Responsabilidad y solidaridad legal en caso de accidente de trabajo cuando operan las figuras de intermediación laboral.

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1 Responsabilidad y solidaridad legal en caso de accidente de trabajo cuando operan las figuras de intermediación laboral. Valero Pacheco, Ivonne Constanza Facultad de Ciencias Económico Administrativa Área Posgrados en Gestión de Servicios de Salud y Seguridad Social - Especialización en Gerencia en Salud Ocupacional. Universidad Jorge Tadeo Lozano. Calle 23 No. 3 19, módulo 16, oficina 301. Bogotá. Colombia. (1) Ext Riaño Casallas, Martha Isabel Facultad de Ciencias Económico Administrativa Área Posgrados en Gestión de Servicios de Salud y Seguridad Social - Especialización en Gerencia en Salud Ocupacional. Universidad Jorge Tadeo Lozano. Calle 23 No. 3 19, módulo 16, oficina 301. Bogotá. Colombia. (1) Ext ABSTRACT La prevención de los accidentes de trabajo es un componente de la gestión del riesgo, y los empleadores deben ocuparse de los efectos que éstos pueden causar en diferentes ámbitos. Hoy por hoy las empresas no contratan directamente a todo su personal, por lo que son usadas diferentes figuras de intermediación laboral, quienes pueden exponer a la población trabajadora a diversos factores de riesgo en la empresa usuaria. En los casos en que el empleador no es quien asume directamente la vinculación de su personal vale la pena establecer, en materia de un accidente de trabajo, quién debe asumir tal responsabilidad, teniendo en cuenta las labores del trabajador, el lugar donde se desarrolla la actividad, la duración de la misma, las características de la persona natural o jurídica a quien le es prestado el servicio, entre otros. Resulta de vital importancia determinar el alcance de la responsabilidad de quién o quiénes están llamados a asumir el riesgo, y en consecuencia, si se podría hablar de solidaridad o corresponsabilidad y sus respectivos efectos. Es preciso señalar que a los trabajadores les asiste una especial protección y amparo que obra en la normatividad internacional, nacional y en la respectiva interpretación realizada por los jueces a través de fallos judiciales. Por tal razón, es necesario presentar desde la perspectiva legal y jurisprudencial, la responsabilidad y solidaridad en la atención de los eventos y las contingencias al configurarse un accidente de trabajo cuando existe la figura de intermediación laboral. Palabras clave Accidente de trabajo, intermediación laboral, responsabilidad legal, solidaridad legal El presente trabajo es un producto preliminar del proyecto de investigación Impacto de la Intermediación Laboral en la Salud Ocupacional financiado por la Universidad Jorge Tadeo Lozano.

2 INTRODUCCIÓN La globalización como modelo de desarrollo imperante a nivel mundial trae consigo profundos cambios en los procesos laborales tradicionales de tal forma que entre otros aspectos, la vinculación de personas a la fuerza laboral se ha modificado a través del uso, cada vez más en aumento, de alternativas que promuevan la competitividad de la empresa, siendo lo que se conoce como la intermediación laboral uno de los mecanismos más usados en la actualidad y particularmente en Colombia se presenta a través de las figuras como el outsourcing, cooperativas de trabajo asociado (CTA) y empresas de servicios temporales (EST). Colombia no es ajena a este fenómeno, por lo tanto el interés particular de la presente investigación es estudiar las dinámicas que se generan en la relación oferente (trabajador) demandante (empresa usuaria) e intermediario (empresa que suministra personal) frente a la responsabilidad y solidaridad legal en el caso de presentarse un accidente de trabajo en aquella persona que se encuentra en calidad de trabajador en misión (oferente). La investigación es de carácter cualitativo y hace parte de una primera fase, que como punto de partida se ocupó del desarrollo normativo y jurisprudencial en materia de la relación entre la intermediación laboral y la accidentalidad laboral en Colombia. Posteriormente, se determinaron las formas y figuras mediante las cuales un empleador puede vincular personal a través de terceros, estableciendo el alcance de las responsabilidades que en materia de seguridad social corresponde asumir, particularmente frente a los riesgos profesionales y la salud ocupacional. Para efectos de de-construir y a su vez elaborar los conceptos de intermediación laboral, responsabilidad y solidaridad legal a partir de las experiencias de los sujetos, se llevará a cabo una segunda fase en donde se usará como estrategia el focus group con la participación de aquellas personas que hacen parte de empresas usuarias y las empresas intermediarias. INTERMEDIACIÓN LABORAL EN COLOMBIA Los cambios que realizan los empresarios para enfrentar la modernización, la globalización y lograr transformar y reestructurar los procesos de producción para el cambio, responden a las coyunturas políticas, económicas y sociales que se van presentando en ésta economía de carácter global. Tal fenómeno, genera cambios en la las relaciones laborales tradicionales. La flexibilización laboral como modelo económico se puede observar desde varias perspectivas: flexibilidad del producto y del proceso, flexibilidad del trabajo y desregulación del empleo que se refiere a la movilidad interna, la polivalencia o las multitareas; o de la remuneración salarial con base en la productividad (flexibilidad salarial) [2]. Sin embargo, al realizar la revisión teórica relativa a la intermediación laboral, se encontraron dificultades para establecer los límites que separa tal concepto de lo concerniente a lo que se conoce como flexibilización laboral. Es tal la confusión que varios autores de forma indiferente dan el mismo tratamiento a las dos ideas. Partiendo de la diferenciación de las nociones, es necesario aclarar que la flexibilización laboral ha sido definida por la Organización Internacional del trabajo (OIT) como la eliminación, disminución, aflojamiento o adaptación de la protección laboral clásica, con la finalidad -real o presunta- de aumentar la inversión, el empleo o la competitividad de la empresa"[3]; mientras que la intermediación laboral en el marco de la flexibilización laboral tiene como finalidad generar empleo y se encuentra regulada por la normatividad colombiana con la Ley 50 de 1990 y el Decreto 3115 de 1997, siendo ésta última norma la que define la intermediación laboral como la actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamente satisfagan sus

