario, los grupos de empresa a efectos laborales o patológicos responden solidariamente de las responsabilidades de cada una de las empresas del grupo, porque el empresario real es la empresa en su conjunto (STS , rec. 4340/2011; SAN , proced. 124/2012; SAN , proced. 152/2012; , proced. 257/2012; SAN , proced. 324/2012 y STS , rec. 81/2012). Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 9

11 En el contexto económico actual, donde el paradigma empresarial se identifica con la empresa flexible y en permanente proceso de reestructuración, cuya finalidad principal es fomentar su máxima productividad y eficiencia, así como acomodarse a los requerimientos de la demanda, se plantea de qué modo deben acometer los grupos de empresa los procesos de regulación de empleo y especialmente los despidos colectivos: directamente por el grupo como tal, o por cada una de las empresas del grupo de modo diferenciado. La Directiva 1998/59/CE, de 20 de julio utiliza en todo momento el término empresario, sin distinguir, de ningún modo a las empresas tradicionales de las empresas complejas, lo que parece no preocupar al legislador comunitario, por cuanto el art. 1 de la Directiva, referido a definiciones y a su ámbito de aplicación, no precisa el concepto de empresario, a diferencia del concepto de representantes de los trabajadores. No obstante, el art. 2.4 de la Directiva 1999/58/CE prevé que las obligaciones de información y consulta, previstas en el art. 2, se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos sea tomada por el empresario o por una empresa que ejerza control sobre él, lo que permite concluir, que la empresa dominante puede decidir el despido, aunque no forme parte del período de consultas, puesto que su papel es propio de un tercero, cuyas decisiones no eximen al empresario de cumplir las obligaciones de información y consulta con los representantes de los trabajadores, sin imponer ninguna obligación a la empresa dominante, quien no está obligada, por tanto, a participar en el período de consultas. El art. 51 ET, en concordancia con la Directiva antes citada, solo contempla los grupos de empresa en su apartado 8, donde precisa que las obligaciones de información y documentación previstas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza control sobre él, subrayando, a continuación, que cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración al efecto. Se hace evidente, por consiguiente, que la empresa dominante, aunque haya tomado la decisión, como no podría ser de otro modo, puesto que controla a las demás empresas del grupo, es un tercero sin obligación de participar en el período de consultas. De hecho, la empresa dominante no está obligada, siquiera, a aportar la documentación ya citada, puesto que tanto la norma comunitaria, como el art ET, endosan la responsabilidad al empresario, promotor de la medida, quien no puede eludir las obligaciones de información y documentación, porque no se las haya facilitado la empresa dominante. El RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se regula el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, abunda en la misma dirección, puesto que encomienda en su art. 4.2 a la empresa, promotora de la medida, la obligación de aportar las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 10

12 a realizar auditorias, durante el periodo señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento o, si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa que inicia el procedimiento a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorias, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Las obligaciones citadas, referidas siempre a las empresas promotoras de la medida, nos permite concluir razonablemente que ni la empresa dominante, en el primer supuesto, ni las demás empresas del grupo, en el segundo, forman parte del período de consultas, puesto que las obligaciones reiteradas se les exigen a ellas, sino a la empresa promotora de la medida, que es el interlocutor único de los representantes de los trabajadores. El grupo de empresas, pese a todo, no queda oscurecido plenamente en el Reglamento, puesto que su apartado 8.a contempla, entre las medidas de acompañamiento, la recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa o, en su caso, en otra del grupo de empresas del que forme parte. - Las Disposiciones Adicionales Primera y Décimo Sexta del Reglamento contemplan también obligaciones, que afectan a las empresas del grupo, relacionadas con garantías de Seguridad