(S-0133/09) Buenos Aires, 2 de marzo de 2009

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1 Senado de la Nación Secretaria Parlamentaria Dirección General de Publicaciones Sr. Presidente Del H Senado de la Nación. Dn. Julio Cesar Cleto COBOS De mi consideración: (S-0133/09) Buenos Aires, 2 de marzo de 2009 Me dirijo a Ud., a efectos de REPRODUCIR el proyecto de ley de mi autoría que fuera iniciado con fecha 6/05/2007 bajo expediente Nº S-1286/07. El mismo fue tenido a la vista en el dictamen del CD 7/07 OD 661/2007, que finalmente no fuera sancionado. En el convencimiento de la necesidad de contar con una norma como la que se propone en el proyecto, me permito insistir en su tratamiento. Se adjunta anexo con el texto del proyecto a reproducir y el correspondiente soporte magnético. Marina R. Riofrío. - Saluda a Ud. atte. PROYECTO DE LEY El Senado y Cámara de Diputados,... ARTICULO 1º: Modifíquese el artículo 236 del Código Civil, quedando redactado de la siguiente forma, a saber: ARTÍCULO 236: En los casos de los artículos 205 y 215 la demanda conjunta deberá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: 1. Tenencia y régimen de visitas de los hijos; 2. Atribución del hogar conyugal; 3. Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualización.

2 También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidación de la misma tramitará por vía sumaria. El juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Presentada la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las partes sobre los aspectos relativos a los hijos y corroborar su voluntad inequívoca de proseguir con el proceso. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieran personalmente sin causa justificada, el pedido no tendrá efecto alguno. Pasada la audiencia, se fijará un plazo de 30 días para el llamamiento de autos a sentencia. Si durante ese lapso ninguna de las partes hubiere desistido, el juez decretará sin más la separación personal o el divorcio vincular. La sentencia se limitará a expresar la existencia de motivos que hacen moralmente imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que la fundaren. ARTÍCULO 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo. Marina R. Riofrío.- Señor presidente: FUNDAMENTOS Este proyecto presenta una propuesta alternativa a otras previas de senadores y diputados, en tanto no sólo simplifica el trámite del divorcio por presentación conjunta suprimiendo el deber del juez del instar a la reconciliación y a convocar a una segunda audiencia ratificatoria sino que exige, como requisito de admisibilidad de este tipo de demanda, la presentación de un convenio regulador de las consecuencias del divorcio. Se comprende que dos personas adultas que llegan a la difícil instancia del divorcio, no requieren ya que un juez los inste, ya en esa etapa formal, a reconciliarse: su decisión, tan libre como la expresada al momento de contraer el matrimonio, debe ser respetada. Como contrapartida, los cónyuges deben hacerse cargo de que ese mismo consentimiento para el divorcio, se extienda a todas sus consecuencias personales y patrimoniales para poder considerarlo

3 como un consentimiento pleno e integral. De esta manera se evitaría que los efectos de la crisis personal que significa una separación se propaguen y prolonguen en el tiempo, permitiendo asumir con responsabilidad totalizadora la decisión a tomar. La experiencia profesional demuestra que, salvo poquísimas excepciones, no hay divorcio por presentación conjunta sin un acuerdo integral sobre todos los efectos del mismo. El acuerdo de los cónyuges sobre el régimen de alimentos, tenencia de hijos, atribución de la vivienda y la forma en que se liquidarán y se adjudicarán los bienes de la sociedad conyugal, son objeto de arduas tratativas que se realizan extrajudicialmente. Al llegar a la coincidencia sobre esos ítem las partes recién acuden al tribunal. El doctor Zannoni se ha pronunciado a favor de esta posición, fundado en que por eso nos parece saludable la tendencia que se advierte en el derecho comparado de exigir -y no sólo de permitir, como lo hace la ley en su artículo 67 bis- que los cónyuges prevean también de común acuerdo el modo de cumplimiento de los deberes y derechos que el divorcio engendra. En este punto la función de la ley es no librar a la irresponsabilidad o imprevisión de los esposos la solución de los aspectos que interesan, básicamente, a las cargas y prerrogativas que a ambos concierne respecto de los hijos, a su subsistencia material (alimentos), al modo de ejercer la patria potestad para lo sucesivo. También en este aspecto asume relevante trascendencia la previsión sobre la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges, sea que quede a cargo de los hijos del matrimonio, o que se le atribuyan exclusivamente a falta de prole. Y finalmente el convenio al cual se sujetará la liquidación de la sociedad conyugal es relevante, pues sabido es, la seguridad acerca del modo en que serán resueltos los intereses patrimoniales coadyuva al fin tenido en cuenta por la ley al admitir que los cónyuges recurren al divorcio por mutuo consentimiento. Los sistemas legislativos más modernos han adoptado como requisitos de admisibilidad del divorcio por presentación conjunta los convenios reguladores de las consecuencias del divorcio en lo que hace a: tenencia de los hijos y régimen de visitas, alimentos, atribución del hogar conyugal tendencia que, por otra parte, ha merecido el acuerdo casi unánime de la doctrina. En cambio, no existe el mismo consenso en relación a la exigibilidad del acuerdo sobre la liquidación de la sociedad conyugal. Aquellos que se han pronunciado por la negativa se fundan en el peligro de que el consentimiento logrado no revele la verdadera voluntad de una de las

