Derecho y desarrollo económico: Aproximación a las figuras de la propiedad y la hipoteca

Transcripción

1 Derecho y desarrollo económico: Aproximación a las figuras de la propiedad y la hipoteca Rodrigo Cárdenas Valenzuela 1 Resumen El presente artículo señala que el Derecho debe ser un elemento generador de desarrollo económico. Dentro de esa perspectiva, el Derecho Civil, mediante las figuras de la propiedad y la hipoteca, cumple un rol fundamental. Un país que tenga una regulación apropiada de la propiedad le está otorgando seguridad al libre intercambio de bienes y, por ende, permite un funcionamiento adecuado de la economía de mercado. Asimismo, la hipoteca constituye una garantía que viene precisamente a consolidar la certeza en las transacciones, de ahí que la relevancia de ambas figuras en el desarrollo económico es fundamental. Para establecer un punto de partida dentro del Derecho Civil, el presente trabajo propone unas modificaciones en la Constitución Política de Costa Rica y en el Código Civil, con el objeto de definir un marco regulatorio general por medio del cual la propiedad y la hipoteca se puedan erigir como elementos promotores del desarrollo 1 Máster en Business Law por la Universidad de Ginebra y por la Universidad de Lausana, Suiza. Diploma en Derecho Transnacional por la Universidad de Duke, Estados Unidos de América. Director de la Maestría en Derecho Corporativo y profesor de Derechos Reales en la Universidad de Ciencia y Tecnología (ULACIT, Costa Rica). Gerente en la Práctica Legal y de Impuestos de KPMG. Correo electrónico: rcardenas@kpmg.com o rodrigocardenasv@gmail.com. 53

2 económico. Palabras clave: desarrollo económico, propiedad, intercambio de bienes, economía de mercado, hipoteca. Abstract The present article states that Law must be an element that promotes economic development. In that regard, Civil Law, through the concepts of property and mortgage, has an important role. A country that has an adequate regulation regarding property will be providing certainty to the free exchange of goods and, hence, will permit a correct operation of the market. Furthermore, mortgage represents a guarantee that comes to consolidate the aforementioned certainty regarding transactions in the market. Therefore, both figures are extremely important regarding economic development. In order to establish a starting point in Civil Law, the present article proposes some amendments in the Costa Rican Political Constitution and in the Civil Code. The purpose of these amendments is defining the regulatory framework in which property and mortgage will operate as elements that promote economic development. Key words: economic development, property, exchange of goods, market economy, mortgage. Contenido 1. Introducción 2. Trascendencia económica de la propiedad 3. Trascendencia económica de la hipoteca 4. Perspectiva constitucional y legal 5. Conclusiones 54

3 Introducción La relación entre el derecho y la economía siempre ha sido trascendental. Los ordenamientos jurídicos pretenden establecer una serie de lineamientos que permitan la regulación de las conductas de los seres humanos y de las instituciones, pero al mismo tiempo, el Derecho debe tener como objetivo fundamental fomentar la capacidad de los países para generar riqueza y promover el bienestar de sus habitantes (el desarrollo económico). El análisis económico del derecho, es decir, el estudio de las consecuencias económicas que supone una regulación o la formulación de modelos de predicción de la conducta humana ante, por ejemplo, contratos, constituye un elemento esencial para la relación concomitante entre derecho y economía. Si bien este tipo de análisis representa una rama del derecho (o de la economía) de enorme relevancia, representa fundamentalmente una metodología de estudio que no es suficiente. La relación entre derecho y economía debe ser mucho más activa y materialmente beneficiosa para el ciudadano; en otras palabras, el ordenamiento jurídico debe ser un elemento promotor del desarrollo económico. Dentro de esa perspectiva, las diferentes ramas del derecho desde el derecho civil y penal hasta el derecho comercial, administrativo y judicial pueden coadyuvar al cometido de fomentar el desarrollo económico. Sin embargo, en el presente artículo nos vamos a centrar en el derecho civil y particularmente en dos figuras de relevancia esencial en la vida de las personas: la propiedad y la hipoteca. La relevancia económica de ambos institutos es innegable, pues constituyen elementos esenciales para promover el desarrollo económico por medio de un funcionamiento eficiente de la economía de mercado. Para esos efectos, el presente artículo pretende presentar el marco general de la trascendencia económica de la propiedad y la hipoteca. En segunda instancia, se procederá a realizar una propuesta desde la perspectiva constitucional y legal que puede constituir la piedra de toque para potenciar las figuras de los derechos y garantías reales arriba 55

