ASOCIACION DE ABOGADOS LABORALISTAS DE LA REPUBLICA ARGENTINA XXXIV JORNADAS DE DERECHO LABORAL

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1 1 ASOCIACION DE ABOGADOS LABORALISTAS DE LA REPUBLICA ARGENTINA XXXIV JORNADAS DE DERECHO LABORAL Ponencia Oficial ESTABILIDAD LABORAL NULIDAD DEL DESPIDO EL DESPIDO COMO ACTO ILEGITIMO LEGISLACION COMPARADA ESTABILIDAD DEL ACTIVISTA SINDICAL Por Carlos Alberto TOSELLI Rosario, 30 y 31 de Octubre y 1 de Noviembre de Sumario: I. Introducción. 1. La Protección contra el despido arbitrario. 2. El Despido como Acto Discriminatorio. II. El despido como acto ilícito. III. Legislación comparada. 1. Paraguay. 2. Venezuela. IV. Nulidad del Despido V. La Estabilidad del Activista Sindical: VI. Conclusiones. I. INTRODUCCION 1) La Protección contra el Despido Arbitrario: La protección para el trabajador que veía súbitamente extinguido su vinculación laboral con el dador de trabajo por causas ajenas a su voluntad o a la realización de conductas que pudieran ser catalogadas de ilicitud contractual hábiles para disparar el mecanismo extintorio de la injuria del dependiente, resulta pre-constitucional, ya que la misma está plasmada en la legislación positiva desde la sanción de la ley , que fijara un modo tarifado de respuesta como forma de estipular un daño, que en ocasiones era inexistente y en otras oportunidades, la cuantía estipulada resultaba absolutamente insuficiente ante la magnitud del perjuicio padecido por la pérdida de su fuente de subsistencia.- Los constituyentes del año al establecer una matriz diferenciadora según se tratara de empleo público o privado, al señalar para el primero de los casos la regla de la estabilidad absoluta y para el segundo simplemente determinar la protección contra el despido arbitrario, dieron a entender que fijaban pautas, que de alguna manera enmarcada en la supuesta libertad patronal de contratar, con basamento constitucional, hacía también derivar la habilitación, con igual rango, para la posibilidad de des/contratar o sea despedir, todo ello dentro del contexto de la facultad empresarial de organizar y dirigir el establecimiento del cual es propietario.-

2 2 Esta interpretación en realidad no se condice (al menos en su literalidad) con el texto de la Carta Magna, tal como veremos infra al analizar la cuestión de los despidos de los activistas sindicales y de aquella corriente jurisprudencial que admite su reinstalación.- En efecto, entendemos que en el caso del empleo público, la norma constitucional es contundente, tal cual fuera ratificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Madorrán cuando expresara:...si bien es cierto que el art. 14 bis, comprende al trabajo "en sus diversas formas", lo cual entraña tanto al que se desarrolla dentro del campo de la actividad privada como de la pública, no lo es menos que los dos períodos normativos antes destacados encuentran su explicación precisamente en distinguir entre los mentados ámbitos, para los cuales se prevé un diferente grado de estabilidad en el empleo. En efecto, tal criterio fue puesto de manifiesto por el convencional Carlos A. Bravo, miembro de la Comisión Redactora y Secretario de la Sub Comisión de Derechos Sociales y Gremiales, en oportunidad de expresarse a propósito del despacho propuesto por la mayoría, que auspiciaba los dos pasajes en juego y que, a la postre, resultaron sancionados. "La estabilidad (sostuvo), salvo pocas excepciones, está tipificada en el caso de los empleados públicos, ya que puede ser considerada como un elemento natural de la relación entre ellos y la administración. Esto por la naturaleza especial del servicio y de la función pública, que es perenne y sujeta a mínimas variaciones [...] En algunos países, donde la estabilidad está asegurada por ley, la cesantía del empleado público arbitrariamente dispuesta, es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisión del tribunal administrativo al que recurrió el empleado". Y acotó seguidamente: "En el campo de las relaciones del derecho privado, la situación es distinta. El poder discrecional, que constituye la excepción en la administración pública, representa en este campo la regla. Resulta muy difícil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar más [...]" ( Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. II, p. 1226) 1. Si bien es cierta la afirmación citada por nuestro máximo Tribunal, lo real es que en la esfera del empleo privado, el constituyente ha delegado en el legislador común, el mayor o menor grado de protección que puede surgir de los textos legislativos o bien de la incorporación de normas de origen internacional, pero que al impulso de la concepción ecuménica del Jus Cogens tienen recepción directa en nuestro ordenamiento como es el caso del art. 75 inc. 22 y las disposiciones de los ocho tratados de rango constitucional que tienen incidencia en lo laboral.- Esto también ha sido receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente antes citado cuando menciona con referencia al derecho al empleo: 1 C.S.J.N. Sentencia de fecha 3 de mayo de Expte. M XXXVI. Autos: Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación.

