NOVEDADES DE DERECHO LABORAL

Transcripción

1 NOVEDADES DE DERECHO LABORAL Presentamos, a continuación, algunas novedades en materia laboral que consideramos de su interés: El Consejo Directivo de la UGPP expidió un Acuerdo en el que fijó las políticas en el proceso de determinación, liquidación y pago de los aportes al sistema de la protección social: este Acuerdo es el No del 29 de octubre de 2015, publicado en el Diario Oficial No del 24 de noviembre de De este Acuerdo, que tiene un Anexo Técnico, destacamos los puntos siguientes: 1. Requerimiento y suministro de información: la información mínima por solicitar es: i. nómina detallada por trabajador activo o retirado y las novedades correspondientes. ii. Balances de prueba. iii. Los auxiliares al máximo nivel de beneficiario final de los recursos respectivos. El aportante podrá suministrar la información adicional que estime del caso. El plazo para suministrar la información no puede ser inferior a 15 días, ni superior a 3 meses. 2. Práctica de la inspección tributaria: la misma debe adelantarse en los términos previstos en el artículo 779 del Estatuto Tributario, norma que aplica a la UGPP en virtud del artículo 156 de la Ley 1151 de Acción preferente del cobro de la mora: con base en el parágrafo primero del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, cuando la UGPP asuma, respecto de un aportante, por acción preferente el cobro de las mora de los aportes al sistema de la protección social sobre determinados períodos, ella informará a las administradoras respectivas para que suspendan las acciones que hayan iniciado respecto de tales períodos, sin perjuicio de la obligación de continuar el cobro de la mora sobre las demás vigencias. 4. Pagos no constitutivos de salario excluidos de la base de cotización de aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos laborales, al igual que de los aportes al SENA, ICBF y régimen del subsidio familiar: según el Acuerdo, los pagos no constitutivos de salario son: a. Las prestaciones sociales establecidas en los títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo.

2 b. Lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como: gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes (auxilio para vestuario, auxilio para comunicaciones y para estudio, entre otros). c. Viáticos permanentes en la parte diferente a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento. e. El auxilio legal de transporte. f. Las sumas que recibe el trabajador de manera ocasional y por mera liberalidad del empleador como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria. g. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Si la UGPP identifica pagos constitutivos de salario en el contenido de los acuerdos, los mismos deberán incorporarse a la base de cotización de los aportes. Esto debe entenderse sin perjuicio de la facultad del aportante de mantener su posición ante la UGPP en la instancia administrativa y luego en la instancia jurisdiccional. h. Los aportes de las entidades patrocinadoras a los fondos de pensiones voluntarias en virtud de un plan institucional aprobado por la Superintendencia Financiera. 5. Aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010: a. Este artículo aplica exclusivamente para la base de cotización de los aportes al sistema de la seguridad social integral: salud, pensión y riesgos laborales. b. Para efectos de la aplicación del límite del 40%, deben tomarse como pagos laborales no constitutivos de salario todos los arriba enunciados.

3 Esto significa incluir hasta las prestaciones legales (prima de servicios y cesantías). La ANDI había solicitado que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 fuera interpretado, no de manera literal, sino teleológica, de tal suerte que no fueran incluidos para el cálculo del 40% aquellos pagos que por su naturaleza no constituían salario como las prestaciones legales y los reembolsos de gastos. De hecho, conviene mencionar que en los procesos de fiscalización, la misma UGPP había excluido las prestaciones legales para ese cálculo del 40%. c. La expresión total de la remuneración hace referencia a la totalidad de los ingresos que recibe el trabajador en mes respectivo por todo concepto. d. La UGPP incorporará a la base de cotización de los aportes a salud, pensión y riesgos laborales, los pagos no constitutivos de salario del mes respectivo, que excedan el 40% del total de la remuneración en el mismo período. 6. Pagos por mera liberalidad y ocasionalidad: la UGPP debe verificar que los pagos calificados por el empleador como de mera liberalidad hayan sido concedidos de manera ocasional por la voluntad y autonomía del empleador, que no constituyan salario en virtud de la Ley, el contrato de trabajo, la convención o pacto colectivo, que no resulten exigibles por el trabajador, y, por lo tanto, pueden ser revocados o modificados unilateralmente por el empleador en cualquier momento. De acuerdo con la jurisprudencia, un pago es por mera liberalidad cuando puede ser revocado o modificado unilateralmente por el empleador, sin perjuicio de los derechos adquiridos. Este criterio jurisprudencial de mera liberalidad permite una mejor comprensión del texto que aparece en el Acuerdo de la UGPP. Así, la expresión del Acuerdo que no constituyan salario en virtud de la Ley, el contrato de trabajo, la convención o pacto colectivo, debe entenderse en el sentido de que el pago por mera liberalidad no debe provenir de una exigencia legal o contractual, porque si procede de una exigencia legal o contractual no puede ser revocado o modificado unilateralmente por el empleador. El Acuerdo del Consejo Directivo de la UGPP añade que ella debe verificar que estos pagos unilaterales son igualmente ocasionales, es decir, que se originan en eventos excepcionales e inusuales dentro del respectivo año fiscal.