4 mencionados. Finalmente, se procederá a presentar las conclusiones más importantes del presente trabajo. Trascendencia económica de la propiedad La propiedad se refiere al poder jurídico que una persona puede ejercer de forma directa, inmediata, exclusiva y absoluta sobre una cosa para aprovecharla de manera total, siendo oponible a terceros. Dentro de su estructura conceptual conlleva una trilogía indisoluble: i) el derecho de usar el bien (ius utendi), que es la manifestación más concreta del derecho de propiedad y que permite cultivar, construir, habitar un bien; ii) derecho de gozar (ius fruendi), que consiste en fructificar el bien (o abstenerse de explotarlo), pudiendo en todo momento conservarlo o consumirlo; iii) derecho de disponer (ius disponendi), que se refiere al derecho de traspasar el bien, de disponer libremente de él, de intercambiarlo dentro del mercado. Desde el punto de vista económico, la propiedad constituye la manifestación inequívoca de la riqueza individual y, por lo tanto, de la riqueza de un país. Una nación que tenga un esquema adecuado y estable de regulación de la propiedad estaría promoviendo el concepto de seguridad (certeza) y de libertad contractual, por medio del intercambio de bienes. Cualquier injerencia superior, véase estatal por medio de reglamentos, requisitos o autorizaciones innecesarias, restringe la trilogía arriba indicada, aumenta los costos transaccionales relacionados (el costo en dinero de una transacción) y menoscaba la seguridad y la estabilidad que las relaciones jurídico- económicas requieren (salvo en los casos de las excepciones de interés público): Desde esta nueva perspectiva, el Estado de derecho se convierte en una precondición institucional para el desarrollo económico. A éste corresponde crear las condiciones para que el sistema legal sea predecible en cuanto aclara y garantiza 56

5 los derechos de propiedad y da un respaldo institucional para el debido cumplimiento de los contratos privados y públicos. ( ). En suma, como veremos en detalle, un cuadro institucional de ese tipo debe reducir los costos de transacción y, con ellos facilitar y ampliar las transacciones de mercado (Burgos, 2002, p. 182). De acuerdo con Burgos (2002), la relevancia de la certeza de las transacciones radica en consolidar un derecho de propiedad robusto y promotor del crecimiento económico. En ese sentido, el Premio Nobel de Economía, Douglas North, consideraba que las instituciones incluyendo las jurídicas deben regirse por reglas de juego que se elaboran por medio de la interacción humana y cuyo objetivo primordial es reducir la incertidumbre y por ende los costos de las transacciones. La propiedad por ningún motivo puede escapar de ese marco de certeza del entramado institucional que sugería North. Dentro de esa dirección, Burgos sostiene lo siguiente: Las instituciones influyen en el desarrollo económico en cuanto aclaran y garantizan los derechos de propiedad. Según este planteamiento, los derechos de propiedad constituyen un paquete de facultades legales intercambiables libremente, de las cuales depende la transformación de los activos negociables en capital. Por tanto, el contenido de los derechos otorgados está determinado por el marco económico y político vigente o por la manera de regular este tipo de derechos. Toda injerencia o cambio en los derechos de propiedad afecta la asignación de los recursos, la composición de los bienes que se producen y la distribución de los ingresos (p. 183). El costo transaccional se reduciría mediante una regulación precisa, estable y firme que promueva la transferencia de bienes. En consecuencia, se fortalecería la economía de mercado. La escuela de los derechos de propiedad concentra su interés en la noción de costos de transacción y en ella funda la importancia de las instituciones en el proceso de 57

