(S-3776/15) PROYECTO DE LEY ABOGADO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE EN PROCEDIMIENTOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS - PAUTAS RECTORAS

Transcripción

1 (S-3776/15) PROYECTO DE LEY El Senado y Cámara de Diputados, Senado de la Nación Secretaría Parlamentaria Dirección General de Publicaciones ABOGADO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE EN PROCEDIMIENTOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS - PAUTAS RECTORAS Artículo 1.- Objeto. La presente ley tiene por objeto establecer las pautas rectoras mínimas que deben guiar la implementación de la figura del Abogado del Niño, Niña y Adolescente en las distintas jurisdicciones de nuestro país, de conformidad con el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño y el artículo 27 de la Ley Nº en relación a su designación y a sus funciones principales, tanto en los procedimientos administrativo y judicial, como en los fueros civil y penal. Artículo 2. Derechos. Tanto en el procedimiento judicial como administrativo todo niño, niña y adolescente tendrá garantizado los siguientes derechos: a) A ser informado de su derecho a ser legalmente representado por un abogado; b) A ser asistido por un abogado especializado en niñez y adolescencia desde el inicio de todo procedimiento administrativo o judicial que lo incluya; c) A elegir libremente a sus abogados, consignados en los Registros creados a tales efectos; d) A acceder al servicio jurídico que le brinda el abogado de manera gratuita; e) A participar en el proceso en carácter de parte; f) A entrevistarse privadamente con su abogado sin ninguna injerencia de sus progenitores; g) A ser informado de todo cuanto suceda en el proceso e instruido de los distintos mecanismos y elementos disponibles para una mejor decisión, en función de la edad y madurez del niño, niña o adolescente. h) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite el niño, niña o adolescente; i) A que su opinión se encuentre reflejada en las decisiones que lo afecten; j) A ser notificado personalmente de cada resolución que se dicte en el procedimiento;

2 k) A recurrir a instancias superiores frente a cualquier decisión que lo afecte. Estos derechos serán ejercidos de conformidad con la capacidad de ejercicio establecida en los artículos 23 y 26 del Código Civil y Comercial de la Nación y con los principios que regulan la responsabilidad parental establecidos en el artículo 638 del mismo ordenamiento jurídico. Artículo 3º.- Funciones del Abogado del Niño, Niña y Adolescente. El Abogado del Niño, Niña y Adolescente tendrá, en todos los casos previstos en la presente ley, las siguientes funciones: a) Ejercer la defensa técnica del niño, niña o adolescente en todo procedimiento administrativo o judicial donde se decidan medidas que los afecten, en representación de sus derechos individuales e intereses personales, sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Defensor Público de Menores e Incapaces en los procesos judiciales; b) Actuar con especial observancia del deber de confidencialidad y lealtad; c) Ofrecer prueba y controlar la presentada por las otras partes del proceso, y llevar a cabo todas las demás actuaciones procesales tendientes a respaldar la postura de su representado. Artículo 4º. Creación del Registro Nacional de Abogado del Niño, Niña y Adolescente. La Secretaría Nacional de Niñez y Adolescencia, autoridad de aplicación del Sistema Nacional de Protección Integral de los Derechos del Niño, deberá: a) Promover la creación de Registros de Abogados del Niño, Niña y Adolescente en las distintas jurisdicciones, en las sedes de Colegios o Asociaciones de Abogados y de organizaciones sociales dedicadas a la defensa de los derechos de los niños, de conformidad con los convenios correspondientes que deberán suscribir las autoridades de aplicación del Sistema de Protección Integral de los Derechos del Niño en cada jurisdicción provincial y Ciudad Autónoma de Buenos Aires. b) Crear un Registro Nacional de Abogados del Niño, Niña y Adolescente, a fin de integrar toda la información vinculada al funcionamiento de los distintos Registros provinciales con el propósito de fortalecerlos a través de los asesoramientos y capacitaciones que surjan necesarias. Artículo 5º- Requisitos para ser designado Abogado del Niño, Niña y Adolescente. Entre los requisitos que deberán cumplir quienes aspiren a ejercer como Abogado del Niño, Niña y Adolescente se establecen:

3 a) Tener matricula habilitante para ejercer la profesión de abogado emitida por autoridad competente; b) Acreditar formación especializada y actualizada sobre Sistemas de Protección integral de los Derechos del Niño, sobre políticas públicas de infancia y sobre el conjunto de leyes y tratados vinculados a los derechos de los niños de conformidad con los principios de la Ley Nº ; c) Estar inscripto en el Registro de Abogados del Niño, Niña y Adolescente correspondiente a cada jurisdicción. Artículo 6º- Comuníquese al Poder Ejecutivo.- Norma E. Morandini.- Sr. Presidente: FUNDAMENTOS El presente proyecto de ley pretende establecer las pautas rectoras para la implementación de la figura del Abogado del Niño, Niña y Adolescente, de conformidad con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ratificada por Ley Nº ; con la Ley Nº de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y su Decreto reglamentario Nº 415/06; con la Resolución Nº 2005/20 del Consejo Económico Social de Naciones Unidas, Directrices sobre la Justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos ; con la Acordada Nº 05/2009 y Resolución PGN Nº 58/2009 que incorporan las "100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad" ; con la Resolución N 174/08 de la Procuración General de la Nación, que instruye a los Fiscales con competencia en lo penal acerca de las "Guías de Santiago sobre protección de víctimas y testigos"; y toda otra norma protectora de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que surja tanto de los tratados internacionales ratificados por nuestro país como de leyes nacionales. La adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño produjo un profundo cambio de paradigma en la protección integral de derechos, con una clara impronta interdisciplinaria. Sin embargo, el proceso de adecuación legislativa a los principios de la Convención todavía registra, en nuestro país, dilaciones que debemos reparar. La sanción de la Ley Nº fue sólo el primer paso para avanzar hacia un verdadera transformación, pero es precisa la labor de todos los actores -jueces, defensores, asesores y organismos locales de protección de derechos, entre otros- para avanzar en la consagración de los preceptos constitucionales.

4 Tanto en el nuevo paradigma como en el Código Civil y Comercial vigente queda totalmente abolida la concepción del menor incapaz. En su reemplazo se establece la de un sujeto de derecho con una capacidad progresiva, donde la tarea y deber de los padres son el de acompañamiento y de orientación a los niños y niñas para el adecuado ejercicio de sus derechos, tal como lo establecen los artículos 638 y 639 del Código respecto de la responsabilidad parental. En el marco de ese proceso se instituyó la figura del Abogado del Niño, consagrada definitivamente mediante el artículo 27 de la Ley Nº , que dispone entre las garantías del niño la de ( ) ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; ( ). En la reglamentación de este artículo a través del Decreto Nº 415/06 se establece que el derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar. Se convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso, previendo la intervención en ese carácter de abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades.. En relación a esta responsabilidad estatal el abogado Martín A. Feller 1, en su artículo El Abogado del niño y una necesaria reformulación del Código Civil argentino, advierte que el artículo 29 de la Ley Nº establece el Principio de Efectividad, según el cual los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta Ley. Dice Feller: Acorde al principio de efectividad y debido a la falta de recursos, madurez e inexperiencia propia de la juventud resulta aconsejable que las legislaciones provinciales prevean la designación de oficio del letrado patrocinante; es la solución que guarda mayor armonía con los postulados de la Convención y con la Ley Nº De esa manera, entiendo, se garantiza una adecuada participación del joven en el proceso, amén de la representación promiscua de los asesores de menores. Éstos deben entenderse como figuras más orientadas a velar por el cumplimiento de las normas de Orden Público general y de 1 Abogado (UBA) y Experto en función judicial (Universidad de Morón). Artículo publicado en DIALOGO ABIERTO ACERCA DEL ESTADO DE IMPLEMENTACION DE LA LEY 26061, de la Colección De Incapaces a Sujetos de Derechos, publicado por el Ministerio Publico Tutelar de CABA, Editorial EUDEBA, Año

5 las garantías mínimas. Su rol no debe confundirse con el del abogado particular, cuya función es la de defender el interés concreto del niño, ya que supone mayor contacto con los intereses particulares de éste. Es necesario recordar que el defensor promiscuo fue concebido en un momento histórico en el que las personas menores de edad eran consideradas como objetos de protección, es decir, objetos de tutela, con anterioridad al paradigma que concibe al niño como sujeto de derechos. Por otro lado, en su artículo 5º la Convención sobre los Derechos Niño le reconoce específicamente al niño la capacidad de ejercer sus derechos, con dirección y orientación apropiada y en consonancia con la evolución de sus facultades: Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. Este artículo se vincula directamente con el artículo 12, que establece el deber de los Estados de garantizarle al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión en todos los asuntos que los afecte y el deber de tener en cuenta esa opinión en función de la edad y la madurez del niño. Como expresa la abogada e investigadora Silvia Lorena Novella en su artículo El derecho a ser oídos y la cuestión de la representación legal en el texto - Diálogo Abierto acerca del estado de implementación de la ley Nº : ( ) Ubicada la defensa técnica en la figura del abogado del niño la participación del asesor queda comprendida en el deber de pronunciarse conforme a derecho, no debiendo necesariamente plegarse a la posición más favorable a los intereses del niño, y aun cuando su dictamen contraríe las pretensiones sustentadas por su representante individual. El defensor de menores actúa en nombre del Ministerio que integra y no en nombre del niño. Por ello, su tarea supone el deber de proteger y promover el cumplimiento de los derechos de los niños, y en particular el derecho de defensa material y técnica, fiscalizando el debido proceso legal y arbitrando los medios necesarios para asegurar la actuación del abogado del niño, niña o adolescente. Es por ello que la figura del abogado del niño supone el requisito de la asistencia letrada en todo proceso administrativo o judicial como una garantía mínima de procedimiento. Esta figura, además de tener la función de amparar los intereses del niño, posibilita el cumplimiento de 2 Auxiliar Docente de la Facultad de Derecho - UBA, Becaria UBACyT Artículo publicado en DIALOGO ABIERTO ACERCA DEL ESTADO DE IMPLEMENTACION DE LA LEY 26061, de la Colección De Incapaces a Sujetos de Derechos, publicado por el Ministerio Publico Tutelar de CABA, Editorial EUDEBA, Año