3 necesidades, entendiéndose como oferentes de mano de obra las personas naturales que están en disposición de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como demanda de mano de obra, el requerimiento de las diferentes unidades económicas para que sus vacantes sean ocupadas por personas calificadas para el desempeño de las mismas. [4], que en todos los casos se trata exclusivamente de Agencias de Colocación o Empleo, tanto públicas como privadas y que prestan un servicio gratuito a la población trabajadora como guías en la búsqueda de empleo y no se consideran empleadores. En tal sentido, establecer qué modalidades de contratación como el outsourcing, CTA y EST hacen intermediación laboral de forma legal en Colombia no es posible, puesto que sus finalidades corresponden al cumplimiento de otros objetivos enmarcados por la normatividad colombiana, sin embargo, tal afirmación no excluye que de forma no lícita algunas empresas que hacen parte de las modalidades enunciadas lleven a cabo procesos de intermediación laboral. 1 Para el caso particular de ésta investigación, se ha estudiado la problemática relacionada con las EST, en donde se busca entender si se constituyen en intermediarios o son considerados como verdaderos empleadores, lo anterior hace parte del contexto que facilita el estudio de la responsabilidad y solidaridad legal en caso de presentarse el accidente de trabajo. Las EST son organizaciones constituidas como personas jurídicas de orden privado, que cuentan con Registro Mercantil de la Cámara de Comercio y cuentan con autorización para su funcionamiento del Ministerio de Trabajo de Colombia. Para efectos de contratación se rigen por el derecho laboral y por lo tanto establece contratos laborales (a término fijo, indefinido, por obra o labor) con trabajadores en misión que son enviados a las empresas usuarias. Según la Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales (ACOSET) para el año 2011, contaban con empresas usuarias, es decir que se trata de empresas que a través de un contrato comercial generan un vínculo con las EST para los fines establecidos. De igual forma, la información encontrada en el Observatorio de Mercado Laboral de ACOSET, se evidencia que las principales actividades económicas que requieren de personal en misión son el sector manufacturero (28%), comercial (16%), servicios (15%), financiero (10%), minas y construcción (8%), transporte y agricultura (4%), y eléctrico (2%). [1] RESPONSABILIDAD Y SOLIDARIDAD LEGAL EN CASO DE ACCIDENTE DE TRABAJO El apartado concerniente a la responsabilidad objetiva y solidaria en caso de accidente de trabajo, se analiza teniendo como referencia las sentencias emitidas por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia de Colombia frente a la materia de riesgos laborales. En este sentido, es pertinente retomar los conceptos que en el recorrido histórico retoman tales cuerpos colegiados para la interpretación de la Ley y en este sentido fallar en derecho. La noción de responsabilidad objetiva en materia de riesgos laborales, contempla los elementos de la culpa suficientemente comprobada 2 del empleador cuando éste incumple su obligación, derivada del contrato de trabajo, frente a la protección de la salud, seguridad e integridad del trabajador, lo cual deriva 1 Ver Comunicado del Ministerio de Trabajo de Colombia. Por intermediación laboral, Mintrabajo impone multa a una industria de palma, cinco cooperativas y una empresa de servicios temporales. En: 2 Ver Artículo 1613 del Código Civil y artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo

4 en la obligación de indemnizar ordinaria y totalmente al trabajador por los daños causados. Por otra parte, la solidaridad legal se aplica en las relaciones contractuales que hacen parte de las modalidades de tercerización laboral o subcontratación, según el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, siempre y cuando exista la validación de estar ante una la responsabilidad legal, la solidaridad aplica para el pago de las obligaciones laborales. Sin embargo, la normatividad colombiana ha establecido como condición, que la labor contratada debe ser intrínseca al objeto social de la empresa. Las dinámicas comerciales que se presentan como consecuencia de la flexibilización laboral, traen nuevas relaciones laborales que se presentan entre el trabajador, la empresa usuaria y la empresa que suministra personal. En el caso de las EST, consideradas como verdaderos empleadores por la legislación colombiana, suscriben un contrato laboral en cualquiera de sus modalidades (a término indefinido, fijo, por obra o labor) con una persona a quien se le llama trabajador en misión, puesto que se envía a una empresa usuaria con el fin de llevar a cabo actividades que requiera a manera de colaboración. En el análisis de la relación entre EST, empresa usuaria y trabajador en misión confluyen diversas vínculos contractuales. En primer lugar, existe un contrato de orden comercial entre la EST y la empresa usuaria, en el cual la primera ofrece a la segunda personal calificado y habilitado para el desarrollo de unas actividades previamente definidas por las partes y determinadas por las necesidades de producción de la empresa usuaria, siendo en todos los casos, una colaboración temporal. Por otra parte, se encuentra el vínculo laboral entre la EST y el trabajador en misión, el cual no presenta mayor interpretación, puesto que se trata de un contrato laboral regido por la legislación colombiana. Sin embargo, las dificultades en la interpretación del tipo de nexo entre el trabajador en misión y empresa usuaria, especialmente frente a eventos de origen laboral, como lo es el accidente de trabajo, es lo que merece atención en este estudio. En la aplicación del concepto de responsabilidad legal a la relación antes descrita, se entiende y así lo estipula el contexto legal colombiano, que al ser la EST un verdadero empleador, no lo excluye de cumplir con sus deberes frente a la protección contra los riesgos laborales, o sea que debe llevar a cabo todas las actividades relativas a la promoción y prevención de la enfermedad y accidentalidad laboral, aspecto que confirma ACOSET, a través de sus comunicados de prensa. Entonces es posible decir, en primera instancia que ante el incumplimiento de tal deber que trae como consecuencia el accidente de trabajo en un trabajador en misión y se configura la culpa, la EST tiene como imposición asumir las obligaciones derivadas de la responsabilidad legal. No obstante la subordinación como elemento esencial en la relación laboral es delegada por la EST a la empresa usuaria, aspecto que ha sido estudiado por la Corte Suprema de Justicia, en donde concluye Al usuario le corresponde ejercer la potestad de subordinación frente a los trabajadores en misión de manera que está facultado para exigirles el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Pero esta facultad se ejercita no por derecho propio sino en virtud de delegación o representación de la EST. ( ) [5]. Respecto a la responsabilidad solidaria, se dice que siendo las EST empleadoras y aunque deleguen la subordinación en la usuaria, esta última no es responsable por las acreencias derivadas de la relación contractual entre el trabajador en misión y la EST, entre las cuales se encuentran las resultantes de la exposición a un riesgo laboral, porque tal concepto legal solo se aplica a los casos explícitamente enunciados en la ley. A manera de conclusión, frente a este capítulo es posible decir que al ser las EST