6 crecimiento económico. Parta que el mercado funcione en forma adecuada, es indispensable que haya un derecho preciso, exclusivo y libremente transferible sobre el objeto de intercambio, o en otras palabras, un derecho de propiedad. De lo contrario, los costos de negociación involucrados en la asignación y distribución de los recursos serían prohibitivos y el mercado podría fracasar como sistema eficiente de asignación. En suma, el mercado es un mecanismo costoso; la negociación, un acto que tiene costos, y estos costos pueden ser tan altos que hagan imposible el funcionamiento del mercado (Burgos, 2002, p. 186 ). Un claro ejemplo de esta realidad es la famosa investigación realizada por el economista peruano Hernando de Soto, en su libro El otro sendero, en el que demostraba que los costos de transacción, la exagerada regulación y el abultamiento de trámites burocráticos conllevaban a una distorsión del concepto de propiedad. En consecuencia, se creaba una economía informal, con sus propias reglas, que generaba un mercado paralelo cuyos costos de transacción eran menores a los que ofrecía la legalidad oficial. Precisamente en el caso peruano, se ha tratado de interrelacionar la economía con el derecho para definir una nueva concepción de los derechos reales en general y del derecho de la propiedad en particular. Existe una Comisión Reformadora del Código Civil nombrada por el Congreso de la República y que viene trabajando un nuevo proyecto. En especial en el tema de Derechos Reales la subcomisión a cargo de ese libro viene utilizando herramientas del análisis económico del derecho para determinar el impacto que tendría la definición de derechos reales, en especial la propiedad y el sistema de garantías, en la actividad económica. El resultado viene siendo un cambio de la clasificación de los bienes a fin de favorecer la publicidad de la titularidad, la reducción de costos de transacción en el sistema de garantías reales y la aparición de un sistema de transferencia de propiedad mucho más moderno y seguro que abandona el sistema consensual francés y se orienta a reforzar el sistema registral (Bullard, 2002, p ). 58

7 El derecho de propiedad constituye un derecho real supremo, que se ejerce de forma directa, exclusiva y absoluta. Los costos transaccionales relacionados con la propiedad pueden afectar su trilogía conceptual, generando distorsiones en una economía de mercado. La propiedad es un factor clave para fomentar el desarrollo económico y mejorar la calidad de vida de las personas. Trascendencia económica de la hipoteca Dentro del marco de la transferencia de bienes surge la figura de la hipoteca como la herramienta necesaria para asegurar transacciones fluidas en una economía de mercado. En ese sentido, se configura un sistema de garantías reales siendo la hipoteca un elemento fundamental dentro de estas para efectos de reducir el temor por parte de un propietario a traspasar un recurso ante un eventual incumplimiento en el pago del precio. Lo que se pretende es reducir la aversión al riesgo 2 por parte del vendedor de un bien, garantizándole de alguna manera el pago efectivo del precio respectivo. Ese temor o esa aversión al riesgo por parte de un propietario le resta fluidez al intercambio de bienes aumentando innecesariamente los costos transaccionales de una propiedad y de esta forma afectando el desarrollo eficiente de la economía de mercado. Este temor al incumplimiento contractual es lo que denomina aversión al riesgo el cual puede traer dos consecuencias, ambas negativas e ineficientes. La primera, que no se celebren contratos, es decir, que se intercambie lo mínimo posible, lo indispensable, provocando un estancamiento en la dinámica de la economía de mercado, una frustración en los individuos al no poder satisfacer sus otras muchas necesidades no esenciales y la no 2 La doctrina más respetada utiliza el concepto de aversión al riesgo por parte del propietario cuando este tiene temor a que su contraparte no le pague el precio originalmente convenido. 59