Social para los trabajadores despedidos, cuando tengan cincuenta o más años, así como con la aportación al Tesoro, cuando se despida trabajadores de cincuenta o más años en empresas con beneficios, lo que acredita que no existe una impermeabilización absoluta entre la empresa promotora de la medida y el grupo al que pertenece. Parece claro, no obstante, que la intervención en el período de consultas del despido colectivo de las empresas, integradas en grupos de empresa mercantiles, regulado en nuestro ordenamiento jurídico, está referida en todo momento a cada empresa, puesto que en ninguna de las normas aplicables se contempla la participación del grupo como tal, aunque la jurisprudencia y doctrina contencioso-administrativa vino admitiendo con naturalidad la promoción de expedientes de regulación de empleo por grupos de empresa, como se subrayó en SAN , proced. 154/2012, a cuyos fundamentos jurídicos me remito, si bien en las sentencias, allí resumidas, no se consideró propiamente si el grupo mercantil estaba legitimado como tal para promover despidos colectivos, admitiéndose tácitamente o, en su defecto, por considerar que el grupo era propiamente una unidad económica. A mi juicio, no es posible que el grupo de empresas mercantil promueva como tal un procedimiento de despido colectivo, aunque afecte globalmente a las empresas del grupo, porque dicha alternativa no está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico, siendo exigible, por consiguiente, que se tramite empresa por empresa, aunque la decisión se haya tomado, como es natural, por la empresa dominante. Hay que precisar, no obstante, que la Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 11

13 obligada tramitación plural de despidos colectivos, decididos por la empresa dominante, mediante períodos de consulta en cada empresa, no es satisfactoria, por cuanto el interlocutor real, para que el período de consultas pueda alcanzar sus fines, es la empresa dominante y no las empresas dominadas, quienes están sometidas a las decisiones de la primera, con la que consolidan cuentas y aunque sea cierto que la consolidación de cuentas no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico, a tenor con lo dispuesto en el art C. Co., lo que podría dar lugar a resultados negativos en el grupo y positivos en alguna o algunas de sus sociedades, no es menos cierto que dichas cuentas estarán determinadas totalmente por decisiones de la sociedad dominante que, al disponer de las claves sobre el futuro de cualquiera de las empresas del grupo, debería ser el interlocutor natural en el período de consultas, lo que debería considerarse, en nuestra opinión, en futuras regulaciones legales, con la finalidad de evitar períodos de negociación artificiosos, repetitivos y costosos, cuando podrían resolverse de modo unitario con el interlocutor que toma efectivamente las decisiones por todas las empresas del grupo. Mientras no se produzca dicha regulación, la negociación global del despido colectivo con la empresa dominante supondrá una buena práctica, cuya utilidad parece incuestionable, por cuanto se producirá entre los interlocutores reales, por lo que podrá efectuarse sin problema. Sin embargo, aunque concluya con acuerdo, no podrá eludir los períodos de consulta en cada una de las empresas del grupo mercantil, que contarán, de este modo, con instrumentos útiles para negociar la incidencia y la adecuación de las causas en cada una de las empresas del mismo (SAN , proced. 324/2013 y , proced. 381/2012), o, en su defecto, debería garantizarse, al menos, que los acuerdos alcanzados en la negociación de grupo, sean refrendados o no por los representantes de los trabajadores de cada una de las empresas. La STSJ Madrid de , rec. 18/2013 anticipa algunas razones para habilitar la promoción del despido colectivo por un grupo de empresas mercantil, aunque finalmente concluye que se trata de un grupo a efectos laborales. La doctrina científica (Mercader Uguina- De la Puebla Pinilla) han descartado, del mismo modo, que el grupo de empresas mercantil pueda promover como tal un despido colectivo. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional estimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en un procedimiento de impugnación de modificación sustancial, negociado globalmente con el grupo mercantil, porque la impugnación realizada por el sindicato, que afectaba a una de las empresas del grupo, se apoyaba en vicios en la negociación del período de consultas (SAN , proced. 28/2013) LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 12