4 partes, sino que sea producto de intercambios entre categorías no negociables. No se puede desconocer la existencia de este riesgo, pero el acuerdo íntegro tiene la ventaja de cerrar una etapa disminuyendo notablemente la posibilidad de recrear disputas y controversias, situaciones que se dan en la realidad al quedar temas conflictivos pendientes de resolución que dañan no sólo a los cónyuges, sino también a los hijos. Por otra parte, este eventual peligro se previene y se subsana en la mayoría de las legislaciones mediante el contralor jurisdiccional. El artículo 236 del Código Civil otorga expresamente al juez la facultad de revisar dichos convenios, fiscalizando su legitimidad y equidad, atendiendo al interés familiar. Es importante señalar que en la práctica de nuestros tribunales se puede constatar que en la mayoría de los casos por la intervención del asesor de menores o el juez, en su caso no se dicta sentencia hasta tanto las partes no acompañen acuerdos referentes a cuál de los cónyuges corresponderá la tenencia de los hijos y el régimen de visitas y todo lo referente a la manutención y sustento de los mismos, supeditando la sentencia no sólo a dicha presentación, sino también a la no objeción por parte del Ministerio Público del contenido de los convenios acompañados. Como ya señaláramos, en la legislación comparada se han introducido reformas legislativas -sobre todo a partir de la década del 60- que han recogido el criterio expuesto en este trabajo. Cabe citar en forma particular el Código Civil español, modificado por la ley 30 del 7 de junio de 1981, y el Código Civil mexicano, en su capítulo X, artículo 273. La misma teoría está plasmada en el artículo 230 del Código Civil francés que determina que los cónyuges, cuando solicitan en forma conjunta su divorcio, no deben invocar causas, solamente deben someter al juez de la causa el convenio que regla todas sus consecuencias, así como en la italiana, holandesa (Código Civil, artículo 155, inciso 1); austríaca (1938), y otros. La ley 2.393, de matrimonio civil, reformada en 1968 por la , en el artículo 67 bis, in fine, se refería a los convenios en forma indirecta, dejando abierta la posibilidad de la presentación de convenios por parte de los cónyuges en relación al cuidado de los hijos y los bienes, así dice: si no hubiese acuerdo sobre la liquidación de la sociedad conyugal, ésta tramitará por vía sumaria. La decisión judicial determinará, a instancia de partes, a cuál de los cónyuges quedará el cuidado de los hijos, para lo cual tendrá en cuenta lo que ellos