8 utilización de los bienes y servicios en su uso alternativo más eficiente. La otra consecuencia sería que se celebrarían contratos, pero que por la aversión al riesgo los individuos valorizarían en más de su costo real a los bienes y servicios que se intercambian cargan el temor al incumplimiento al costo del mismo, generándose de esta manera transacciones ineficientes (Cantuarias, 1991 p. 28). Para esos efectos, la hipoteca debe conllevar obligatoriamente un proceso expedito en Costa Rica, un proceso ejecutivo hipotecario con el objeto de restituir eficientemente los derechos del propietario. Sin esta herramienta de restitución, la hipoteca se quedaría como una garantía sin efecto práctico alguno. Como podemos apreciar y siguiendo con nuestro esquema de Derecho Occidental Moderno que procura la eficiencia y la seguridad en el tráfico de bienes la hipoteca y las garantías reales en general se nos presentan como un medio de especial importancia para consecución de esa finalidad liberal, esto es, de brindarle al acreedor un medio efectivo para satisfacer sus necesidades ante un posible incumplimiento de su deudor, de esa manera se reduce, se elimina, la aversión al riesgo de aquél y asegura el libre intercambio de bienes y servicios. ( ) Ahora bien, dentro de la funcionabilidad de las garantías reales, es de suma importancia destacar, por su relevancia económica, la rapidez con que éstas pueden hacerse efectivas en caso de incumplimiento del deudor. Si el Derecho establece un mecanismo rápido y seguro de ejecución de las garantías reales podremos concluir, entonces, que esta institución cumple con los postulados liberales de la eficiencia (Cantuarias, 1991, p ). La hipoteca, como garantía real, constituye al final de cuentas un elemento clave para asegurar el intercambio de bienes, pues contribuye a la fluidez de la economía de mercado al establecer mecanismos disuasorios para solventar los casos de incumplimiento. 60

9 Sin embargo, la hipoteca puede cumplir un rol mucho más activo dentro del marco del derecho como promotor del desarrollo económico. Para esos efectos veamos brevemente un par de ejemplos en los que la hipoteca puede tener una influencia concreta y directa en la promoción del bienestar de los ciudadanos. Hernando de Soto, en su libro El misterio del Capital, demuestra que el desarrollo de Occidente en comparación con otras naciones del tercer mundo se debe fundamentalmente a la existencia de títulos documentarios de propiedad que sirven de garantía para el otorgamiento de créditos. Es decir, a partir de una concepción clara de la propiedad, se pueden otorgar garantías (hipotecas) y de esa manera las personas pueden recibir los créditos (fondos) suficientes para fomentar su prosperidad. Lo anterior sería un claro ejemplo de la interrelación entre propiedad e hipoteca como carburadores del desarrollo económico. Pero se trata de una posesión defectuosa: las casas de los pobres están construidas sobre lotes con derechos de propiedad inadecuadamente definidos, ( ). Sin derechos inadecuadamente documentados, estas posesiones resultan activos difíciles de convertir en capital, no pueden ser comercializados fuera de los estrechos círculos locales donde la gente se tiene confianza mutua, no sirven como garantía para un préstamo ni como participación en una inversión. En occidente, en cambio, toda parcela de tierra, toda construcción, toda pieza de equipo o depósito de inventarios está representada en un documento de propiedad que es el signo visible de un vasto proceso oculto que conecta a tales recursos con el resto de la economía. Gracias a este proceso de representación, los activos pueden llevar una vida paralela a su existencia material. En tal condición pueden ser usados como garantía de crédito. La mayor fuente individual de recursos para nuevos negocios en Estados Unidos es la hipoteca sobre la casa del empresario. ( ) El tercer mundo y los países que salen del comunismo carecen de este proceso de representación. ( ) Los habitantes pobres de estos países la gran mayoría sí tienen cosas. Pero la 61