6 otras garantías mínimas como el derecho a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, debiendo participar activamente en dicho proceso.. En el mismo sentido, de replantear las funciones del asesor de menores a la luz de los principios constitucionales, ha sido dictada la Resolución Nº 1234 del Ministerio Público de la Defensa. En dicha norma, la Defensora General de la Nación insta a los asesores de menores a que en aquellos supuestos que denoten complejidad o se vislumbre la existencia de intereses contrapuestos, o cuando la niña, niño o adolescente solicite asistencia técnico jurídica, se arbitren los medios a fin de proveer al niño de un letrado de confianza. Argumenta que el criterio de supeditación del ejercicio del derecho de defensa a edades cronológicas determinadas -sin atender al discernimiento del niño, a su estado intelectual y psicológico, al suficiente entendimiento y grado de desarrollo- no respeta el principio de capacidad progresiva o sistema progresivo de autonomía, en función del juicio propio y madurez del niño o adolescente: La actuación del abogado del niño se aplica cualquiera sea la edad de éste; esto es, no requiere como condición el discernimiento del patrocinado (...). El derecho del niñoo a ser oído y la elección de una voz con potencialidad jurídica, como implica la designación de un Abogado del Niño, es un imperativo que la autoridad judicial debe atender. La eficacia del derecho a ser oído dependerá, en gran medida, de la presencia del abogado de confianza que preste sus conocimientos técnicos para avalar la postura de la persona menor de edad. De este modo, la defensa técnica contribuirá a que las manifestaciones del niño no adquieran cualquier sentido para el intérprete, sino solo aquel tendiente a la irrestricta defensa de sus intereses particulares. Entre los fundamentos normativos de raigambre internacional en que se basa el presente proyecto debemos destacar las 100 Reglas de Brasilia establecidas en la Cumbre Judicial Iberoamericana, dentro del marco de los trabajos de su XIV edición, relativas al acceso a la justicia de las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad, entre los que se incluyen los niños niñas y adolescentes. Estas reglas disponen que: ( ) Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. (...) Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo.. En el capítulo sobre el efectivo acceso a la justicia para la defensa de los derechos se agrega que se promoverán las condiciones necesarias para que la tutela judicial de los derechos

7 reconocidos por el ordenamiento sea efectiva, adoptando aquellas medidas que mejor se adapten a cada condición de vulnerabilidad. ( ) Se constata la relevancia del asesoramiento técnico-jurídico para la efectividad de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad: en el ámbito de la asistencia legal, es decir, la consulta jurídica sobre toda cuestión susceptible de afectar a los derechos o intereses legítimos de la persona en condición de vulnerabilidad, incluso cuando aún no se ha iniciado un proceso judicial; en el ámbito de la defensa, para defender derechos en el proceso ante todas las jurisdicciones y en todas las instancias judiciales. ( ) Se resalta la necesidad de garantizar una asistencia técnico-jurídica de calidad y especializada. ( ) Se promoverán acciones destinadas a garantizar la gratuidad de la asistencia técnico-jurídica de calidad a aquellas personas que se encuentran en la imposibilidad de afrontar los gastos con sus propios recursos y condiciones.. Uno de los criterios planteados para analizar la capacidad del niño a los fines de designar al abogado que lo represente en todo proceso, y que compartimos, es el que se relaciona con su capacidad progresiva, hoy legislada en el nuevo Código Civil en los artículos 23 y 26. Al respecto el artículo 26 establece: Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona - En relación a este artículo, el Código Civil y Comercial comentado 3, publicado por advierte: Si analizamos el presente artículo en conjunto con el art. 22 ( ) podemos concluir que la incapacidad no es un principio en el CCyC, por cuanto son las limitaciones o restricciones las que constituyen la excepción en el nuevo sistema (art. 22). La permeabilidad de los requisitos exigidos en la norma comprende una amplitud de supuestos que pueden ser incluidos en esta suerte de cláusula de capacidad creciente o abierta, de la mano del principio de autonomíaa progresiva de rango constitucional (art. 5 CDN) que clarifica que las facultades y derechos reconocidos a los progenitores guardan relación con el objetivo de orientar y posibilitar el ejercicio de derechos por parte de las personas menores de edad. Este parámetro, independiente de la capacidad civil, habilita la actuación de derechos en forma directa por su titular. Ello, aun cuando este no tenga plena capacidad, pero se evalúe que 3 Código Civil y Comercial de la Nación comentado; dirigido por Marisa Herrera, Gustavo Carmelo y Sebastián Picasso publicado por Infojus.-