3 3...La aplicación de dichos principios y pautas, por lo demás, se justifica plenamente desde el momento en que el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el "derecho a trabajar", comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, tal como, por otro lado, surge de los trabajos preparatorios del citado Pacto, el cual, además, si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta (v. Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, ps. 197 y 293). Derecho al trabajo que, además de estar también enunciado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado "inalienable de todo ser humano" en palabras de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art a; "Vizzoti", Fallos: 327:3677, 3690). Incluso a la luz exclusiva de los ordenamientos nacionales, se ha juzgado que el "derecho al trabajo" también se concreta en el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo", es decir, a no ser despedido "si no existe una justa causa" (Tribunal Constitucional de España, sentencia 22/1981, del 2 de julio de 1981, Jurisprudencia Constitucional, Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1981, t. 2, ps. 76, 89, f.j. 8).Luego, el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales anteriormente aludidos y muy especialmente del mencionado Pacto (art. 2.1; "Aquino", cit., p. 3774/3777, y "Milone" cit., p. 4619), sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales. Un artículo que normalmente no aparece demasiado mencionado en los análisis que se efectúan de las normas de protección y regulación de la relación laboral es el art. 91 de la L.C.T. cuando expresa: El contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignen los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicios, salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la presente ley.- Debe quedar claro en este primer aspecto, que el despido sin causa, no configura precisamente ninguna de las causales de extinción de la norma, por su propia definición normativa, siguiendo las reglas de la lógica formal, de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, lo que es incausado por carencia de causa expresada, no puede constituir una causal de extinción habilitada.- De la misma manera que cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su anterior composición dictara el fallo Gorosito c/ Riva el suscripto sostuviera que había que aprender a leer dicha sentencia, que de modo alguno implicaba la norma de clausura que sus adherentes expresaban, de igual modo entiendo

4 4 que en este esquema de disparador de ideas para verificar la validez del acto extintorio arbitrario, habrá que empezar a repensar lo expresado en dicho artículo.- 2. El Despido como Acto Discriminatorio: Las normas de la ley de contrato de trabajo si bien vedan la posibilidad de discriminación laboral, lo disponen a través de tres normas que carecen de contenido punitivo.- Así el art. 17 especifica: Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religioso, políticos, gremiales o de edad.- Por su parte el art. 73 expresa: El empleador no podrá durante la duración del contrato de trabajo o con vista a su disolución, obligar al trabajador a manifestar sus opiniones políticas, religiosas o sindicales.- Dos circunstancias surgen de esta norma: en primer lugar la consideración de datos relevantes o sensibles a los fines de las conductas cuestionadas, los que están relacionados con temas que hacen a la ideología del trabajador en las variantes allí especificadas.- Sí queda por criticar la mala redacción, por cuanto sólo abarca la discriminación a partir de la vigencia del vínculo laboral pero nada especifica de aquellos casos en que se decide la suerte adversa a la contratación, es decir un supuesto de discriminación pre-contractual, por el hecho de haber sido obligado el trabajador a expresar sus opiniones en el sentido vedado por la norma.- En ese sentido es de mucho más claridad conceptual lo dispuesto por el art. 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela cuando dispone: DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DEL TRABAJO. Art. 8: inc. e) Principio de no discriminación arbitraria en el empleo, por razones de género o preferencia sexual, condición social, raza, religión, ideología política, actividad sindical, o cualquiera otra fundada en criterios de relevancia incompatibles con el ordenamiento jurídico. Este principio comprenderá las discriminaciones que pudieren suscitarse con antelación al nacimiento de la relación de trabajo, tales como, entre otros supuestos, imponer como condición de admisión a la empresa el abstenerse del ejercicio de actividades sindicales o el someterse a exámenes de embarazo. Por último en este contexto normativo debemos señalar el art. 81 de la L.C.T. en tanto y en cuanto dicha norma señala: El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en igualdad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual, cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.- Como señalamos supra la carencia de consecuencias del acto discriminatorio dentro del marco de la L.C.T. es la razón que motiva a algunos doctrinarios a sostener la inexistencia de diferencia con respecto a la tarifa legal que regula el