10 mayoría de ellos no cuenta con los medios de representar su propiedad y crear capital. Tienen casas pero no títulos, cosechas pero no certificados de propiedad (De Soto, 2001, p ). Por otra parte, la titularización de las hipotecas (mercado hipotecario secundario) constituye fundamentalmente una técnica financiera por medio la cual se constituyen títulos valores que son garantizados por los recursos provenientes de una cartera hipotecaria (un conjunto de hipotecas). La titularización se refiere a la representación mediante documentos transferibles, endosables (títulos valores), de un conjunto de hipotecas que se respaldan por los flujos financieros que ellas mismas generan. Mediante la emisión de estos títulos representativos de carteras hipotecarias (o lo que denominan bonos hipotecarios ), se flexibilizan los sistemas para la obtención de mayores fuentes de financiamiento, reduciendo los costos para, por ejemplo, la adquisición de viviendas por parte de los consumidores. Asimismo, la titularización de hipotecas permitiría un desarrollo del mercado de capitales que constituiría una fuente permanente de creación de títulos valores, lo cual motivaría una reactivación de los mercados bursátiles. En ese sentido, la trascendencia económica de la hipoteca resulta evidente, pues le otorga seguridad al intercambio de bienes y se promueve un funcionamiento eficiente de la economía de mercado 3 Perspectiva constitucional y legal A partir de lo arriba indicado, se demuestra que la propiedad constituye un factor esencial para estimular el desarrollo económico. Es por ello que la protección o la tutela de esta 3 La crisis hipotecaria y financiera del 2008, en los Estados Unidos, nos obliga a reestructurar mecanismos de regulación que sean efectivos pero que tampoco involucren un incremento exagerado de los costos de transacción. En todo caso, figuras como la propiedad y la hipoteca, que son centrales para el bienestar de los ciudadanos dentro de una economía de mercado, no pueden ser vilipendiadas por las malas decisiones de las instituciones bancarias y de las autoridades regulatorias. 62

11 resultan fundamentales, pero hasta cierto punto insuficiente. En ese sentido, la estructura normativa de un país relacionada con la propiedad debe estar dirigida, adicionalmente, hacia la promoción del desarrollo económico. La respectiva estructura normativa costarricense está conformada por un entramado descomunal de regulaciones cuya disección total sería tema para una investigación mucho más extensa y sin lugar a dudas reveladora. Sin embargo, en el presente artículo nos vamos a centrar fundamentalmente en la Constitución Política por ser el cuerpo normativo rector de nuestro ordenamiento y en el Código Civil. El artículo 45 de la Constitución Política de Costa Rica regula la tutela de la propiedad definiéndola como inviolable, salvo que medie un interés público, para lo cual se deberán cancelar las indemnizaciones de ley. La Propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a la ley. En caso de guerra o conmoción interior, no es indispensable que la indemnización sea previa. Sin embargo, el pago correspondiente se hará a más tardar dos años después de concluido el estado de emergencia. Por motivos de necesidad pública podrá la Asamblea Legislativa, mediante voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, imponer a la propiedad limitaciones de interés social (Córdoba, Fallas, Ramírez y Valerín, 1996, p. 317). El texto constitucional transcrito le otorga una preeminencia a la propiedad sujetándola únicamente a los casos de interés público por lo que está cumpliendo con su objetivo de protegerla, al calificarla de inviolable. No obstante, la Constitución Política no busca ir más allá, pues pareciera que con la protección sería suficiente. Es innegable que la protección de la propiedad a nivel constitucional es fundamental para crear el marco de seguridad que requiere un libre mercado de intercambio de bienes; pero igualmente a nivel 63

12 constitucional, se debe crear la base normativa primaria para encuadrar a la propiedad como factor generador de desarrollo económico 4. Sin embargo, la Sala Constitucional ha venido a respaldar la tutela absoluta colegida en el artículo 45, pero al mismo tiempo ha tratado de flexibilizar el concepto de propiedad para adaptarla a las necesidades económicas del país. El voto de la Sala Constitucional realiza una aproximación: La inviolabilidad de la propiedad privada es una garantía de rango constitucional recogida por el canon 45 de la Carta Política. Este derecho contrariamente a como se le concebía en otros tiempos, no es de naturaleza estática sino que conforme a las exigencias de nuestro tiempo se le ha de considerar elástico y dinámico esto es, que atribuye a sus titulares, tanto interna como externamente facultades, deberes y limitaciones. El poder del propietario sobre la propiedad está determinado por la función que ésta cumpla. El objeto del derecho de propiedad ha sufrido transformaciones importantes. Actualmente, no es solo tutelable el derecho de los propietarios, sino también diversos intereses generales o sociales que co- existen con aquél (Córdoba, Fallas, Ramírez y Valerín, 1996, p. 322 ). Igualmente, el voto de la Sala Constitucional realiza una elaboración que va un poco más lejos que la mera protección: Este concepto constitucional de propiedad es más amplio por cuanto comprende todos los derechos patrimoniales de una persona es decir- todo lo que puede tener valor económico además del derecho real de dominio concepto civil de propiedad que se integra por derechos reales, industriales, comerciales, sociales, judiciales, legales, entre otros. Nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad, uso y disposición de la propiedad, lo cual significa un límite frente al Estado - derecho 4 La intención del presente artículo no es entrar a analizar las contradicciones ideológicas y políticas que pueda tener el artículo 45 de nuestra Carta Magna. 64

