LAS HIPOTECAS MULTIDIVISA A EXAMEN II 1

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1 LAS HIPOTECAS MULTIDIVISA A EXAMEN II 1 Jesús Almarcha Jaime Centro de Estudios de Consumo Universidad de Castilla-La Mancha Departamento de Gestión del Conocimiento de Gómez-Acebo & Pombo Fecha de publicación: 24 de julio de 2015 El presente trabajo continúa con el análisis iniciado por un trabajo anterior en este mismo centro de investigación 2 y que tiene como fin esclarecer la línea jurisprudencial respecto al contrato de préstamo hipotecario multidivisa. Tras un inicial análisis de distintas sentencias que defenderán unas u otras posturas, se procede a la recopilación de las conclusiones y un análisis de las ideas extraíbles. 1. Sentencias que declaran la inexistencia de error en el consentimiento 1.1. SAP Madrid (Sección 10ª) núm. 178/2015, de 11 de mayo (JUR 2015\149965) En este caso se perfecciona un contrato de préstamo hipotecario multidivisa entre Bankinter y un matrimonio por valor de , formalizado inicialmente en francos suizos y tomando como tipo de referencia al Libor, pudiendo cambiar de divisa por otra de las cotizadas en España al vencer cada período de amortización. Cuando habían abonado ,54, y quedando aún por amortizar , el matrimonio demanda interesando la nulidad del contrato y, subsidiariamente, la anulación de la cláusula multidivisa por vicio del consentimiento. El juez a quo 3 declaró la nulidad del contrato por entender probada la existencia de error en el consentimiento. 1 Trabajo realizado con la ayuda de financiación a Grupo de investigación del Prof. Ángel Carrasco Perera de la UCLM, Ref.: GI AGÜERO ORTIZ, ALICIA: «Las hipotecas multidivisa a examen»; CESCO; 2014; 3 SJPI nº 11 de Madrid de 24 junio de

2 La Audiencia revoca la sentencia de primera instancia y declara válido el contrato celebrado. Parte de la base de que para desvirtuar el «error en el consentimiento» se requieren dos factores trascendentales, a saber, (i) la existencia de formación y conocimientos de la parte actora y (ii) la información suficiente proporcionada por la demandada, los cuales fueron cumplidos: - El marido tenía amplios conocimientos financieros (Diplomado en Ciencias Empresariales, licenciado por ICADE en Investigación y Técnicas de Mercado, profesor en EAE Business School, ostentando actualmente la dirección de ventas y marketing en el Parque Warner de Madrid, etc.), por lo que se cumplía el primer factor. - Respecto del segundo factor, teniendo en cuenta que califica el producto como complejo al ser el seguimiento del valor de la divisa cambiante, con la consiguiente volatilidad del precio, así como que el préstamo estaba dirigido a la adquisición de una vivienda, se aplica la normativa de protección de consumidores y usuarios y se exige la facilitación de una mayor información a la entidad. En nuestro caso, el producto fue solicitado por el cliente (no se comercializaba salvo solicitud del mismo) y se debía seguir un estricto protocolo para su concesión (realización de simulaciones y explicación de las posibles fluctuaciones). Además, la entidad no recomendaba ni el producto ni la divisa a elegir. Por otro lado, el notario indicó que la escritura estuvo redactada tres días antes de la firma, por lo que el cliente tuvo tiempo suficiente para leerla y estudiarla. Es por ello que el requerimiento de mayor información queda superado por estas circunstancias SAP Asturias (Sección 5ª) núm. 89/2015, de 6 de abril (JUR 2015\112351) El prestatario suscribió una hipoteca multidivisa con referencia en yenes. Promovió juicio interesando la declaración de nulidad del contrato de préstamo por vicio en el consentimiento y, subsidiariamente, en primer lugar, la nulidad de las cláusulas relativas al interés remuneratorio y, en segundo lugar, la declaración de responsabilidad de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones y su condena al reintegro de «las cantidades perdidas por la deficiente comercialización y gestión del producto». En suma, sostenía que el prestamista no 2