4 Lo anterior, según el Acuerdo del Consejo Directivo, no obsta para que pueda efectuarse más de un pago en el año fiscal, originado en eventos distintos, tales como bonificación por antigüedad, bonificación por navidad, bonificación por retiro, entre otros. En una versión anterior del Acuerdo aparecían otras dos exigencias en cuanto a los pagos ocasionales: i. cada uno se pague en un solo desembolso; y ii. que no concurra más de un pago en el año fiscal por el mismo evento. La ANDI solicitó la eliminación de estas dos exigencias, porque, según ella, lo determinante en el pago ocasional es que la causa sea excepcional o inusual, y no el que ocurra una o más veces en un mismo año. Habrá pagos, como el aguinaldo, cuya causa es excepcional o inusual y que solo ocurre una vez en el año: en la época de navidad. Pero hay otros pagos que pueden ocurrir varias veces en un mismo año, sin que por ello la causa deje de ser excepcional o inusual. Este sería el caso del empleador que por mera liberalidad decide conceder al trabajador incapacitado, por enfermedad de origen común o por enfermedad laboral, el ciento por ciento del salario, esto es, más del valor que corresponde al de la incapacidad respectiva. La causa de este pago será excepcional o inusual, así dicho pago dure lo mismo que la incapacidad, esto es, deba desembolsarse mientras dure esta, y así un mismo empleado sufra más de una incapacidad en un mismo año. En conclusión, cabe concluir que si el evento (causa) que origina el pago es excepcional o inusual, tal carácter no queda desvirtuado por el hecho de que el pago ocurra más de una vez durante el año fiscal. 7. Base de cotización del salario integral: la base será el 70% del salario, esto es, del valor que resulta de sumar el factor salarial más el factor prestacional, así el resultado de aplicar el 70% sea inferior a 10 smmlv. La posición inicial de la UGPP era que el ingreso base de cotización, tratándose de salario integral, no podía ser inferior a 10 smmlv; posición a la que se opuso la ANDI, ya que la Ley establecía que dicho ingreso correspondía al 70% del salario integral sin fijar base mínima alguna. 8. Vigencia: el Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación, de tal suerte que las políticas adoptadas deben aplicarse de manera inmediata a los procesos administrativos que se encuentran en curso. En este punto de la vigencia, el aspecto de mayor complejidad es el relativo a la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de Como fue dicho antes, la UGPP, en los procesos de fiscalización no incluía las prestaciones legales para