14 DOCUMENTACIÓN COMÚN A LA AUTORIDAD LABORAL Y A LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES El procedimiento se inicia mediante comunicación simultánea a los representantes de los trabajadores y a la Autoridad Laboral, que contendrá necesariamente los documentos siguientes: ESPECIFICACIÓN DE CAUSAS Especificación de causas, en las que se apoya la medida, sin que quepa modificarlas durante el período de consultas, salvo que de la documentación aportada y del propio desarrollo del período de consultas se constaten las causas reales, puesto que lo relevante, a estos efectos, es no causar indefensión a los representantes de los trabajadores. En cualquier caso, la identificación de las causas debe cumplimentarse conforme a lo dispuesto en el art ET y art. 1.2 RD 1483/2012, de 29 de octubre, porque ese será el primer objetivo del período de consultas: probar la concurrencia de las causas. INFORMACIÓN RELACIONADA CON LOS ASPECTOS CUANTITATIVOS DEL DESPIDO El empleador debe informar a la Autoridad Laboral y a los representantes de los trabajadores sobre dos aspectos numéricos, sobre los que pivotará posteriormente la selección de trabajadores afectados por el despido, tanto numérica como cualitativamente hablando. a. Número y clasificación de los trabajadores afectados centro a centro y comunidad autónoma, cuando afecte a varios centros situados en diferentes comunidades autónomas (STSJ Cataluña , proced. 107/2012), aunque cabe la identificación desde el inicio (SAN , proced. 167/2012), pero dicha identificación no exime a la empresa de justificar por qué razones fueron seleccionados (STSJ País Vasco , rec. 19/2012) b. Número y clasificación profesional de los empleados habituales en la empresa en el último año también por centro y Comunidad autónoma. La diferenciación entre trabajadores de la empresa y el número de trabajadores, que se pretende despedir colectivamente, acredita por si misma una exigencia de racionalización de la medida, que solo es alcanzable mediante su adecuación a las causas concretas en las que se fundamente (SAN , proced. 73/2013). CRITERIOS SELECTIVOS PARA DESIGNAR A LOS TRABAJADORES AFECTADOS Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 13

15 La identificación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por el despido se constituye en el instrumento decisivo para su convalidación y afecta tanto a sus aspectos cuantitativos como cualitativos, puesto que se trata de la herramienta clave para adecuar las causas a la medida propuesta, lo cual exige un esfuerzo por parte del empleador para explicar la relación racional entre las causas y el número y caracterización de los puestos de trabajo que pretenda extinguir, del mismo modo que lo debe hacer la comisión consultiva nacional de convenios colectivos o el arbitro designado al efecto, conforme disponen los arts y 24.3 RD 1362/2012, de 27 de septiembre, que están obligados a despejar, en primer lugar, la concurrencia de causas y en segundo lugar, su adecuación a la medida. Por consiguiente, parece claro que los criterios de selección serán decisivos para el control de las causas (STSJ Madrid y SAN ), que habrá de relacionarse necesariamente con su adecuación a los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir (SAN , proced. 162/2012 y TSJ Navarra , rec. 353/2012). Así, se ha validado como criterio selectivo la inclusión de los trabajadores, cuyos centros se cerraban o acreditaban menor nivel de productividad (SAN , proced. 162/2012), o los que trabajaban en centros cerrados (SAN , proced. 167/2012). - Los representantes de los trabajadores tienen preferencia de permanencia, pero no garantías absolutas, cuando se acredita la necesidad de amortizar su puesto (STSJ Asturias , rec. 2065/2012). Se ha entendido que la selección mayoritaria de trabajadores, que participaron previamente en huelga legal, constituye indicio de discriminación, cuya no destrucción comporta la nulidad del despido (STSJ País Vasco , rec. 6/2012, entendiéndose, del mismo modo, que la inclusión de un trabajador, que había interpuesto previamente demanda en reclamación de cantidad, lesiona su derecho a la indemnidad (STSJ Asturias , rec. 2315/2012). Por el contrario, no se activará la concurrencia de indicios, cuando afecta a un número mayor de mujeres en empresa compuesta esencialmente por mujeres (SAN ). Tampoco cuando se despide a más afiliados a un sindicato, al que está afiliada la mayoría de trabajadores de la empresa (SAN , proced. 