3 cumplió con diligencia su labor precontractual de información de riesgos del producto, provocando el error en su consentimiento. Puesto que el actor desistió de la acción principal y en su lugar imploró a la primera de las subsidiarias, la Audiencia Provincial desestima el recurso por las siguientes razones: - Respecto a la nulidad de las cláusulas relativas al interés remuneratorio, considera que es posible declarar en este caso la nulidad parcial del negocio. Puesto que no es aplicable al caso la LGDCU (el fin del préstamo es mercantil) y la LCGC tampoco ayuda a resolver el supuesto (no se alegan las posibles violaciones del control de contenido y el control de inclusión), la Audiencia califica al negocio jurídico como un instrumento financiero y no sólo como un contrato de préstamo, apoyando su argumento en la aplicación y exposición de la Ley de Mercado de Valores (art. 2) y la Directiva 2004/39/CE. Ahora bien, lo que se impugna es la referencia al Libor, la cual supone un mero interés remuneratorio pactado en forma variable, sin integrar el instrumento financiero en su totalidad. En suma, estamos ante un producto híbrido o combinado, donde la normativa del mercado de valores se aplicará al derivado (vinculación a la divisa), pero no sobre el índice de referencia. Así, no puede corregirse tal índice de referencia conforme al Euribor, no puede modificarse el contrato, sino que en todo caso podría haberse alegado vicio del consentimiento que invalidase todo el contrato. - En referencia a la acción de responsabilidad por defecto de asesoramiento, la AP considera que (i) la entidad informó de forma correcta a la avalista sobre el tipo de producto, (ii) que la falta del test de idoneidad exigible al caso supondría la nulidad por vicio del consentimiento, lo cual no ha sido alegado por la demandante, (iii) que sólo se predijo el riesgo sobre el índice de referencia, no sobre la evolución de la divisa, y (iv) que la demandante no puede pretender que el negocio subsista sin que se produzcan las consecuencias derivadas del riesgo, esto es, las pérdidas económicas SAP Asturias (Sección 4ª) núm. 90/2015, de 30 de marzo (JUR 2015\126777) El supuesto parte de un contrato de préstamo hipotecario multidivisa entre Catalunya Banc (antigua Caixa Catalunya) y un matrimonio por valor de , formalizado en francos suizos y tomando como tipo de referencia al 3

4 Libor. Optaron por el cambio de la divisa al yen japonés, siendo así que con posterioridad la revalorización de la moneda les supuso un perjuicio económico. Interesan los actores dejar sin efecto la cláusula «multidivisa», bien declarando la nulidad parcial del contrato (con exclusión de la cláusula) o, subsidiariamente, la nulidad total del contrato. En caso de optar por esta última opción, solicitan los actores que se computen las cantidades liquidadas como si hubiera sido concertado en euros, amortizando la cuantía correspondiente y manteniendo la vigencia del contrato por el resto del capital pendiente e intereses a amortizar, en lo sucesivo, en euros. Asimismo, solicitan que se condene a la entidad a otorgar un préstamo hipotecario tradicional en euros, aplicando las mismas condiciones, y ello con el fin de que el fallo no sea inejecutable, puesto que las condiciones del mercado pueden imposibilitar que los demandantes accedan a financiación externa para devolver la suma del principal que deberían restituir. El Juzgado de Primera Instancia 4 rechazó las peticiones de nulidad parcial o total y, considerando que la entidad incumplió ciertas obligaciones contractuales respecto a la información facilitada, la condenó al pago de como indemnización por daños y perjuicios patrimoniales. La Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación del matrimonio y estima el formulado por la entidad, declarando la inexistencia de vicio en el consentimiento, y ello en base a los siguientes motivos: - Fue el matrimonio quien se interesó en este producto. - Realizaron otras gestiones con el banco en relación a esta modalidad de contrato. - Conocían el funcionamiento de la maquinaria «multidivisa» y, con un claro interés económico, cambiaron de divisa. - Los demandantes fueron advertidos de los riesgos de este tipo de contrato. - Bastaba con una mínima diligencia para desvirtuar el hipotético error en el consentimiento como, por ejemplo, con la lectura de cualquier periódico que constituyera una fuente de información en las fluctuaciones diarias de las divisas. 4 SJPI nº 8 de Oviedo de 5 de diciembre de 2014 (AC 2014\1876). 4

5 1.4. SAP Madrid (Sección 10ª) núm. 112/2015, de 25 de marzo (JUR 2015\107880) En este supuesto un matrimonio suscribe un préstamo hipotecario multidivisa con Banco Santander. Solicitan la nulidad parcial del préstamo y, subsidiariamente, la nulidad total, pero haciendo pasar a la entidad por la concesión de un crédito hipotecario en euros, con las mismas condiciones que el que se declara nulo y teniendo en cuenta las amortizaciones ya realizadas, todo ello por error por vicio en el consentimiento derivado de la falta de información precontractual y contractual. En primera instancia sus pretensiones fueron desestimadas, al igual que lo es el recurso de apelación que interponen. Considera la Audiencia que el matrimonio gozaba de suficiente información para conocer los riesgos del negocio jurídico por cuanto fue el matrimonio quien solicitó a la entidad el producto por recomendación de otra persona, la entidad bancaria desaconsejó su contratación, estando el perfil de los actores relacionado con la venta o reparación de automóviles, por lo que los considera versados en la práctica mercantil y comercial, así como habían contratado con anterioridad un préstamo hipotecario ordinario, que permite colegir cierta familiarización con instrumentos de financiación. Asimismo, califica de extraordinariamente sencillo este contrato y su comportamiento en la práctica. Finalmente, hace mención al texto íntegro del correo electrónico que el marido mandó a la entidad: «Muy Señores nuestros, / En relación con el préstamo hipotecario de referencia del que soy titular, por el presente les manifiesto que tengo pleno conocimiento del riesgo de cambio que puede generarse en la operación a lo largo de la vida de la misma, al haber decidido su formalización en divisa distinta al EUR. Riesgo de cambio que trataré de paliar, llegado el caso, cambiando a otra divisa cuando los plazos y el condicionado del contrato me lo permitan. / Por ello, les informo que asumo mencionado riesgo de cambio que por la propia volatilidad de las divisas o por la evolución de los mercados pudiera generarse y reconozco que la decisión de formalizar la presente operación en divisa distinta del EUR la he tomado libre y voluntariamente, sin influencia o recomendación alguna de la Entidad. / Sin otro particular aprovecho la ocasión para saludarles muy atentamente...». 5