5 empleadores que vinculan a través de las diversas formas de contrato laboral a trabajadores en misión; y que ante eventualidad de presentar un accidente de trabajo por falta de previsión de la empresa usuaria, siempre tendrá la EST la responsabilidad legal de indemnizar los daños causados aunque delegue la subordinación. Por otra parte, no es posible aplicar la responsabilidad solidaria en la relación estudiada, puesto que esta situación no se contempla en la ley. DISCUSIÓN No cabe duda que frente al contexto legal que regula las relaciones laborales en Colombia, se encuentra clara la situación en estudio. Sin embargo, diversos estudios relativos a la intermediación laboral en Colombia, muestran otra realidad. El marco conceptual y teórico analizado describe de forma amplia lo que se considera intermediación laboral y se afirma que tal figura existe en Colombia y que se considera una actividad autorizada para las EST [6]. Por otra parte, se encuentran estudios que hacen referencia a la tercerización laboral, siendo una forma de tercerizar, la intermediación [7]. En este fenómeno, en donde la empresa cada vez más entrega a otro sus actividades relacionadas con la producción ya sea de bienes o servicios, se presentan varias alternativas, como lo son el outsourcing y la triangulación de las relaciones de trabajo con las empresas de servicios temporales [7]. La triada enunciada se conforma por el usuario (empresa usuaria), trabajador en misión y la EST y al parecer, la problemática no se encuentra frente a si la EST es considerada una intermediaria, sino que se aprovecha de tal facultad para simular la existencia de verdaderos contratos de trabajo indefinidos en el tiempo [6], aspecto que no es legal en Colombia, puesto que una de sus características es la temporalidad en el desarrollo de las labores encargadas. El otro aspecto a considerar es la delegación de la subordinación de la EST a la empresa usuaria respecto del trabajador en misión; particularmente en lo que concierne a riesgos laborales y salud ocupacional. En el ámbito nacional, no existe discusión frente a la obligación legal que exige a toda empresa ubicada en el territorio nacional (no importa su tamaño, nacional o extranjera) legalmente constituida a implementar un programa de salud ocupacional, hoy sistema de seguridad y salud en el trabajo. Bajo esta situación, es de orden imperativo que tanto EST como empresa usuaria deben contar con actividades de prevención y promoción de la salud y seguridad en el trabajo acorde a los riesgos presentes en el ambiente laboral. Es cierto, que la empresa usuaria es la que acoge a los trabajadores en misión en sus instalaciones y por tal motivo, estas personas se exponen a riesgos en el trabajo que no son propios de la actividad económica de la EST, empresa con la cual existe la relación laboral; sin embargo no es posible asumir que porque existe una subordinación delegada en la empresa usuaria, la EST no realice la implementación y seguimiento de actividades relativas a los prevención del accidente y la enfermedad laboral que involucre a sus trabajadores. Por otra parte, no es posible considerar para algunos aspectos a la EST como verdadero empleador y para otros efectos como un simple intermediario, esto frente al pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia [5] cuando establece que la empresa usuaria es un representante de la EST y que bajo esta condición lo concerniente a salud ocupacional y riesgos laborales es de la competencia de la usuaria frente al trabajador en misión, pero si por algún evento, como un accidente de trabajo del trabajador en misión, es la EST quien como verdadero empleador, asume las obligaciones económicas derivadas del evento. Tal pronunciamiento genera dudas frente a la condición de verdadero empleador que se le atribuye a las EST.

6 En lo que respecta a la responsabilidad solidaria, queda claro, que al ser considerada la EST empleador, no se presenta la solidaridad legal de la usuaria en caso de un accidente de trabajo. Se pretende a partir de una segunda fase y de-construir y a su vez elaborar los conceptos de intermediación laboral, responsabilidad y solidaridad legal a partir de las experiencias de los sujetos, mediante el uso de la estrategia del focus group con la participación de aquellas personas que hacen parte de empresas usuarias y las empresas intermediarias. AGRADECIMIENTOS Agradecemos sinceramente a Adriana Maria Chaparro Díaz, Edgar Rivera Avendaño, Eloisa Segura, Janeth Monroy Guzman, Leidy Morales Erika Johana Calle Ortiz, Tatiana González Cano, Paula Andrea Ruiz Serna, Luisa Fernanda Torres Zamudio, Diego Alejandro Garcia, estudiantes de la Especialización en Gerencia en Salud Ocupacional y a la Doctora Carolina Sáchica, profesora de tiempo completo del programa de Derecho de la Universidad Jorge Tadeo Lozano. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1. ARPRENSA. Empresas de Servicios Temporales, una importante fuente de empleo y desarrollo. Entrevistas ACOSET. En: nsa.pdf. Junio 2011, Calle, E.; González, T.; Ruiz, P. (2012) Impacto del Modelo de Flexibilización Laboral en el Sistema General de Riesgos Profesionales. Trabajo de Grado para optar al título de Especialista en Gerencia en Salud Ocupacional 3. OIT. Organización Internacional del Trabajo. Oficina Regional América Latina y del Caribe. Glosario de temas. En: d= Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Decreto 3115 del 30 de diciembre de Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de intermediación laboral. Artículos 1-4. Colombia. 5. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia de Abril 24 de Magistrado Ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez. En: 6. Rojas, E. La intermediación laboral (2004). Revista de Derecho. Universidad del Norte. 22: Saturno, G. (2011). Tercerización y grupos de empresas en Venezuela. Revista Gaceta Laboral. Volumen 17 No. 2: Universidad de Zulia. ISSNN:

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