152 y 154/2012 y STSJ Cantabria , rec. 2/2012), ni cuando ni consta acreditado el número de afiliados al sindicato despedidos, ni si la empresa conocía su afiliación (STSJ País Vasco , rec. 6/2012). Una vez pactados los criterios selectivos, la decisión le corresponderá a la empresa (STSJ Sevilla , proced. 3055/2012 y STSJ Navarra , rec. 326/2012, aunque no cabe, sin embargo, que el empresario despida a los trabajadores antes de culminar el período de consultas (SAN , proced. 162/2012), sin perjuicio del derecho de los trabajadores, que consideren no estar encuadrados dentro de los criterios selectivos de interponer la correspondiente demanda individual, que no puede conocerse en el procedimiento de impugnación del despido colectivo (SAN , proced. 324/2013 y , proced. 381/2012). Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 14

16 EL PERÍODO PREVISTO PARA LA REALIZACIÓN DE LOS DESPIDOS Debe tenerse presente, por una parte, que el empresario está obligado a notificar a la Autoridad Laboral y a los representantes de los trabajadores la decisión de despedir, fuere cual fuere el modo de conclusión del período de consultas (art RD 1483/2012), en un plazo de quince días desde la conclusión del período de consultas, previniéndose en el apartado cuarto que el incumplimiento de dicho mandato comportará la caducidad del procedimiento, lo que podría ser ultra vires, en tanto que el art ET solo contempla una fecha mínima para notificar los despidos individuales, que no podrá producirse, en todo caso, hasta después de transcurrir treinta días desde el inicio del período de consultas. Destacar finalmente que el plazo de caducidad para impugnar el despido colectivo se activa (art LRJS) desde la conclusión del período de consultas con acuerdo o desde la notificación del despido, si no hubo acuerdo (SAN , proced. 368/2012). Se trata, en cualquier caso, de una requisito exigido y exigible so pena de nulidad (SAN , proced. 162/2012). LA MEMORIA EXPLICATIVA La documentación antes dicha deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo, según lo establecido en los arts. 4 y 5, y de los restantes aspectos relacionados en este apartado, así como, en su caso, del plan de recolocación externa previsto en el art. 9. La memoria debe incluir informes técnicos, cuando trate de acreditar pérdidas previsibles, o cuando fundamente los despidos en causas técnicas, organizativas o de producción. Dichos informes tienen por finalidad acreditar las medidas, tratándose, por consiguiente, de medios probatorios, que no deben formar parte de la memoria, sino que deben presentarse como documentos independientes, aunque se ha discutido esa obligación por sectores de la doctrina (Mercader Uguina y De la Puebla Pinilla). La memoria tiene formalmente una finalidad explicativa sobre las causas del despido, así como respecto de las informaciones descritas anteriormente, pero constituye verdaderamente el mapa de la negociación del período de consultas, cuyas finalidades son como anticipamos más arriba, evitar o reducir el despido o aliviar las consecuencias para los trabajadores afectados, lo que permitirá al empresario desplegar dos estrategias posibles: a. Precisar de modo transparente por qué el despido colectivo es la única solución eficiente, lo que le obligará a descartar, previa cuantificación de cada medida, las restantes alternativas previstas en el art. 8 del Reglamento, cuyo examen no es obligatorio, salvo que se planteen por la representación de los trabajadores. b. Limitarse a explicar la concurrencia de las causas y la adecuación de la medida, lo que le obligará a demostrar que los contratos de trabajo, que se propone extinguir, Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 15

17 han perdido su objeto y su causa, en definitiva, su eficacia económica (SAN , proced. 167/2012; , proced. 257/2012). Ambas estrategias son válidas legal y reglamentariamente, ya que la empresa no está obligada a descartar unilateralmente alternativas al despido, pero si está obligada a responder a cualquier alternativa, que le proponga la representación de los trabajadores, conforme prevé el art. 8 del Reglamento, por lo que su descarte previo, con su consiguiente cuantificación, puede cargarle de razón sobre la medida extintiva, sin que dicho descarte limite o condicione la negociación de buena fe, puesto que las cifras y conclusiones pueden discutirse de contrario y pueden servir, en su caso, para la eventual combinación de soluciones por ambas partes. Por consiguiente, el debate sobre propuestas concretas es irrenunciable y la negativa empresarial a considerarlas puede provocar la nulidad del despido por negarse a negociar de buena fe (STS , rec. 81/2012), de manera que, podrá provocar el debate o estar preparada para contestarle, cuando se promueva de contrario. Así pues, la memoria explicativa deberá precisar, en todo caso, las causas en relación con las extinciones propuestas (SAN , proced. 