6 1.5. SAP Madrid (Sección 25ª) núm. 449/2014, de 28 de noviembre (JUR 2015\19297) Es caso de autos el contrato de préstamo hipotecario multidivisa entre un abogado y la compañía mercantil que dirige con Catalunya Banc (antigua Caixa Catalunya). Pide el abogado, en nombre propio y el de su compañía, la declaración de nulidad del préstamo por existencia de error excusable en la contratación, pues se trataba de un producto complejo difícil de entender, teniendo ambos actores la condición de consumidor y, en consecuencia, estar amparados por la normativa especial de protección. Todo ello como consecuencia de la falta de información facilitada por la entidad bancaria. Subsidiariamente se solicita la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones informativas, esto es, informar periódicamente a los actores de la evolución de la divisa. En el Juzgado de Primera Instancia 5 se desestimaron sus pretensiones, al igual que ocurre en segunda instancia, donde la Audiencia Provincial se acoge a las consideraciones expuestas en primera instancia y las amplía: - La hipoteca multidivisa no es un producto complejo difícil de entender, sino una variante de la hipoteca ordinaria. - No se trata de un producto financiero de inversión, sino de financiación, no encontrándose respaldado por la Ley 47/2007, Nacional del Mercado de Valores. - Como consecuencia de lo anterior, la entidad no tenía obligación de informar periódicamente a los clientes, puesto que ello no ocurre en las hipotecas ordinarias. Asimismo, los clientes podrían haberse informado fácilmente de la evolución de las divisas a través de internet o los periódicos sin gran dificultad. - El abogado debió tener un mínimo de diligencia por cuanto había sido administrador de varias sociedades mercantiles y ello demostraba que tenía suficientes conocimientos del producto que contrataba, asumiendo el riesgo que el negocio jurídico comportaba. 5 SJPI nº 54 de Madrid núm. 4/2014, de 13 de enero. 6

7 - El abogado contrató el producto por recomendación de un conocido y pretendía sustituir un préstamo precedente esperando mejores condiciones de financiación y, por tanto, un menor coste frente a los normales del mercado. - Ni el abogado ni la sociedad mercantil podían considerarse como consumidores pues se presume, en relación con el objeto social de la sociedad, que la actividad es empresarial y corresponde a ambas partes demostrar lo contrario, lo cual no han hecho. Así, se destaca que «no puede aceptarse que quien constituye la sociedad de capital con el objeto de limitar su responsabilidad y obtener determinadas ventajas fiscales, pretenda a la vez, cuando le interesa, ser considerado consumidor o usuario en sus relaciones con otros empresarios a fin de gozar de una mayor protección». Por ello, no es aplicable al caso la normativa de protección de consumidores y usuarios. - Tampoco cabe aplicar la protección de la Ley de Condiciones Generales de Contratación por cuanto la cláusula no es una condición general, sino particular (sí lo es la cláusula que permite el cambio de divisa, pero no resulta controvertida en este caso por cuanto beneficia al prestatario en cuanto le permite exigir el cambio de divisa si percibe una evolución contraria a sus previsiones). - Puesto que el abogado actuó como fiador de la mercantil, en realidad existen dos negocios jurídicos distintos, el préstamo hipotecario, de un lado, y el contrato de fianza, por otro, no afectando el hipotético error excusable a ambos negocios de forma conjunta SAP Girona (Sección 1ª) núm. 324/2014, de 26 de noviembre (JUR 2015\56009) En este caso se celebra un préstamo multidivisa entre un padre, su hija y Banco Popular, constituyendo la hipoteca sobre un inmueble de la sociedad que el primero administraba. Solicitan los actores la declaración de nulidad por existir un error en la redacción del préstamo hipotecario, puesto que aparecía como prestatario personal el padre, solicitando la devolución de los ya satisfechos. 7

