NOVEDADES DE DERECHO LABORAL

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1 NOVEDADES DE DERECHO LABORAL Presentamos, a continuación, algunas novedades en materia laboral que consideramos de su interés: La estructura actual de los aportes parafiscales y de la seguridad social integral es compleja y desincentiva la formalización: la reciente expedición del Acuerdo 1035 de 2015 del Consejo Directivo de la UGPP, al que se hizo alusión en las novedades laborales anteriores, es una muestra más de la complejidad de la estructura actual de los gravámenes sobre la nómina en Colombia. Las múltiples y dispares interpretaciones sobre los pagos que integran el ingreso base de cotización son fuente de inseguridad jurídica con incidencias fiscales y en las relaciones laborales Aunque hubo un avance con la creación de CREE y la consecuente exoneración de aportes al ICBF, SENA y seguridad social en salud para los empleadores sujetos a dicho impuesto y en relación con los empleados que devengan hasta 10 smmlv, la estructura actual requiere de una revisión integral, y la reforma tributaria estructural próxima es la oportunidad para hacerlo. El Gobierno Nacional actualizó las reglas de afiliación al sistema de seguridad social en salud y creó el sistema de afiliación transaccional: esto fue mediante el Decreto 2353 del 3 de diciembre de Algunos de los puntos regulados en este Decreto son: a. Sistema de afiliación transaccional: conjunto de procesos, procedimientos e instrumentos de orden técnico y administrativo, que dispondrá el Ministerio de Salud y Protección Social para registrar y consultar, en tiempo real, los datos de la información básica y complementaria de los afiliados, la afiliación y sus novedades en el sistema general de seguridad social en salud. b. Suspensión de la afiliación: la afiliación se suspende en los casos siguientes: Cuando el cotizante dependiente o independiente o el afiliado adicional incurre en mora, esto es, por el no pago por dos períodos consecutivos de las cotizaciones, siempre y cuando la EPS no se hubiere allanado a la mora.

2 Cuando transcurran 3 meses contados a partir del primer requerimiento al cotizante para que allegue los documentos que acrediten la condición de sus beneficiarios. c. Efectos de la suspensión de la afiliación: Si la suspensión es por mora, no habrá lugar a la prestación de los servicios del plan de beneficios a cargo de la EPS en la cual se encuentra inscrito, con excepción de la atención en salud de las gestantes y de los menores de edad. Durante el período de suspensión de la afiliación del trabajador independiente no se causará deuda por las cotizaciones e intereses de mora, sin perjuicio de que deba cancelar los períodos de cotizaciones y los intereses de mora causados previamente a la suspensión. Si la suspensión es por la no entrega de documentos, los beneficiarios respecto de los cuales no fueron allegados los documentos tendrán derecho a la atención inicial de urgencias y la UPC correspondiente ser reconocerá una vez aportados los documentos. A las mujeres gestantes y a los menores de edad se les garantizará los servicios del plan de beneficios. En todo caso, producida la suspensión, si el afiliado tiene tratamientos en curso, habrá garantía de los servicios de salud. d. Rentistas como cotizantes: los rentistas, al igual que todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual o reglamentario con un empleador y cuyos ingresos sean igual o superiores a 1 smmlv, pertenecen al régimen contributivo en calidad de cotizantes. Prescripción de la acción de cobro de los aportes dejados de cancelar al sistema de seguridad social en salud: en concepto del 26 de mayo de 2015, el Ministerio de Salud y Protección social manifestó: La acción de cobro de los aportes dejados de pagar en forma oportuna al Sistema de Seguridad Social en Salud, entre ellos al Unidad de Pago por Capitación adicional, UPC, prescribe a los cinco (5) años, contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, de conformidad con lo establecido por el artículo 817 del Estatuto Tributario, por tratarse de contribuciones de carácter parafiscal.

3 Según la Corte Suprema de Justicia, no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad laboral reforzada: esto lo afirma en sentencia de octubre 14 de 2015, con radicado número 53083, porque de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia solo se justifica la estabilidad laboral reforzada y es proporcional en aquellos casos en los que la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados por ella no sean excluidos del ámbito del trabajo. De igual forma, la Corte indica que las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que han sido objeto de discriminación, por ello el legislador estableció unos niveles de limitación: moderada, severa y profunda. A partir del 15% de la pérdida de capacidad laboral se justifica la estabilidad laboral reforzada, de no tenerse en cuenta este tope inicial se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad laboral reforzada de manera general y no como excepción, pues bastaría con la perdida de la capacidad en un 1% para tener derecho a un reintegro. En ese sentido, la Corte agrega que de no tener en cuenta los límites establecidos por el legislador, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente. De acuerdo con el Consejo de Estado, la responsabilidad solidaria entre contratante y contratista se presenta en cuanto al pago de salarios y prestaciones sociales pero no en aportes parafiscales: así lo indicó mediante la sentencia con radicado 21448, expedida en septiembre de El Consejo de Estado considera que si bien el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, que se refiere a los contratistas independientes, establece la responsabilidad solidaria del dueño de la obra con el contratista, esa solidaridad es solo frente a los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, pero no en relación con los aportes parafiscales, entre estos, el SENA. En ese sentido, el Consejo de Estado explica que la Ley 21 de 1982 al referirse a los aportes parafiscales lo hace frente a aquellos aportes que tienen origen en la relación laboral, esto porque la base de cuantificación la constituye el monto de sus respectivas nóminas de trabajadores. Finalmente, se concluye lo siguiente: La Ley 21 de 1982 establece la obligación de pagar aportes al SENA, obligación que surge del vínculo laboral entre el empleador y el trabajador, y señala que la nómina mensual de salarios es la base de cuantificación de tales