5 5 despido inmotivado patronal.- Este razonamiento choca con una regla elemental de derecho cual es que no se puede determinar idéntica consecuencia a actos jurídicos diferentes.- Para dichos doctrinarios la ley en su art. 11 había marcado un punto de inflexión reparatoria al establecer el agravante en cuanto a la base indemnizatoria y a la eliminación del tope de la misma, por lo que en definitiva la decisión del legislador de derogar dicho dispositivo implicaría retrotraer la situación al texto puro del art. 245 de la L.C.T.- Si esta interpretación fuera válida tal disposición sería claramente contraria al principio de progresividad, ya que la consecuencia del acto discriminatorio constatado sería aminorado en su respuesta patrimonial por una norma regresiva posterior.- En ese sentido bueno es recordar lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación especificó con relación a este principio. Así dijo: Por tal razón, una interpretación conforme con el texto constitucional indica que la efectiva protección al trabajo dispuesta en el art. 14 bis se encuentra alcanzada y complementada, en las circunstancias sub examine, por el mandato del art. 75, inc. 23, norma que, paralelamente, asienta el principio de no regresión en materia de derechos fundamentales. Así lo preceptúa también el principio de progresividad asentado en el art. 2.1 del citado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en concordancia con su art. 11, inc. 1, por el que los estados han reconocido el derecho de toda persona "a una mejora continua de las condiciones de existencia" 2.- Es por ello que sustentamos y reafirmamos la aplicación de la ley al campo de las relaciones laborales para rescatar lo que el maestro Rodolfo Capón Filas en innumerables ocasiones señalara, cual es el recupero de la ciudadanía en la empresa, con las consecuencias que implica en cuanto a la opción a favor de la víctima en cuanto a la patrimonialización del daño o a la reinstalación en su puesto laboral (o ambas, ya que no son excluyentes) y a la inversión de la carga de la prueba cuando se han señalado indicios de entidad suficiente como para demostrar que detrás del despido supuestamente inmotivado existe una clara actitud discriminatoria.- Por último sobre este particular ratificamos que la enumeración prevista tanto en el art. 1 de la ley , como en el marco de la L.C.T. son meramente ejemplificativas de las conductas allí vedadas, pero que conforman normas de textura abierta.- Así lo ha señalado la jurisprudencia nacional al establecer que la enumeración de los motivos de discriminación que formula la L.C.T. es meramente enunciativa y no taxativa, lo cual significa que está incluida en la prohibición toda distinción que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato fundado en un motivo arbitrario, como puede ser el aspecto físico o el hecho de que el dependiente padeciese una enfermedad con la eventual inconveniencia en la prosecución del contrato laboral 3.- II) El Despido como Acto Ilícito: 2 C.S.J.N. Sentencia de fecha: 26 de Octubre de 2.004, Autos: Milone, Juan A. c/asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente - ley Conf. GARCIA MARGALEJO, de su voto en autos: ROSSI, Rodolfo c/ Orígenes AFJP S.A., sentencia de fecha

6 6 Delimitado algunos aspectos tales como que existen desahucios habilitados normativamente como son aquellos casos en que el dependiente cometiera una injuria que tornara imposible la continuidad del vínculo laboral y que justificara la decisión rupturista patronal, conforme art. 242 de la L.C.T. como igualmente otras hipótesis de justificación señaladas en la norma (casos de despidos por causas económicas o por fuerza mayor art. 247-, por pérdida de habilitación especial art por abandono de tareas art. 244-, por incapacidad absoluta -art. 212, 4to párrafo, etc) dentro del catálogo especificado por el régimen general laboral, coexisten sin embargo diferentes variantes de extinción por causales expresadas claramente ilícitas como es el caso del despido por causa de matrimonio o de maternidad, el despido del dirigente sindical (que son los supuestos de discriminaciones tasadas, especificados normativamente) y también el despido discriminatorio, a la luz de la ley y de los tratados internacionales y convenios de la O.I.T. que regulan tal disposición, tal cual especificamos en el punto anterior.- Justamente ha sido esta última normativa la que ha puesto en crisis el modelo de estabilidad relativa impropia, que según la más caracterizada doctrina nacional emanaba con claridad meridiana del texto constitucional del art. 14 bis y que como vimos se encuentra en tela de juicio por el máximo Tribunal Nacional al hacer referencia al derecho a la permanencia en el puesto laboral mientras no exista una razón justificante que avale la extinción.- La ilicitud contractual que señalara Justo López, es lo que nos motiva a plantear la necesidad de reformulación de algunos dogmas de esta disciplina, ya que no parece razonable, a la luz del principio de justicia social que señalara la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de la causa Bercaitz que se siga avalando la decisión rupturista basada en el mero capricho del dador de trabajo, olvidando que el mismo se encuentra inserto en un medio social que es el que le permite conseguir las utilidades que son el eje del sistema capitalista.- La responsabilidad social empresaria, tantas veces proclamada, en los modernos regímenes europeos, a través de los Códigos de Conducta, implican que debe desterrarse el abuso del derecho y es por ello que existiendo una norma de rango internacional como es el Convenio 158 de la O.I.T., que debe enmarcarse dentro del concepto del principio de progresividad, constituyendo además la aspiración del ser humano de lograr el mejoramiento de sus condiciones laborales y de calidad de vida, debe verificarse la posibilidad de su aplicación directa, más allá de la existencia de la norma que en principio valida el acto ilícito.- En ese sentido el precedente del Dr. Roberto Pompa es por demás elocuente al señalar: Se nos podrá decir que el Convenio 158 de la OIT no ha sido aún ratificado. Sin embargo, hemos señalado reiteradamente que su obligación, como norma de jus cogens resulta igualmente obligatoria para los Estados Partes desde el momento que la Declaración de la OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998, obliga a los estados miembros más allá de cualquier ratificación o acto nacional de incorporación o reconocimiento, en tanto aquellos derechos de más alto valor y eficacia se consideran esenciales a la conciencia jurídica universal y en consecuencia previos y superiores a cualquier ordenamiento nacional, en tanto como lo ha manifestado el Director General de la OIT (año 1998), la declaración rige automáticamente para todos