8 El Juzgado de Primera Instancia 6 consideró no probada la incongruencia o contradicción que alegaban los demandantes, siendo, caso de existir, imputable a los mismos. Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia considera, en base a los arts a 1289 CC, que el contrato debe interpretarse teniendo en cuenta las actuaciones posteriores a la firma por las partes contratantes. Así, queda probado que el padre satisfizo personal y solidariamente todos los recibos que el banco adeudaba, quedando de manifiesto que permitía este hecho. No puede ahora ir contra sus propios actos y pretender la nulidad del préstamo, máxime cuando se otorgó acta aclaratoria y complementaria con posterioridad en la que se pone de manifiesto el error material SAP Madrid (Sección 10ª) núm. 316/2014, de 9 de octubre (JUR 2014\289007) Es caso de autos un contrato de préstamo hipotecario multidivisa celebrado entre el demandante y el Banco Santander. Interesa al actor la nulidad del préstamo por cuanto considera que existió error por vicio en el consentimiento basado en la introducción por parte de la entidad de un tipo de referencia distinto al pactado, esto es, se pactó como referencia el Libor mensual, mientras que en el contrato la entidad introdujo el Libor anual, lo cual resulta normalmente más caro. La Audiencia se acoge a la desestimación de la pretensiones del actor, al igual que el juez a quo 7, por cuanto el demandante tenía amplios conocimientos financieros (profesor en el Instituto de Estudios Bursátiles, actuario y analista financiero, administrador de varias sociedades dedicadas al asesoramiento fiscal y contratación de productos financieros, entre otras cualificaciones), siendo perfecto conocedor del contenido de la escritura. Defiende esta postura basándose en los siguientes elementos: - La firma se hizo en escritura pública y el notario leyó su contenido. - Se habían venido pagando los recibos bancarios durante los dos años y medio siguientes a la firma sin oposición. 6 SJPI nº 1 de Santa Coloma de Farners de 30 de junio de SJPI nº 26 de Madrid de 3 de febrero de

9 - El actor fue quien se presentó en la oficina de la entidad solicitando el préstamo, informando de una oferta por parte de Barclays que quería que fuera mejorada, bajo advertencia de retirar todos los activos de la entidad. - Banco Santander no comercializaba este producto de forma masiva, sino que era un caso especial para los trabajadores de la oficina. - Los conocimientos financieros del actor son incluso mayores que los de los trabajadores de la oficina. - El producto no reviste complejidad alguna en sí mismo considerado y mucho menos para el actor. Así, expone textualmente la sentencia que «transcurrido prácticamente dos años y medio desde la firma de la escritura pública del tan manido préstamo, lo que no es fácilmente creíble en una persona de tan amplios conocimientos financieros quien con sólo la lectura de la escritura pública por el notario enteramente debió haber entendido, y con toda seguridad entendió, que el préstamo estaba referenciado al Libor año, siendo obviamente esos conocimientos financieros muy superiores a los de las personas que comparecieron al otorgamiento de la escritura». A su vez, suscribe las palabras del perito de la entidad: «por su formación es un economista, es alguien que conoce las operaciones bancarias, es alguien que da clases y de formación, hombre, y como economista y como compañero, no es eso de que el valor se le supone. Este Sr. le tiene acreditado. Lee una póliza de préstamo en divisas y la entiende perfectamente. Yo creo que la conoce, que la debe conocer y estoy convencido de ello, y además una de las empresas en las que él participa es una empresa que se dedica a gestionar operaciones bancarias». 2. Sentencias que consideran existente el error por vicio en el consentimiento o abusividad de la cláusula «multidivisa» 2.1. SJPI nº 39 de Barcelona núm. 169/2014, de 4 de diciembre (JUR 2014\294452) Un matrimonio celebró un contrato de préstamo hipotecario multidivisa con Bankinter tras la recomendación de la encargada de la oficina de la entidad de cambiar el préstamo ordinario referenciado al Euribor por esta modalidad, al ser en aquel momento más beneficioso. 9