8 puede formar convicción y decisión razonada respecto a la cuestión a decidir.. Al respecto, la Observación General N 12 del Comité Internacional de los Derechos del Niño sobre el Derecho del Niño a ser escuchado (2009) establece ( ) el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan. ( ) El niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto.. Por otro lado expresa: Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones, en función de su edad y madurez, el artículo 12 deja claro que la edad en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso. Madurez hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño. La madurez, en el contexto del artículo 12, es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente. Aún antes de la sanción del actual Código Civil y Comercial la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil con fecha 19/03/2009 expresaba en el fallo K., M. y otro c. K.,M.D., que a partir de la sanción de la ley 26061, ya no será posible atar la capacidad de hecho exclusivamente a períodos cronológicos, sino que debe tenerse en cuenta la autonomía progresiva que adquiera el niño y además que es incuestionable que el derecho positivo actual ha incorporado los conceptos de autonomía y capacidad progresiva de los niños y adolescentes; que obviamente apunta no ya a la capacidad de derecho o de goce (desde luego, reconocida en el Código Civil en igualdad con los adultos) sino a la capacidad de hecho o de ejercicio. El mismo fallo sostenía que la novedad que nos trae la ley de niño, en lo que hace al tema que nos ocupa, es que antes de la actuación procesal de ese niño en los juicios de familia (digamos, en materia de guarda, régimen de comunicación, etcétera)- se realizaba regularmente con la intervención de alguno de sus padres, en una representación que muchas veces implicaba una suerte de confusión

9 de intereses y de roles; a tal punto que el abogado era uno solo y, en la realidad, respondía a los intereses del progenitor que lo contrató, y no a los del propio niño involucrado. En cambio, con la sanción de la ley (art. 27) se abre ahora la posibilidad de que ese niño pueda manejarse autónomamente de sus padres tras ser asistido por un letrado independiente (inciso c), del mencionado artículo). En este contexto, la participación activa del abogado de confianza del niño niña o adolescente en los procedimientos judiciales es el salto cualitativo inexcusable que debe dar el Estado a fin de cristalizar los compromisos formulados en las normas. El medio para su concreción es una política pública rigurosa y sostenida que proporcione gratuitamente a las niñas niños y adolescentes una correcta asistencia técnica jurídica que preserve en su máxima expresión el derecho de participar en todos los procedimientos judiciales donde se diriman sus intereses. Sin embargo, transcurridos 10 años desde la sanción de la Ley Nº son muy pocas las provincias que han adoptado medidas legislativas y administrativas que garanticen la designación de los Abogados del Niño en todo procedimiento administrativo y judicial. Es por eso que consideramos necesario delinear un modelo acorde con la doctrina de la Protección Integral y avanzar en la creación de herramientas que permitan garantizar un sistema de justicia respetuoso de los derechos de los niños, que les permita, minimizando las injerencias externas, ser protagonistas de su propia vida. Del mismo modo, es necesario requerir a las provincias que aún no han cumplido con lo dispuesto por el Decreto Nº 415/06 que adopten las medidas necesarias para que todo niño pueda ser parte en un proceso que lo involucre, asistido por un abogado de su confianza que represente sus exclusivos intereses de conformidad con las pautas rectoras que en el presente proyecto de ley se plantean. El hecho de que las personas menores de edad ingresen plenamente en un sistema de máxima protección de sus garantías constitucionales de procedimiento es una condición del Estado democrático, que en nuestro país aún adeuda la plena adecuación normativa a los principios y a los valores consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño. Por tales razones solicito a mis pares la aprobación del presente proyecto de ley.- Norma E. Morandini.-