4 aportes. En este sentido, el pago que el dueño de una obra realice a quien la ejecuta podría, eventualmente, constituir base de aportes al SENA, en la medida en que dicho pago constituya salario. La estabilidad laboral tratándose de personas de la tercera edad próximas a cumplir los requisitos para acceder a la pensión: la Corte Constitucional, en la sentencia T-503 de 2015 (Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa), analiza el caso de la terminación de un contrato de trabajo a término fijo de una persona de 62 años a la que le faltaba menos de 1 año para cumplir los requisitos para acceder a la pensión. La Corte, en virtud del principio de estabilidad en el empleo, ordenó el reintegro del empleado. De la sentencia T-503 de 2015 es del caso transcribir los apartes siguientes: 7.4. El artículo 53 de la Constitución Política consagra el principio de la estabilidad laboral, el cual tiene como objetivo principal asegurar al empleado una certeza mínima de que el vínculo laboral contraído no se fragmentará de forma abrupta y sorpresiva, de manera que no esté en permanente riesgo de perder su trabajo y, con ello, el sustento propio y el de su familia, por una decisión arbitraria del empleador. La estabilidad laboral se vuelve de especial importancia cuando el trabajador, quien se encuentra en uno de los extremos de la relación laboral, se halla en una situación de debilidad manifiesta ya sea por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por carencia de ingreso económico alguno, entre otros. Recordemos que en el caso concreto, el señor es (i) una persona de 62 años, (ii) que se encuentra desempleada, (iii) y que en la actualidad no percibe ningún ingreso que le procure su subsistencia y la de su compañera permanente, y el pago de la seguridad social, y (iv) además tiene una discapacidad visual en su ojo derecho. El reconocimiento constitucional de la estabilidad laboral es una de las características más relevantes del Estado social de derecho y es resultado de una interpretación conjunta de, por lo menos, cuatro preceptos constitucionales: en primer lugar, del artículo 53 de la Constitución Política, que consagra el derecho a la estabilidad en el empleo ; en segundo lugar, del deber que tiene el Estado de adelantar una política de integración social a favor de aquellos que pueden considerarse disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (artículo 47); en tercer lugar, del derecho que tienen todas las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta a ser protegidas especialmente, con miras a promover las condiciones que hagan posible una igualdad real y efectiva (artículo 13) y, en cuarto lugar, del deber de todos de obrar conforme al principio de solidaridad social, ante situaciones que supongan un menoscabo del derecho a contar con un nivel óptimo de salud física y mental (artículo 95, numeral 2º).

5 7.6. Retomando el caso concreto y analizando los argumentos fácticos y probatorios, para la Sala queda claro que la terminación definitiva del contrato laboral por parte de dejó al señor en una situación de desprotección, ya que por su edad y su limitación visual evidente, es difícil que consiga un nuevo trabajo que le permita satisfacer sus necesidades y las de su compañera permanente. Esta situación va en contravía del principio de solidaridad social que también involucra a las empresas accionadas, quienes atendiendo (i) las circunstancias particulares del señor ; (ii) que prestó sus servicios como fontanero por casi doce (12) años en, en el municipio de Ciénaga, Magdalena, cumpliendo efectivamente las obligaciones y compromisos asignados, pues de otra forma no se entenderían las contrataciones periódicas, y (iii) que al momento de cumplirse el plazo de la tercera prórroga del contrato suscrito con, le faltaba menos de un año para cumplir los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; bien pudieron sopesar la decisión, máxime cuando subsistían, y aún subsisten, la materia de trabajo y las causas que lo originaron en razón del objeto social de la empresa usuaria. Recuerda la Sala que según el principio constitucional de la estabilidad en el empleo, el solo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión del empleador de no renovar el contrato; pues si subsisten la materia de trabajo y las causas que lo originaron, y el trabajador ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones y compromisos, se genera una expectativa cierta y fundada de mantener su empleo. Esperamos que esta información les sea de utilidad. Cordial saludo, ALBERTO ECHAVARRÍA SALDARRIAGA Vicepresidente de Asuntos Jurídicos

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