10 Solicita el matrimonio la nulidad parcial del préstamo, respecto a la cláusula multidivisa, por existir error por vicio del consentimiento, volviendo a la referencia con el Euribor y el euro, descontando de la deuda principal las cantidades amortizadas hasta entonces, haciendo pasar a la entidad por esta declaración y por el recálculo de las cuotas pendientes. En definitiva, se intenta volver a la situación anterior al cambio de hipoteca teniendo en cuenta las cantidades ya abonadas. Basan sus pretensiones, principalmente, en la falta de información precontractual y contractual por parte de la entidad, así como en la falta de conocimientos de los actores en el ámbito financiero. La entidad alega, en esencia, que los actores fueron correctamente informados por la encargada de la oficina, tanto del mecanismo multidivisa como de sus riesgos, así como que los actores estuvieron pagando durante 5 años las cuotas sin objeción, encargándose ellos mismos en ocasiones de comprar yenes cuando más le convenía, por lo que llevaban un seguimiento de la evolución de la divisa. Así, interesan la nulidad únicamente cuando el yen se depreció y aumentó la cuota, siendo aplicable la doctrina de los actos propios. El juez estima íntegramente la demanda por entender que la entidad no cumplió con el deber de información precontractual (debió facilitar al menos una previsión) y contractual (las cláusulas contractuales no eran claras), teniendo asimismo en cuenta el perfil conservador de los demandantes en el ámbito financiero y que justo después de la firma del contrato el yen comenzó a revalorizarse, sin que los demandantes solicitaran el cambio de divisa, lo cual manifiesta que no estaban suficientemente o correctamente enterados de las condiciones contractuales. Respecto de la aplicación de la doctrina de los actos propios, considera que no es aplicable al caso por considerar no concluyente la aceptación tácita por el mero pago de los recibos bancarios. Finalmente, destacar que el juez considera aplicable la nulidad parcial por cuanto no afecta a la vigencia del contrato sin la cláusula declarada nula, conforme a la doctrina que considera esta declaración de nulidad parcial para supuestos de vulneración de normas imperativas. 10

11 2.2. SAP Asturias (Sección 7ª) núm. 371/2014, de 26 de noviembre (JUR 2015\52802) En este caso se trata de un contrato de préstamo hipotecario multidivisa entre un cliente y Bankinter, en relación con un contrato de gestión de riesgos financieros («Clip Flexiplus 4»). El cliente pretende la declaración de nulidad del préstamo por error por vicio en el consentimiento derivado de la falta de información, o de la errónea facilitada, acerca de la verdadera naturaleza jurídica del contrato. El Juez de Instancia 8 consideró probada la existencia de esa falta de información y, en consecuencia, la existencia del vicio en el consentimiento. Sin embargo, desestimó la demanda por entender que el contrato había sido confirmado por el actor al efectuar las liquidaciones negativas que el banco le comunicaba, así como al solicitar un préstamo para poder hacer frente al importe pendiente de amortización. La Audiencia Provincial hace hincapié en que la hipoteca multidivisa es un producto financiero de inversión, complejo, y encuadrable en la protección de la Ley Nacional de Mercado de Valores y el RD 217/2008. Así, sería de aplicación la normativa MiFID, exigiendo un test de conveniencia o de idoneidad 9 a la entidad bancaria, no teniendo lugar ni lo uno ni lo otro. Partiendo de lo anterior, considera la Audiencia que no puede entenderse prestado el consentimiento expreso o tácito por parte del actor y, por tanto, éste no confirmó el contrato con sus actos posteriores. Y esto porque abonar las liquidaciones negativas, para lo que hubo que buscar financiación, así como el mero transcurso del tiempo no tiene la significación inequívoca que requiere la renuncia a la acción. Destacar que la Audiencia Provincial no tiene en cuenta que el actor había realizado contratos de igual naturaleza con anterioridad en representación de una persona jurídica. 8 SJPI nº 10 de Gijón de 3 de abril de Nótese que nunca resultan de aplicación ambos tests, sino que el test de idoneidad habrá de ser realizado al cliente cuando la contratación se derive de una relación de asesoramiento con la entidad (o de gestión de carteras), y el test de conveniencia en caso contrario. 11

12 2.3. SJPI nº 26 de Madrid núm. 175/2014, de 20 de octubre (JUR 2014\269501) Los actores, un matrimonio, ejercitan acción personal basada en el contrato de préstamo hipotecario multidivisa suscrito con Bankinter. Solicitan la nulidad parcial del préstamo en relación a las cláusulas multidivisa, de tal forma que se mantuviera el contrato con condiciones ordinarias, como si las cláusulas multidivisas nunca hubieran existido. Subsidiariamente solicitan la resolución del contrato en la parte referida a derivado financiero con indemnización de daños y perjuicios por la pérdida patrimonial sufrida. Basan sus pretensiones en que el contrato tiene naturaleza compleja, tratándose de un producto financiero al que es aplicable la normativa MiFID (no cumplida). Ello, junto a los escasos o nulos conocimientos financieros de los contratantes, produjo su error en el consentimiento. La entidad destaca que no se trata de un derivado financiero y que fueron los actores quienes solicitaron la modalidad de hipoteca, dándoseles toda la información necesaria. Entiende el juez de primera instancia que la hipoteca multidivisa no es un derivado financiero, no siendo aplicable la normativa MiFID, pero sí se trata de un producto complejo. En consecuencia, es aplicable la normativa de protección de consumidores y usuarios por cuanto la hipoteca tenía como finalidad la compra de una vivienda familiar. Sería exigible, conforme a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 5 de mayo de 1994 (ya derogada pero vigente en el momento de la suscripción del contrato) la entrega de un folleto informativo con tres días de antelación mínima y una oferta vinculante, lo cual no constaba como realizado. Esta falta de información junto al perfil de la demandante (masajista profesional y cocinera) hacen comprender al juzgado que no existió suficiente información o que ésta fue errónea, existiendo error por vicio en el consentimiento. Respecto a la declaración de nulidad parcial, la estima conveniente por ser coherente a la protección del consumidor y usuario que exige la Directiva 93/13/CEE, el TRLGDCU y la STJUE de 14 de junio de 2012, acogiéndose al principio utile per inutile non vitiatur, al igual que ocurría con las cláusulas suelo. 12