167/2012 y SAN , proced 324/2012), al acreditarse una fuerte reducción de la actividad productiva de la empresa, o cuando se acredita una plantilla muy elevada con fuerte recesión y reducción de actividad (SAN , proced. 24/2013). - La memoria, además de relacionar causas y medidas, deberá explicar todos los aspectos relacionados en el art Cuando la empresa esté encuadrada en un grupo mercantil deberá explicar si está obligada o no a consolidar cuentas. Cuando no esté obligada, deberá precisar que concurren los supuestos de exclusión regulados en el art. 43 C.Co. o, en su caso, que el derecho extranjero aplicable le excusa la consolidación de cuentas (SAN , proced. 19/2013). En dicho supuesto, si las empresas del grupo están radicadas en España y mantienen cuentas acreedoras y deudoras entre si, deberán aportarse la totalidad de las cuentas de todas las empresas del grupo (SAN , proced. 17/2013). La referida comunicación deberá ir acompañada, en su caso, del plan de recolocación externa previsto en el art. 9. La STJUE declara que vulnera el derecho de igualdad, que la indemnización de los trabajadores mayores y/o discapacitados sea inferior a los de los demás trabajadores). Deberá contener, en todo caso, la solicitud de informes arts a y b ET (STSJ Galicia , AS. 1677). La omisión de esa solicitud constituye falta grave, a tenor con lo dispuesto en el art. 7.7 RDL 5/2000, de 4 de agosto. DOCUMENTACIÓN ESPECÍFICA PARA LA AUTORIDAD LABORAL Junto con la documentación ya reseñada, el empresario remitirá a la Autoridad laboral la información sobre la composición de la representación de los trabajadores, así Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 16

18 como de la comisión negociadora del procedimiento de despido colectivo, especificando, en el supuesto de ser varios los centros de trabajo afectados, si la negociación se realiza a nivel global o diferenciada por centros de trabajo. Igualmente deberá remitir información sobre los centros de trabajo sin representación unitaria y escrito de comunicación a que se refiere el art o, en su caso, las actas relativas a la atribución de la representación a la comisión mencionada en dicho artículo. Como vemos, el empresario tiene que notificar a la Autoridad Laboral, el mismo día en que notifica a los representantes de los trabajadores el inicio del período de consultas, la composición de la comisión negociadora y, caso de no existir representantes de los trabajadores, el cumplimiento de las notificaciones previstas en el art del Reglamento, así como si la negociación se realizará centro por centro. Reservar al empresario la composición de la comisión negociadora, así como la negociación centro por centro, constituyen ultra vires, puesto que ni la Directiva, ni el art ET, posibilitan que el empresario determine con quien va a negociar, ni tampoco la división artificiosa del período de consultas, que es único por definición, puesto que se impugna un solo despido colectivo. LA CONSTITUCIÓN DE LA COMISIÓN NEGOCIADORA El art ET prevé que el despido colectivo deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores, matizando, a continuación, que la intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal. El art. 26 RD 1483/2012, de 29 de octubre, que regula la interlocución durante el período de consultas, dice lo siguiente: 1. Estarán legitimados para intervenir como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas a que se refiere este Reglamento los representantes legales de los trabajadores. Dicha intervención corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal. 2. Cuando la empresa tuviera varios centros de trabajo afectados por el procedimiento intervendrá, de manera preferente, el Comité Intercentros o el órgano de naturaleza similar creado mediante la negociación colectiva, si por esta vía tuvieran atribuida esta función. 3. En los casos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, los trabajadores podrán atribuir su representación durante la tramitación del procedimiento a Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 17