7 7 los países que hayan aceptado la Constitución de la OIT, independientemente de que hayan ratificado o no los convenios fundamentales de la OIT.- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva 14/94 ratificó este principio, al sostener que la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado, al ratificar o adherir a la convención, constituye una violación de ésta y que en el evento que esa violación afecte derechos y libertades protegidas, respecto de individuos determinados, genera responsabilidad para el Estado y de los funcionarios que lo ejecutaron. Por su parte, en su Opinión Consultiva, Fallo 003/09/17, resolvió que los derechos humanos fundamentales pertenecen ab initio al dominio de las normas de ius cogens y que la salvaguarda de derechos humanos tan fundamentales como los que se desprenden del principio de igualdad ante la ley y de no discriminación está protegida por los principios de la moral universal, debiendo los Estados Partes (caso "Bulacio") hacer cesar y remover los obstáculos al ejercicio de los derechos que la convención reconoce 4.- III) Legislación comparada: 1. Paraguay: De conformidad a lo previsto por el art. 94 del Código de Trabajo de Paraguay: El trabajador que cumpla diez años ininterrumpidos de servicios con el mismo empleador, adquiere estabilidad en el empleo y sólo podrá terminar su contrato en los siguientes casos: 1. que el empleador comprobase previamente, en forma fehaciente, la existencia de alguna justa causa legal de despido imputada al trabajador. 2. que el trabajador cuya reposición fue ordenada decida sustituir la misma por la doble indemnización a que se refiere el art. 97 y 3. que el trabajador se haya acogido a la jubilación de conformidad con la ley.- A su vez el art. 95 refiere que el trabajador que hubiese adquirido estabilidad y a quien se le imputasen los hechos previstos en la ley como causales de despido, quedará suspendido en el empleo, durante la sustanciación del juicio, y sólo podrá ser despedido después de comprobarse la imputación ante el Juez del Trabajo.- Como se advierte la norma de alguna manera equipara la situación del trabajador bajo sospecha de haber cometido un ilícito contractual, de conformidad a la imputación patronal, al supuesto previsto normativamente en nuestro país en el art. 224 de la L.C.T. que es el caso de la suspensión preventiva penal.- Lo interesante del caso es que la medida carece de virtualidad si no es previa constatación fehaciente por parte del Juez Laboral.- Dentro de este contexto normativo adquieren importancia adicional los arts. 96 y 102 en cuanto disponen: Art. 96: Si no se probase la causal alegada, en el caso del artículo anterior, el empleador quedará obligado a reintegrar al trabajador en su empleo y a 4 POMPA, ROBERTO: Estabilidad, violencia laboral y discriminación, Publicado en el boletín Zeus Nº el 10/03/2008.-

8 8 pagarle el salario y las demás remuneraciones correspondientes al período de suspensión en el trabajo. Queda a opción del trabajador aceptar la reintegración al empleo o percibir el importe de la indemnización prevista en el art. 97 y la que corresponda por preaviso omitido.- Lo importante de esta disposición es que ratifica el criterio, a nuestro entender correcto, en materia de resarcimiento de daños, de que la opción respecto de tal o cual medida a adoptar es de la víctima y no del victimario, es decir que es decisión del trabajador el reintegrarse o el percibir la indemnización agravada, ya que el art. 97 especifica aquella en una suma equivalente al doble de lo que le correspondería al trabajador en caso de despido injustificado, conforme a su antigüedad.- Por su parte el art. 102 especifica: Si el despido se verifica con el fin de evitar que el trabajador adquiera su estabilidad, seis meses antes de obtenerla, será considerado como un caso de abuso de derecho y el juez competente podrá ordenar la reposición.- Si bien existe un período temporal importante en el cual el empleador puede ejercer la facultad de despedir abonando el pago de la indemnización por antigüedad, es de importancia señalar la consagración del derecho a la estabilidad en el empleo, no por sus calidades o condiciones personales o profesionales, sino por el mero hecho de haber puesto la fuerza laboral a disposición de su empleadora por el lapso de tiempo fijado normativamente.- 2. Venezuela: La norma constitucional de la República Bolivariana de Venezuela señala en su art. 93: La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos. Ello a su vez se encuentra reglamentado por las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo que establece las condiciones para que los trabajadores obtengan la estabilidad allí proclamada y así se sostiene: De la Estabilidad en el Trabajo Artículo 112. Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa. Parágrafo Único: Los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada gozarán de esta protección mientras no haya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación. Este privilegio no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos. Artículo 113. Son trabajadores permanentes aquellos que por la naturaleza de la labor que realizan, esperan prestar servicios durante un período de tiempo superior al de una temporada o eventualidad, en forma regular e ininterrumpida.- Por su parte, para afectar dicha garantía se debe requerir la autorización pertinente del órgano jurisdiccional