13 2.4. SJPI nº 84 de Madrid núm. 103/2014, de 12 de mayo (AC 2014\1263) Un matrimonio demanda a Barklays solicitando la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa concertado como consecuencia del incumplimiento de los deberes de información y transparencia (normativa MiFID, Orden de 5/5/1994, LGDCU, y LCGC) y por dolo omisivo, que originaron error en el consentimiento invalidante. Subsidiariamente solicitan la nulidad total junto a la constitución de un préstamo hipotecario con las condiciones ordinarias. El juez, tras un extenso análisis, estima la demanda declarando la nulidad parcial y ello en base a que la hipoteca multidivisa es un derivado financiero implícito (basándose en la Norma Internacional de Contabilidad 39, la STJUE de 30 de mayo de 2013 y considerando insuficiente la Orden de 5/5/1994, entre otros vastos argumentos), por lo que el riesgo es muy superior al de una hipoteca normal. Así, es aplicable la normativa MiFID, que no ha sido cumplida. Igualmente, destaca que el art CC, en relación al art CC, impiden modificar el tanto de lo prestado, debiéndose devolver lo mismo que se prestó. Las consecuencias jurídicas de la no superación del control de transparencia conlleva declarar nulas las cláusulas multidivisas por abusivas (basándose en la STJUE de 30 de abril de 2014), nulidad parcial derivada igualmente por la existencia de dolo omisivo de la entidad bancaria y error por vicio en el consentimiento. Para el juez, es de aplicación también el principio utile per inutile non vitiatur, pero considera intocable la cláusula relativa a la referencia fijada con el LIBOR. 3. Y, por fin, una resolución del Tribunal Supremo: STS núm. 3002/2015, de 30 de junio (JUR 2015\177101) Es objeto de litis un contrato de préstamo hipotecario multidivisa, y su posterior novación, celebrado entre una entidad bancaria y un matrimonio. Los actores solicitan la nulidad parcial del préstamo respecto a las cláusulas «multidivisa» (por abusivas), la conversión del préstamo en una hipoteca ordinaria (referenciada al Euribor y en euros) y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas (comisión de cambio), junto a los intereses legales. La entidad se allanó a la declaración de abusividad del clausulado, pero se opuso al resto de pretensiones. 13

14 Tras pronunciarse contrariamente las dos primeras instancias, el Tribunal Supremo desestima las acciones del matrimonio por lo siguiente: - Ambos cónyuges tenían formación suficiente para conocer el riesgo de este tipo de hipotecas (la mujer era ejecutiva y el marido abogado experto en derecho bancario, especialmente en hipotecas multidivisa). Asimismo, el marido solicitó el cambio de divisa en dos ocasiones, lo que evidenciaba lo dicho con anterioridad. - Pese a que la hipoteca multidivisa es un instrumento financiero complejo al que se le aplica la normativa MiFID, la cual fue incumplida por la entidad al no ser satisfecha la correcta información precontractual, ello no es suficiente para que exista error por vicio en el consentimiento puesto que «lo relevante para decidir si ha existido no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo». - Puesto que el fin de la hipoteca era la financiación de una sociedad propiedad del marido, con la que se pretendía la promoción inmobiliaria, no puede considerarse a los actores como consumidores al no actuar «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional» (art. 3 TRLGDCU). 4. Conclusiones 4.1. Sobre los mecanismos de impugnación y sus implicaciones De todo lo antedicho, podemos elaborar un breve esquema con las principales alegaciones que motivan las demandas de impugnación de este tipo de préstamos hipotecarios: - Calificación de la hipoteca multidivisa como un producto complejo: no todos los tribunales son partidarios de considerar a este tipo de préstamo hipotecario como un producto complejo, puesto que la única diferencia respecto del préstamo hipotecario ordinario es la referencia a una divisa, que hará fluctuar el precio, lo cual es fácilmente entendible para un ciudadano medio. Ahora bien, quizás no es tan sencillo comprender el riesgo que dicha fluctuación contiene. Es por ello que los tribunales principalmente analizan 14