5 efectos del cálculo del 40%. De hecho, la mayoría de los aportantes no incluyeron esas prestaciones legales en el IBC, y ello con base en conceptos, primero, del Ministerio de la Protección Social y luego del Ministerio de Trabajo. En opinión de la ANDI, como mínimo, debería aplicarse la figura de la confianza legítima. Según el Consejo de Estado, sí es posible que los sindicatos retiren el pliego de peticiones antes de que se suscriba la convención colectiva o de que se emita el laudo arbitral: esto lo afirma en sentencia de agosto 20 de 2015 (consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve), porque no hay una norma que prohíba esta conducta y la misma se realiza en virtud de los derechos de libertad sindical y negociación colectiva. De acuerdo con el Consejo de Estado, es posible adoptar dos posiciones frente al retiro del pliego de peticiones por parte del sindicato: 1. Desconocer el retiro del pliego, considerar dicho acto como inexistente y, por lo tanto, el conflicto laboral subsiste. Frente a esta posición, el Consejo de Estado considera que no es acorde con la Constitución Política, porque negar a los sindicatos la posibilidad de no negociar y de no someterse a un tribunal de arbitramento por el hecho de haber presentado el pliego de peticiones, es contrario al derecho de negociación y, en consecuencia, al derecho de asociación sindical. 2. Reconocer la existencia y validez del acto de retiro del pliego de peticiones. En opinión del Consejo de Estado, esta posición se ajusta a los mandatos constitucionales. En ese sentido, el Consejo de Estado rechaza la idea de que el conflicto laboral colectivo pueda continuar después del acto de retiro del pliego de peticiones, pues se abre la posibilidad de que se tomen decisiones adversas a los intereses de los trabajadores. En cuanto al término dentro del cual puede presentarse un nuevo pliego de peticiones, el Consejo de Estado indica que debe respetarse la vigencia de la convención colectiva una vez que los trabajadores han retirado el pliego de peticiones, toda vez que constituye una forma de garantizar una mínima estabilidad de las condiciones que han de regir las relaciones laborales. De acuerdo con lo anterior, si bien las organizaciones sindicales pueden hacer uso de la figura de retiro del pliego de peticiones, no pueden presentar un nuevo pliego en cualquier momento, porque deben respetar los términos de vigencia y prórrogas de la convención colectiva de trabajo o laudo arbitral vigente, es decir, pueden presentarlo

6 dentro de los 60 días inmediatamente anteriores a la fecha de expiración de la convención colectiva o laudo arbitral. La DIAN mediante concepto señala que no aplica retención en la fuente para indemnizaciones por despido injustificado para trabajadores que devenguen hasta 204 UVT: de acuerdo con la nueva posición, la DIAN señala que no aplica retención en la fuente para estas indemnizaciones por despido injustificado para los trabajadores que devengan menos de 240 UVT. La nueva posición aparece en el concepto No del 11 de noviembre de 2015; concepto cuyos apartes pertinentes dicen: es de concluir que la retención para pagos por indemnizaciones derivadas de una relación laboral o legal y reglamentaria corresponde a la tarifa del 20% y se aplica para trabajadores que devenguen ingresos superiores al equivalente a 204 UVT, de acuerdo con el artículo del Estatuto Tributario, norma especial y posterior regulatoria del tema. Para el caso de trabajadores que devenguen ingresos iguales o inferiores al equivalente a 204 UVT, no procede retención en la fuente alguna, sin perjuicio de que dichos ingresos se consideren gravados por el impuesto a la renta y complementarios, debiendo ser incluidos en la respectiva declaración del período gravable en que se perciban. En consecuencia, procede la revocatoria de los Conceptos de 2014 y de 12 de noviembre de (Negrillas y subrayas fuera de texto) Este mismo concepto, aclara que en el caso de bonificaciones por retiro definitivo debe procederse a determinar el ingreso mensual promedio, tal y como lo señala el literal a del artículo noveno del Decreto 400 de La parte pertinente del concepto dice así: Según se analizó en el punto anterior, es necesario tener presente que el artículo del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 92 de la Ley 788 de 2002, en materia de retenciones se refiere solamente a las indemnizaciones derivadas de una relación laboral o legal y reglamentaria, sin hacer referencia expresa a las bonificaciones por retiro definitivo; razón por la cual a estas últimas no les es aplicable la tarifa del 20% ni los límites de UVT que refiere la norma. Así las cosas, lo procedente es remitirnos a las disposiciones que reglamentaron el tema de la retención en la fuente para bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, cuyo procedimiento específico se encuentra señalado en el artículo 9 del Decreto 400 de 1987:

7 Artículo 9. La retención en la fuente aplicable a las indemnizaciones por despido injustificado y bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, se efectuará así: a) Se calcula el ingreso mensual promedio del trabajador, dividiendo por doce (12), o por el número de meses de vinculación si es inferior a doce (12), la sumatoria de todos los pagos gravables recibidos directa o indirectamente por el trabajador durante los doce (12) meses anteriores a la fecha de su retiro. b) Se determina el porcentaje de retención que figure, en la tabla de retención del año en el cual se produjo el retiro del trabajador, frente al valor obtenido de acuerdo con lo previsto en el literal anterior y dicho porcentaje se aplica al valor de la bonificación o indemnización según el caso. La cifra resultante será el valor a retener. De la lectura del artículo en comento se establece un procedimiento especial de retención, vigente para el caso de las bonificaciones por retiro definitivo, de acuerdo con el cual lo primero es obtener el valor indicado en el literal a) en la forma allí indicada a fin de llevarlo a la tabla de retención del año en el cual se produzca el retiro definitivo del trabajador, para obtener el porcentaje que debe aplicarse al valor de la bonificación, disminuida esta con la renta exenta como se indica en el Concepto de 2005 arriba citado. En consecuencia, para el caso de las bonificaciones por retiro definitivo del trabajador, estamos frente a un ingreso laboral gravable que no se puede sustraer de la retención a que se refiere el artículo 384 del Estatuto, razón por la cual el valor indicado en el literal a) del procedimiento especial previsto en el artículo 9 del Decreto 400 de 1987 también tendrá que llevarse a la tabla de retención prevista en el artículo citado. Así las cosas, es pertinente declarar la Revocatoria de los conceptos del 16 de diciembre de 2014, del 3 de junio de 2015 y del 4 de septiembre de (Negrillas y subrayas fuera de texto). Rentistas de capital y aportes al sistema de seguridad social: la UGPP, en concepto del 11 de noviembre de 2015, radicado , manifestó que, en los términos del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, que aprobó el Plan Nacional de Desarrollo , el rentista de capital es un independiente con contrato diferente al de prestación de servicios. De este concepto es del caso transcribir los apartes siguientes: me queda la duda de si se debe o no solicitar no solo a quien arriende sino incluso a quien tenga ingresos por PRESTAMOS es decir, INTERESES, y

8 debe entregar o no la SEGURIDAD SOCIAL, para poder que ese COSTO O GASTO sea DEDUCIBLE o no? dentro de la clasificación expresa que hace el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 sobre independientes, veamos entonces, en donde se encuentra el rentista de capital. Como quiera, que las rentas provienen de la explotación de unos bienes sean muebles o inmuebles y no del trabajo personal, no puede catalogarse como trabajador independiente por cuenta propia, tampoco como independiente con contrato de prestación de servicios, por cuanto los ingresos no provienen de la prestación de un servicio personal. En consecuencia, al encontrar que las rentas o ingresos provienen de la celebración de contratos diferente a prestación de servicios, entendemos que para efecto de los aportes a la seguridad social integral, se trata de un independiente con contrato diferente al de prestación de servicios. Así las cosas, los trabajadores independientes con contrato diferente al de prestación de servicios como el caso de los rentistas de capital, tienen ahora la posibilidad de cotizar mes vencido y sobre el 40% de sus ingresos no de los contratos y para calcular el ingreso base de cotización IBC podrán deducir las expensas que se generen en la ejecución de su actividad o renta que generen sus ingresos conforme a lo dispuesto en el art. 107 del Estatuto Tributario. (...) se debe o no solicitar no solo a quien arriende sino incluso a quien tenga ingresos por PRESTAMOS es decir, INTERESES, y debe entregar o no la SEGURIDAD SOCIAL, para poder que ese COSTO O GASTO sea DEDUCIBLE o no? RTA: De acuerdo a lo expuesto anteriormente los Rentistas de capital como el caso de quienes perciben ingresos que superen de 1 smmlv, por el arrendamiento de bienes inmuebles o pago de intereses, están en la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad social sobre el 40% de sus ingresos y para calcular el ingreso base de cotización IBC podrán deducir las expensas que se generen en la ejecución de su actividad o renta que generen sus ingresos conforme a lo dispuesto en el art. 107 del Estatuto Tributario. Se aclara que los aportes al sistema de Seguridad Social Integral se deben realizar sobre una base mínima de 1 smmlv y hasta el tope máximo de 25 smmlv.