9 9 Artículo 116. Cuando el patrono despida a uno (1) a más trabajadores deberá participarlo al Juez de Estabilidad Laboral de su jurisdicción, indicando las causas que justifiquen el despido dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, y de no hacerlo se le tendrá por confeso en el reconocimiento de que el despido lo hizo sin justa causa. Así mismo, el trabajador podrá ocurrir ante el Juez cuando no estuviere de acuerdo con la procedencia de la causa alegada para despedirlo, a fin de que éste la califique y ordene su reenganche y pago de salarios caídos, si el despido no se fundamentó en una justa causa de conformidad con esta Ley. Si el trabajador dejare transcurrir el lapso de cinco (5) días hábiles sin solicitar la calificación del despido, perderá el derecho al reenganche, pero no así los demás que le correspondan en su condición de trabajador, los cuales podrá demandar ante el Tribunal del Trabajo de su jurisdicción. En la búsqueda de la verdad, el Juez tendrá las más amplias facultades para requerir de las partes que subsanen los errores en que hayan incurrido en el procedimiento. Parágrafo Único: En los procedimientos a que se refiere este artículo, el trabajador podrá comparecer por sí o asistido o representado por un directivo o delegado sindical. El patrono podrá comparecer por sí o estar asistido o representado por una persona de su confianza.-. Como se advierte del texto venezolano se requiere la calificación de la injuria por parte de un Juez Laboral especial, que es el de Estabilidad, estableciendo una opción a favor del trabajador de instar el restablecimiento de la relación laboral (reenganche) o bien de mantener el derecho indemnizatorio que le corresponde en aquellos supuestos de despido injustificado.- Los artículos siguientes de la ley orgánica estipulan el procedimiento que se articulará en estos supuestos y también dos salvedades, una referida a aquellas pequeñas empresas de hasta diez trabajadores donde no rige la reincorporación y la otra consiste en un agravamiento indemnizatorio ante la renuencia a la reincorporación por parte del empresario.- Así se señala dentro del art. 117: Parágrafo Único: Los patronos que ocupen menos de diez (10) trabajadores no estarán obligados al reenganche del trabajador despedido pero si al pago de las prestaciones e indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 de esta Ley, cuando el despido no obedezca a una justa causa.- De todos modos merece señalarse que si el empleador insistiera en su postura de despido, aún ordenado el reenganche, la cuestión se soluciona legislativamente mediante el agravamiento de dicha sanción.- En efecto el art. 125 dispone: Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a: 1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses. 2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

10 10 Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones: a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses; b) Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año; c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año; d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y e) Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior. El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales. PARÁGRAFO ÚNICO.-. Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común. De todas maneras debe señalarse que en dicho país existe un Proyecto de Ley de Estabilidad Laboral (Ley Orgánica de Estabilidad Laboral - LOET) cuyo eje esencial es la existencia de una sociedad de iguales con garantía de estabilidad en el empleo considerando al mismo como el medio de sustento propio y familiar y que cada individuo debe contribuir al desarrollo productivo con un aporte conforme sus capacidades, ya que si bien se considera al trabajo como un derecho humano fundamental, constituye también un deber ineludible del ciudadano.- Lo importante de dicho proyecto son las amplias facultades otorgadas a la Inspectoría del Trabajo con posibilidad de dictar medidas cautelares de reposición en su puesto, destacándose que sólo el 20% de los trabajadores venezolanos quedarían excluidos (funcionarios públicos, personal de las fuerzas armadas, personal de dirección, trabajadores temporarios, a domicilio, domésticos, deportistas, actores, músicos, folcloristas, intelectuales y trabajadores contratados por obra o tiempo).- IV) Nulidad del Despido Cuando nos encontramos en hipótesis abarcadas por la enumeración de la ley , este mismo dispositivo es el que determina la necesidad de hacer cesar el acto discriminatorio, Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando nos referimos al despido inmotivado, ya que en principio, conforme interpretación del texto legal parecería ser que la única respuesta que emerge dentro del derecho positivo interno es el pago de la tarifa allí fijada.- Sin embargo si descalificamos la validación del acto ilícito contractual, ello exige que se recurra a normas del Código Civil para verificar cuáles son las consecuencias posibles.- Así tenemos que el art. 18 expresa: Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención.- Quienes sostienen la hermeticidad del Derecho Laboral para negar tal posibilidad de descalificación afirman que aún en la hipótesis que se considerara al despido sin expresión de causa como acto prohibido (lo que