15 el perfil del usuario para determinar si el cliente tenía o no conocimientos suficientes para saber el riesgo que comportaría las cláusulas multidivisas. - Calificación de la hipoteca multidivisa como un producto financiero: en relación a lo anterior, suele alegarse también la calificación del producto como financiero, aunque este motivo viene siendo superado por la mayoría de los tribunales. - Aplicación de la normativa MiFID: la alegaciones que anteceden tienen como objetivo la aplicación de la normativa MiFID al supuesto, de tal forma que se exija a la entidad una mayor aportación de información al cliente. - Aplicación de la normativa de protección de consumidores y usuarios: en la mayoría de los casos se pretende también la aplicación del TRLGDCU y su normativa de desarrollo con el fin de conseguir la declaración de abusividad de las cláusulas multidivisa. Todas las pretensiones se basan en dos elementos principales y, en ocasiones, complementarios: - Error por vicio en el consentimiento: se exigirá que sea invencible, teniéndose en cuenta el perfil del prestatario, la información facilitada por la entidad, el posible interés del cliente por el producto, el tiempo total en el que se vinieron pagando los recibos bancarios, etc. - Dolo omisivo de la entidad bancaria: en ocasiones la falta de información precontractual y contractual facilitada por la entidad hace dictaminar a los tribunales la existencia de dolo omisivo, aunque para llegar a esta valoración se tienen en cuenta otros aspectos como el método de comercialización del producto y su extensión, el tipo de información facilitada (aunque sea insuficiente) o la práctica comercial llevada a cabo por el encargado de la oficina Sobre las consecuencias jurídicas Igualmente, podemos recopilar las peticiones posibles y los fallos que se vienen adoptando: 15

16 4.3. Análisis - Nulidad parcial: es la opción más beneficiosa para el consumidor puesto que verá como las cláusulas multidivisa son declaradas nulas, manteniéndose el resto del contrato sin este tipo referencial. Así, desde la STJUE de 30 de abril de 2014 son varios los pronunciamientos partidarios de aplicar la nulidad parcial de los préstamos hipotecarios multidivisa. Ahora bien, esta nulidad parcial, por restricción normativa, sólo podrá ser aplicada en aquellos supuestos en los que intervenga un consumidor como prestatario, por lo que el principio utile per inutile non vitiatur no es de aplicación general. Además, cabe destacar que la nulidad sólo será aplicable a las cláusulas multidivisa, por lo que la que hace referencia al LIBOR debe mantenerse. - Nulidad total: se trata de la opción más perjudicial para el prestatario, que en la mayoría de las ocasiones no podría hacer frente a la restitución total de lo prestado. Algunos tribunales optan por hacer pasar a la entidad por la firma de un nuevo contrato de préstamo hipotecario bajo unas condiciones ordinarias por el saldo vivo del préstamo declarado nulo. - Resolución contractual: suele tratarse de una petición subsidiaria que tiene poca acogida entre los pronunciamientos de los tribunales. Se resuelve el contrato por incumplimiento de las obligaciones de la entidad bancaria (principalmente basada en la obligación de facilitar al prestatario información periódica sobre la evolución de la divisa y un consecuente asesoramiento sobre el mantenimiento o cambio de la misma como referencia). Esta resolución provoca la indemnización por daños y perjuicios patrimoniales, que suele computarse en base a la diferencia entre las cuantías amortizadas y las cuantías que se hubieran amortizado de haber optado por una hipoteca ordinaria. Hechas las apreciaciones anteriores, cabe finalmente analizar y establecer un balance sobre los pronunciamientos judiciales. Con anterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo arriba expuesta, no existía una línea jurisprudencial clara e inequívoca. Algunos tribunales calificaban a este negocio jurídico como un producto complejo, mientras que otros optaban por restarle complejidad, con la consiguiente alteración de pronunciamientos a favor o en contra de la aplicación de la normativa MiFID. 16