5 acuerden, si el interés superior de los menores no aconsejare otra solución. Interpretando la norma transcrita, el plenario de la Cámara Nacional Civil en pleno de diciembre 24 de 1982, resolvió: Los convenios de separación de bienes en los juicios de divorcio por presentación conjunta (artículo 67 bis, ley 2.393) formulados con anterioridad a la sentencia de declaración del divorcio y la disolución de la sociedad conyugal son válidos. Muchos de los proyectos presentados en la Cámara baja, en ocasión de la reforma del año 1987, receptaban esta tendencia mayoritaria, en particular la de los diputados Terrile-Furque, los que en el artículo 63 de dicho anteproyecto preveían: La demanda de divorcio por mutuo consentimiento deberá ser presentada en forma conjunta por los cónyuges, e incluirá obligatoriamente acuerdo sobre los siguientes puntos, como mínimo: 1) Régimen de tenencia y cuidado de los hijos que asegure la frecuencia regular de éstos por ambos padres. 2) Retiro de uno de los esposos del domicilio conyugal. 3) Vivienda y alimentos para los hijos y para el cónyuge que quede a cargo de éstos, incluyendo garantías adecuadas para el cumplimiento de dichas prestaciones. 4) Identificación y destino de los bienes propios y división de los gananciales, salvo que las partes no pudieren ponerse de acuerdo, en cuyo caso se sujetarán a la resolución del tribunal en el incidente respectivo. Expediente D.-85, Terrile-Furque. El anteproyecto de modificación de la LMC, que mereció media sanción de la Cámara de Diputados, en su artículo 226 exigía como requisitos de admisibilidad de la demanda de divorcio por presentación conjunta de ambos cónyuges que los mismos acuerden todo lo referente a tenencia y visitas de los hijos, retiro de uno de los cónyuges del hogar familiar y atribución del mismo, así como también el régimen de alimentos para el cónyuge e hijos menores e incapaces. Respecto a la liquidación y adjudicación de los bienes de la sociedad conyugal, el proyecto facultaba a los esposos a resolverla por vía de acuerdo, no incluyéndola como obligación necesaria para la viabilidad de la demanda. Se pronunciaba además sobre el procedimiento a aplicar en caso de disenso. Es importante destacar la facultad de contralor judicial sobre los acuerdos que celebran las partes. El juez podría objetar las estipulaciones de los mismos cuando se afecten gravemente los intereses de una de las partes o de los hijos, quienes en tal caso podrán mejorar las condiciones del acuerdo. Esta regulación no fue objeto de discrepancias en las elaboraciones previas ni en el debate parlamentario. Finalmente, y a pesar de los antecedentes mencionados, la ley vigente

6 se aparta de esta solución, estableciendo el carácter potestativo para todos los acuerdos (tanto los referidos a los efectos personales como patrimoniales del divorcio) en la presentación conjunta o divorcio por mutuo consentimiento, así el artículo 236 dice: En los casos de los artículos 205 y 215 la demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: 1. Tenencia y régimen de visitas de los hijos. 2. Atribución del hogar conyugal. 3. Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualización. También las partes podrán realizar acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidación de la misma tramitará por vía sumaria. Esto implicó un retroceso importante, ya que se han desoído no sólo la legislación comparada y los antecedentes legislativos y doctrinarios, sino también la realidad de nuestros tribunales, que se tradujo en la necesidad de que los asesores de menores y los jueces exigieran en la práctica jurisdiccional dichas soluciones, como ya lo señaláramos ut supra. La crisis matrimonial, el divorcio, no cabe duda, implica un proceso doloroso y en general de pérdida, que afecta no sólo a los protagonistas, sino también a sus hijos y en definitiva a representantes de la organización social. Pero la sentencia de divorcio no representa la destrucción de la familia, sino que determina nuevas formas de organización familiar. Es tarea del legislador actuar sobre las causas que provocan la disolución conyugal pero también minimizar los efectos de aquella que no ha podido evitarse, y fijar caminos que permitan que la humanización y desdramatización de la disolución del vínculo que supone la ausencia de contiendas, la ocultación de la causa real del divorcio y la innecesariedad de prueba de culpa alguna, vaya acompañada de una efectiva garantía de que se regulará minuciosamente mediante acuerdo de las partes, la suerte de los hijos comunes, y sólo si estos puntos quedan resueltos sin contienda a satisfacción de la autoridad que debe pronunciar el divorcio, se entenderá disuelto el vínculo. Atento los fundamentos expuestos, solicito a los Sres. Senadores consideren y apoyen la propuesta desarrollada en este proyecto. Marina R. Riofrío.-

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