11 11 niegan) en tal variante la ley habría designado un efecto expreso para tal infracción, cual sería la indemnización tarifada del trípode de los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T.- Por el contrario quienes avanzan hacia la posibilidad de descalificación se basan en el juego normativo de los arts y de tal plexo.- En efecto la primera de las normas expresa que: El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero.- También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero.- Dicha norma consagra en definitiva la regla general que habilitaría la reinstalación en el puesto del trabajador injustamente cesado, con las dos excepciones allí señaladas, supuesto de imposibilidad, por caso si la actividad comercial o industrial hubiera cesado o bien si el trabajador ejerciera la opción de no reintegrarse bien puede requerir directamente el pago que consagre la reparación del perjuicio padecido.- Por su parte la segunda norma determina que: la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto impugnado.- Para ello a su vez hay que hacer referencia al dispositivo del art del C.C. cuando determina cuáles son los actos susceptibles de ser declarados nulos y así se expresa: Son nulos los actos jurídicos en que los agentes hubiesen procedido con simulación o fraude presumido por la ley o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental y fuesen anulables los respectivos instrumentos.- Quienes cuestionan esta posibilidad sostienen que la disposición del art. 245 de la L.C.T. no establece una prohibición de despedir, de modo tal que hiciera surgir una prohibición de objeto que habilitara tal declaración de nulidad.- Esto desde ya habilitaría la declaración de nulidad del despido cuando el mismo se fundara en una causa discriminatoria, por cuanto allí no existiría duda alguna que estamos en presencia de un objeto prohibido por la legislación constitucional y también por la ley También parecería englobar en esta variante aquel supuesto donde el empleador simulara una causa para tratar de justificar su decisión rupturista, que luego no acreditara (y en muchos casos ni tan siquiera intentara hacerlo).- La discusión al respecto surgiría de la interpretación del texto del art. 245 cuando dicha norma expresa: En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa..., lo que exigiría la expresión de alguna causa que habilite el desahucio, que luego fuera descalificada por el Tribunal, con lo que de conformidad con una expresión netamente lingüística parecería que ese debería ser el único despido habilitado con consecuencia indemnizatoria, es decir cuando se expresara una causa verdadera, existente, no simulada, que fuera descalificada por el intérprete judicial entendiendo que la misma no revestía entidad suficiente como para determinar la imposibilidad de

12 12 continuación de vinculación laboral, ya sea por carecer de imputación hacia el dependiente, o por ausencia de razonabilidad, contemporaneidad o proporcionalidad.- Señalo al respecto que en la Exposición de Motivos de la originaria ley de contrato de trabajo, nada se dice al respecto al comentar el art. 266, actual 245, ya que simplemente se limita a explicar el método de la tarifa allí fijada pero nada especifica respecto de las condiciones de operatividad de la misma, o del reconocimiento de un derecho constitucional o tan siquiera legal, de despedir sin motivación alguna 5.- Indudablemente que si éste fuera el razonamiento correcto, toda otra hipótesis de despido sin expresión de causa alguna configuraría el supuesto del art del Código Civil, 2do párrafo cuando expresa: La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.- En ese sentido el Dr. Antonio Vázquez Vialard concordaba en estos términos: El hecho de que la Constitución Nacional (art. 14 bis) garantice a los trabajadores la protección contra el despido arbitrario, directiva que, según el régimen común, se materializa a través de una indemnización tarifada (art. 245 L.C.T.) no es óbice para que el legislador adopte otra técnica de protección para situaciones especiales. Una de ellas puede ser la de la estabilidad absoluta que le niega eficacia al acto extintivo de la relación contractual cuando carece de una justa causa definida por la ley 6.- V. La Estabilidad del Activista Sindical: El derecho a la libertad sindical se encuentra consagrado en el art. 47 de la ley , dentro del concepto de amparo genérico estipulado por el régimen gremial.- Así Vázquez Vialard sostenía: el hecho de que un empleado no esté comprendido dentro de las condiciones que enumeran los arts. 40, 48 y 50 de la ley , no es obstáculo para que goce de la garantía de la estabilidad absoluta con efectos aminorados que lo protege contra decisiones del empleador que constituyen prácticas antisindicales a través de las cuales éste pretende modificar las condiciones de trabajo, suspender o extinguir la relación laboral 7.- En la misma línea señalaba el referido doctrinario: El trabajador afectado por una acción de ese tipo (prohibida por la ley) previa su comprobación en juicio contencioso, tiene derecho a que el juez disponga su cese inmediato y la reinstalación de las condiciones de trabajo anteriormente vigentes (statu quo ante). Dichas medidas en cuanto infringen el ordenamiento legal, no producen el efecto deseado por el que las adoptó, ya que en cuanto nulas son ineficaces en ese sentido y sólo dan lugar a la reparación de los efectos ilícitos 5 PRADO, Pedro: Ley General de Contrato de Trabajo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p VAZQUEZ VIALARD, Antonio: La Estabilidad Absoluta del Trabajador Víctima de una Práctica Antisindical D.T., 1989, A, p.8/9 7 VAZQUEZ VIALARD, Antonio: La Estabilidad Absoluta del Trabajador Víctima de una Práctica Antisindical D.T., 1989, A, p 7.-