17 Esta disyuntiva ya ha quedado por fin resuelta por el Tribunal Supremo que, como se dijo con anterioridad, ha calificado a este contrato como un producto complejo al que le es exigible el cumplimiento de la normativa MiFID, así como la normativa de protección de consumidores y usuarios cuando proceda, pero sin olvidar la ponderación de la exigibilidad de información por parte de la entidad con los conocimientos previos que el cliente tenía sobre este negocio jurídico. Sin embargo, todo este revuelo jurisprudencial resulta desconcertante por cuanto parece que el legislador tiene clara la postura desde hace bastante tiempo. Observando el contenido del artículo 312 del Código de comercio 10 o el más actual artículo 6.2.c) de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE núm. 116, de ) (en adelante, Ley 1/2013) que reconoce como modalidad de préstamo hipotecario a los «que se concedan en una o varias divisas», no parece caber duda de que este negocio jurídico es para el legislador un préstamo hipotecario. En consecuencia, no se trata de un producto complejo que requiera de la aplicación de la normativa MiFID, sino de un producto bancario con un riesgo inherente a su propia naturaleza jurídica, pero ello no desvirtúa su verdadero carácter y sencillez. Comparto la opinión de CAZORLA 11 cuando afirma que «la conocida como hipoteca multidivisa es un sipmle préstamo en divisa, con un riesgo de tipo de cambio inherente, debiendo extenderse las obligaciones informativas de la entidad de crédito a la comunicación de dicha existencia (teniendo en cuenta que las ocasiones dicho producto fue solicitado por el cliente al Banco), sin que la protección MIFID para instrumentos financieros derivados resulte de aplicación, ni tampoco la Ley 1/2013 para los suscritos con anterioridad a ella». Es por ello que considero que en este caso el Tribunal Supremo yerra en la calificación de la hipoteca multidivisa por cuanto se trata en sí misma una hipoteca ordinaria con un tipo referencial adicional: la propia divisa. Si un ciudadano medio es capaz de entender que el Euribor puede hacer crecer o disminuir el principal de su hipoteca, también debería saber que el Libor es otro tipo de referencia similar al Euribor, y que la cláusula multidivisa lo que viene a 10 «Consistiendo el préstamo en dinero, pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida, con arreglo al valor legal que tuviere la moneda al tiempo de la devolución, salvo si se hubiere pactado la especie de moneda en que había de hacerse el pago, en cuyo caso la alteración que hubiese experimentado su valor será en daño o en beneficio del prestador». 11 CAZORLA, L.: Más sobre las Hipotecas Multidivisa; El blog jurídico y docente de Luis Cazorla; ; 17

18 producir es un préstamo en una divisa distinta al euro por una cuantía determinada. Por más que se pretenda hacer de este negocio jurídico un producto complejo e, incluso, un producto financiero de inversión (o, más inverosímil, un derivado financiero implícito), lo cierto es que ni es aplicable la normativa MiFID ni se debe reprochar en todo caso a la entidad bancaria la falta de información. Y esto es así por cuanto la hipoteca multidivisa no es un instrumento financiero incluido en el ámbito de aplicación del art. 2 de la LMV y, por tanto, tampoco en la Ley 47/2007 (que transpuso la Directiva 2004\39\CE). En segundo lugar, a diferencia de lo que argumentaba uno de los jueces, no estamos ante una alteración del «tanto» prestado, sino que lo que se devuelve es precisamente lo mismo que se prestó, esto es, una cuantía en moneda distinta del euro. Es lógico que la fluctuación de las divisas puedan producir que una u otra se encarezca al realizarse el cambio, pero ello no desvirtúa la esencia del negocio jurídico: préstamo hipotecario. Así, si se prestó yenes al cliente, éste devolverá esos yenes (junto a los intereses remuneratorios aplicables). Cosa distinta es que para devolver dicha cuantía deba utilizar su moneda, la cual cambiará de valor respecto a la moneda principal, pero ello, a mi juicio, no desvirtúa el «tanto» prestado, razonamiento que iría precisamente en consonancia con el contenido del artículo 312 Cc antes reflejado. Finalmente, destacar que el intento de los demandantes por conseguir la nulidad parcial del préstamo o, en su defecto, la nulidad total con la obligación de hacer pasar a la entidad por la firma de un nuevo contrato de préstamo hipotecario bajo unas condiciones ordinarias por el saldo vivo del préstamo declarado nulo, resulta ser contrario a derecho por los siguientes motivos: 1. De un lado, los intereses remuneratorios constituyen el precio del negocio jurídico. La cláusula multidivisa es un interés remuneratorio. El precio es un elemento esencial del contrato por constituir la causa del mismo (art CC, en relación con el art del mismo cuerpo legal). Por tanto, si se declara la nulidad de la cláusula multidivisa (precio) se estaría declarando la nulidad de un elemento esencial del contrato y, por consiguiente, no puede subsistir el mismo. El contrato es nulo en su totalidad, teniendo lugar en ese caso la restitución de las cosas (art CC). 2. Por otro lado, hacer pasar (obligar) a la entidad por la firma de un préstamo hipotecario nuevo, bajo unas condiciones nuevas (no consensuadas ni negociadas), supone una práctica que es cuanto menos discutible desde el 18

19 punto de vista jurídico por cuanto uno de los elementos esenciales del contrato es el consentimiento emanado de la libre voluntad de las partes (art y siguientes del Código Civil), que no se estaría respetando en este caso. 19