13 subjetivo público en el ejercicio del poder de policía (Córdoba, Fallas, Ramírez y Valerín, 1996, p. 323). La Sala Constitucional ha intentado acercarse al tema de los beneficios conexos del derecho de la propiedad junto con su valor económico. Sin embargo, la trascendencia de la propiedad en la economía es tal, que no puede estar sujeta únicamente a la interpretación de nuestro máximo tribunal constitucional. La Constitución Política debe hacer una manifestación expresa y directa de la propiedad como elemento generador de riqueza y de bienestar de los ciudadanos. Dentro del mismo orden de ideas, nuestro Código Civil, como norma superior de regulación de la propiedad, en su Libro II, De los Bienes y de la Extensión y Modificaciones de la Propiedad, se encarga de establecer las condiciones generales de la propiedad, de definir su protección junto con la regulación de sus diferentes formas de uso y disfrute, además de las limitaciones respectivas. Pero tampoco hay una mención específica a la propiedad como elemento esencial para la generación de bienestar en los ciudadanos 5. De hecho, el ex magistrado Ricardo Zeledón, en su ensayo Código Civil y Realidad, de 1987, ya lo advertía: Parece que los codificadores de 1886 nunca se plantearon como criterio definidor del nuevo cuerpo de leyes la posibilidad de lograr introducir en la propiedad concebida un instrumento de eficacia económica: se buscó una titularidad jurídica pretendiendo al igual de cómo lo instituyó el Código Civil un derecho al cual debían otorgársele todas las prerrogativas, como forma de garantizar la libertad económica del propietario. Nada más. Los criterios económicos de los liberales se orientaban más al tener que al hacer, no solo por un planteamiento eminentemente 5 Es probable que exista una tendencia doctrinaria que sustente que el Código Civil no debe tener menciones de este tipo, pues consideraría que una formulación a nivel constitucional sería suficiente. Sin embargo, para el autor, la mención explícita en el Código Civil vendría a respaldar la posición establecida en la Constitución Política por lo que sería también necesario. 65

14 filosófico sino, también porque esta exigencia no era tan sentida en su época (p. 108). El caso de la hipoteca es similar. Sin embargo, para el caso de la hipoteca es preferible prescindir de la mención en la Constitución Política y dejarlo a nivel legal (en el Código Civil), dado que con la nueva dimensión constitucional que tendría la propiedad mediante la propuesta formulada en el presente artículo, estaríamos cubriendo concomitantemente a la hipoteca. Adicionalmente, se ahorraría una discusión legislativa constitucional que sería estéril y, sobre todo, desgastante. Los lineamientos generales de la hipoteca en Costa Rica se encuentran regulados en los artículos 409 y siguientes del Código Civil. En este reducido articulado se presentan los requisitos y condiciones de la hipoteca, junto con algunos principios. Paradójicamente, no contiene una definición clara de lo que constituye una hipoteca ni tampoco se establece su alcance como figura jurídica esencial dentro del marco de la promoción del desarrollo económico. Nuestros tribunales de justicia, igualmente, han tratado de adaptar la figura hipotecaria a las necesidades de los ciudadanos. Sin embargo, pareciera que una orientación legislativa clara se hace necesaria. En virtud de lo anterior, el Código Civil constituye el cuerpo normativo por medio del cual se puede reconocer expresamente a la hipoteca como una garantía real destinada, entre otros aspectos propios de su naturaleza jurídica esencial, a generar riqueza y bienestar a los ciudadanos. El Código Civil debe incluir esta manifestación. Las inclusiones descritas tanto en la Constitución Política como en el Código Civil con respecto a la propiedad y a la hipoteca constituyen la base fundamental para establecer una orientación definida con respecto a la normativa conexa, los jueces, los legisladores y demás intérpretes del derecho. Conclusiones: 66