13 13 provocados a través de las mismas (arts. 18, 1056 C.C., art. 47, 55 inc. 2, párr. 2, inc. 4, ley Esta posición ha generado un interesante debate a nivel doctrinario y jurisprudencial, que como trasfondo esconde lo que es su principal consecuencia: el cuestionamiento al modelo sindical argentino de representación acotada a la dirigencia formal.- Bajo ese punto de vista se han esbozado dos líneas procesales (la del amparo constitucional prescripto por el art. 43 de la C.N. y la del amparo sindical surgido de la interpretación que se realiza del art. 47 de la ley gremial) y también dos encuadramientos normativos sustanciales aunque en todos los casos de admisión se ha llegado a idéntica conclusión: la afectación de la libertad sindical, es un acto prohibido, tanto por discriminatorio al amparo de la ley como por su connotación antisindical determinada por la ley y en tales variantes procede la reincorporación inmediata del trabajador así afectado.- Los argumentos dados por los sentenciantes en las causas Balaguer, Parra Vera, Areco Cabrera, Alvarez y otros, por todos conocidos, marcan una línea de inflexión, favorable a esta tesitura con efectos que se están propagando a tribunales de distintas jurisdicciones.- Así en esta línea de admisión se ha sostenido: Limitar esta tutela a los trabajadores que ocupan cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales, es dejar al arbitrio de los sujetos pasivos de la tutela sindical, a los trabajadores que por distintas causas desarrollan tareas sindicales individuales, o a aquellos que propenden a establecer en sus lugares de trabajo las respectivas organizaciones sindicales de base (delegados) para evitar el abuso de poder por parte de la patronal, como también el posible desvío de la organización sindical, o sea que contribuye a la transparencia en las relaciones intrasindicales evitando su burocratización 9.- Meik advierte que...se observa un reproche más intenso contra la discriminación más reiterada y enmascarada en la realidad argentina, la referida a la condición social del trabajador, cuando se dispone a reclamar un derecho específico o inespecífico, incumplido o reivindicado y, muy a menudo, por el ejercicio del Derecho Fundamental a la Libertad Sindical En contra de la posibilidad de admisión de esta protección y de sus efectos nulificantes, se han expedido los tribunales cordobeses: Con relación a sí los actores han sido objeto de un acto discriminatorio en los términos del art. 1 de la ley , corresponde hacer algunas consideraciones.- El art 1, ib, establece: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja de algún modo, menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en el 8 VAZQUEZ VIALARD, Antonio: op, cit. pág Juzgado de Primera Instancia y Primera Nominación de Catamarca, Sentencia de fecha 14 de julio de 2.006, autos: VARELA José Gilberto c/ Disco S.A. s/ Amparo Sindical,. 10 Meik Moisés, clase del en Especialización en Derecho del Trabajo, Carrera acreditada por la UNL, Resolución CONEAU N 725/04, Sede Universidad Nacional de Córdoba y Universidad Católica de Córdoba.