9 Sobre la verificación de la empresa contratante al tratarse de una persona jurídica la norma lo obliga a realizar la verificación de los aportes para efectos tributarios. El Ministerio de Trabajo mediante concepto indica que la sindicalización no es posible en las cooperativas de trabajo asociado: así aparece en concepto de agosto 14 de 2015 (No ), cuyos apartes pertinentes dicen: En respuesta a su solicitud radicada con el número del asunto mediante el cual consulta: Si pueden existir movimientos sindicales en una cooperativa de Trabajo Asociado? Esta oficina se permite informarle lo Siguiente: Alcance De las normas antes señaladas se desprende inequívocamente que los sindicatos deben estar compuestos por trabajadores o empleadores, es decir por personas que cuenten con un vínculo laboral vigente; por cuanto el origen del Derecho de Libertad sindical tiene como fundamento la defensa y procura de mejores condiciones laborales; por lo que resultaría incompatible la sindicalización dentro de una Cooperativa de Trabajo Asociado, por cuanto sus socios ostentan conjuntamente la calidad de dueños, por consiguiente no son trabajadores ni están subordinados a nadie ni nada diferente a los estatutos y reglamentos de la cooperativa; además que las decisiones que en un momento determinado se deban tomar, estarán en cabeza de todos. Así las cosas, a simple vista, la figura de la sindicalización se desnaturalizaría por cuanto no existirían los dos sectores de la negociación; puesto que los mismos dueños deberían confrontar su propia empresa. Rubros que comprende el salario integral: la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia de agosto 5 de 2015 (magistrado ponente: Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz; radicación: 47051), reiteró que, en los términos del artículo 18 de la Ley 50 de 1990, la siguiente posición: para que se entienda incorporado en el salario integral un rubro laboral distinto a aquellos que aparecen explícitamente mencionados en la norma en cuestión, es menester que Se incluya de manera específica por las partes en el contrato respectivo. Dicho en otras palabras: la pertenencia al salario integral de un rubro laboral surge ora porque éste se encuentre dentro de los mencionados en el artículo 18 ya citado, o bien porque las partes así lo convengan, tratándose de conceptos no mentados allí. (Subrayas de la Corte) El Consejo de Estado hace unos pronunciamientos en relación con el contrato sindical: esto con motivo de la demanda de nulidad interpuesta en contra

10 del Decreto 429 de 2010, que reglamento los artículos del Código Sustantivo del Trabajo que regulan dicho contrato (Nos. 482, 483 y 484). En la demanda, los actores argumentaron que varios artículos del Decreto en mención eran nulos, porque el Gobierno excedió la potestad reglamentaria al darle a los sindicatos fines de explotación de negocios o actividades con fines de lucro. Según los actores, cuando el Decreto se refiere a la independencia financiera del ente sindical, lo convierte en un contratista independiente, con lo que desnaturaliza el objeto de los sindicatos y así transgrede el artículo 482 del C.S.T. Para el Consejo de Estado, las normas que desarrollan puntos específicos del contrato sindical se ajustan a derecho, ya que la autonomía administrativa y la actividad económica de los sindicatos difieren sustancialmente de la intención de lucro con fines comerciales como lo entiende la parte actora. Su propósito, que además la propia ley autoriza, no es otro que el de permitirle al ente sindical adelantar contratos de prestación de servicios o de ejecución de una obra, para obtener, no un beneficio económico individual, sino perseguir el bienestar y la realización de los fines colectivos. Según el mismo Consejo de Estado, nada se opone a que las partes autónomamente, dentro del campo amplio y flexible de la Ley, pacten acuerdos bajo circunstancias concretas, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-797 de 2000, que declaró exequible el artículo 355 del CST, bajo el entendido de que los sindicatos sí pueden adelantar actividades económicas. Por último, explica que la independencia financiera de los recursos del sindicato, implica una forma de asegurar la protección del patrimonio de sus miembros, pues el sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato colectivo sindical responde tanto por las obligaciones directas que surjan del mismo, como por el cumplimiento de las que se estipulen para sus afiliados. Sentencia de julio 6 de 2015, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno: Esperamos que esta información les sea de utilidad. Cordial saludo, ALBERTO ECHAVARRÍA SALDARRIAGA Vicepresidente de Asuntos Jurídicos