15 La relación entre derecho y economía debe trascender la metodología de estudio que representa el análisis económico del derecho. La medición de las consecuencias económicas de una normativa o el diseño de modelos de predicción de la consecuencia jurídica del incumplimiento de los contratos son aspectos fundamentales, pero insuficientes. Actualmente, la interacción entre derecho y economía debe traducirse en un impacto directo en la generación de riqueza, en el fomento del bienestar del ciudadano. Desde esa perspectiva, el derecho civil mediante dos de sus figuras claves la propiedad y la hipoteca puede cumplir un rol fundamental como elemento promotor del desarrollo económico. La propiedad, con todas las variaciones que ha sufrido a lo largo de la historia, siempre ha representado un derecho absoluto y exclusivo por excelencia, representativo en mayor o menor medida de bienestar. La propiedad, dentro de su concepto puro, tiene la capacidad de generar frutos, de constituir un elemento de producción permanente de riqueza y por ende de mejoramiento de la calidad de vida del detentor de su derecho. Como derivación de la propiedad, surge la figura de la hipoteca como garantía real accesoria cuyo objetivo es otorgarle seguridad al libre intercambio de bienes y servicios entre los actores de una economía de mercado. Por consiguiente, la importancia de instituciones como la propiedad y la hipoteca resulta innegable dentro del marco del funcionamiento de la economía. En virtud de lo anterior, se propone que en la Constitución Política, específicamente en su artículo 45, se incluya una mención expresa de la propiedad como elemento esencial para la promoción del bienestar de los ciudadanos. Incluso las resoluciones de la Sala Constitucional han intentado dinamizar la figura de la propiedad para adaptarla a los nuevos requerimientos de la ciudadanía. Sin embargo, resulta necesaria una dirección clara desde la norma suprema para definir el rol que debe desempeñar la propiedad dentro del entramado legal y económico de la sociedad. Asimismo, nuestro Código Civil, en su carácter de norma superior civil, únicamente establece condiciones generales con respecto a la 67

16 hipoteca. Por esta misma razón, existiría un espacio para definir la hipoteca como una garantía real esencial para la promoción de la prosperidad de las personas. Sin embargo, lo anterior constituye un punto de partida para una rama específica del derecho. En realidad, para que el derecho tenga un verdadero efecto como elemento generador del bienestar económico se requeriría una reingeniería total de nuestro sistema normativo. En todo caso, toda esta discusión constituye una oportunidad para consolidar y sistematizar al derecho y desarrollo económico como una rama de estudio de absoluta necesidad. 68

17 Referencias Bullard, A. (2002). Esquizofrenia Jurídica. El impacto del análisis económico del derecho en el Perú. Themis, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 44, Burgos, G. (2002). Derecho y desarrollo económico: de la teoría de la modernización a la nueva economía institucional. Revista de Economía Institucional, Universidad Externado de Colombia, 4, Cantuarias, L. F. (1991) Importancia y función económica del sistema de garantías reales. En Garantías: Materiales de Enseñanza de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, Perú: Oficina para Publicaciones para la Docencia. Córdoba, J., Fallas, E., Ramírez M. y Valerín G., (1996). Constitución Política de la República de Costa Rica Concordada, anotada y con resoluciones de la Sala Constitucional. San José: Instituto de Investigaciones Jurídicas S. A. De Soto, H. (2001). El misterio del capital. Lima, Perú: Empresa Editora El Comercio. Zeledón, R. (1987). Código civil y realidad. San José: Alma Mater. 69