14 14 Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.- Según el diccionario de la Real Academia Española, discriminar (del latín discriminare ) refiere a la acción de separar, distinguir y diferenciar una cosa de otra. La discriminación está referida al trato diferencial de los individuos a quienes se considera como pertenecientes a un grupo social determinado. El texto expreso de la norma refiere en al caso de discriminación por opinión política o gremial. Es decir, esa distinción debe surgir conforme lo expresa la norma de la opinión gremial del trabajador.- En el caso de autos los actores accionan por la protección de dicha norma pero no por sus opiniones gremiales sino por su participación en actividades gremiales.- Nuevamente la suscripta coincide con lo expresado por la Sala Quinta de la Excma. Cámara Única de Trabajo de Córdoba, en autos antes referenciados, en cuanto: Es que este dispositivo alude a la expresión opinión gremial y los actores no se han limitado a este hecho sino que han aceptado una representación de un colectivo de trabajadores no autorizada por la ley sustancial que reglamenta los derechos de orden sindical. Esta conclusión se adopta aún asumiendo el concepto más evolucionado del término discriminación que receptó la mencionada ley. Es decir entendiendo que existe discriminación cuando arbitrariamente, se efectúa una distinción, exclusión o restricción que afecta el derecho igualitario que tiene toda persona a la protección de la leyes, así como cuando injustificadamente, se le afecta a una persona, o grupo de personas o una comunidad el ejercicio de alguna de las libertades fundamentales, expresas por la Constitución Nacional, por razones de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o de cualquier orden, sexo, posición económica o social u otra de cual naturaleza posible. Es decir, tal como lo interpreta autorizada doctrina, en primer lugar para que ocurra debe existir una violación arbitraria o injustificada del principio de igualdad ante la ley, conforme a las circunstancias. Pero a su vez, el concepto se complementa al advertir que importa, también discriminación, toda actitud o conducta que impida o menoscabe a otro en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales que la Constitución Nacional le asigna....por todo ello, reafirmo el concepto y expuesto, de que la discriminación se presenta tanto como un trato desigual arbitrario o injustificado, como cuando se vulnera alguno de los derechos humanos, reconocidos a las personas como fundamentales, para asegurar su calidad de seres humanos (La Discriminación laboral Despido discriminatorio Martínez Vivot Julio, pág. 28/29). Con base en esta noción amplia el Tribunal verifica que de acuerdo a la hipótesis de los actores no estuvo en juego la facultad de peticionar sino el derecho a ejercer la representación gremial por fuera del sistema garantizado en el art. 14 bis CN, ley reglamentaria y convenios de la OIT. Derecho que de conformidad al modelo sindical argentino sólo está autorizado a ejercerlo de modo directo, las asociaciones con personería gremial y las simplemente inscriptas (sólo con relación a sus afiliados o de todos los trabajadores cuando no hubiese en la misma actividad o categoría una asociación con personería gremial). De tal manera la situación planteada por los actores en el sentido de haber asumido la representación sindical de los trabajadores de la demandada en reemplazo del gremio con

15 15 personería avisando a la patronal que a partir de esa comunicación ellos llevarían adelante la negociación, no está reflejado en el dispositivo, el que prevé casos de acusada ilicitud por vía de la discriminación. Por lo tanto no están legitimados sustancialmente para pedir la reinstalación ya que la situación planteada (aún considerándola real) no es de las amparadas por el art. 1 de la ley (Resolución número ciento sesenta y siete, del quince de junio de dos mil seis, dictada por la Sala V, de la Excma. Cámara de Única de Trabajo, en autos: Sampo, Elvio y otros c/ Cargo Servicios Industriales S.A.- Procedimiento Sumario- Acción de Reinstalación.).- (Juzgado de Conciliación de 7 Nom. Resolución 1174 del 11 de diciembre de 2006, autos: PERALTA ROBERTO MARTÍN Y OTRO C/ CAT ARGENTINA S.A. CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES S.A. (UTE) ACC. DE REINSTALACIÓN- EXPTE. n 50715/37 ) Como se puede apreciar la tesitura del tribunal cordobés se basa en una interpretación lingüística del término opinión gremial, que no admitiría su extensión al concepto de representación gremial por colisionar con los beneficiarios tutelados en función del modelo sindical argentino, que expresamente reivindica en el resolutorio.- Particularmente no comparto esa posición, ya que resulta indudable que el ejercicio de la libertad sindical que entre otras prerrogativas incluye la de la acción gremial constituye un derecho humano fundamental al que la propia Juzgadora (en el precedente citado) le asigna preeminencia.- Siendo así, una interpretación restrictiva del texto del art. 1 de la ley se contrapone con el criterio mayoritario existente en el país en cuanto a que dicho dispositivo es de textura abierta, habiendo enunciado solamente algunas hipótesis discriminatorias (quizás las más comunes o notorias) pero de modo alguno agota otras posibilidades, entre las que se debería englobar el ejercicio de la acción gremial individual, aunque ello se contraponga con la representación formal del modelo cuestionado.- VI. Conclusiones: 1. Los más recientes pronunciamientos del máximo Tribunal Nacional han marcado una preocupación (y denotan una tendencia hacia su adhesión) respecto de aquellos normas de rango superior que consagran el derecho del trabajador a permanecer en el puesto laboral mientras no existe causal alguna a él imputable que habilite el cese de su vinculación laboral.- 2. Si bien es cierto que el constituyente del año marcó dos escalas diferenciadas de protección, respecto del empleado público y del empleo privado, solamente estipuló de manera contundente la respuesta constitucional en el caso del primero de ellos: la estabilidad absoluta.- 3. En cambio, en lo que refiere al empleo privado exige la protección contra el despido arbitrario, dejando al legislador común, el modo adecuado de llenar esa cláusula de modo de hacer operativa la consecuencia allí dispuesta.- Es decir, debe quedar claro, que la intensidad de tal protección dependerá de circunstancias de tiempo, modo y lugar en función de hechos políticos, históricos, sociales o culturales, pero en definitiva nada obsta que la misma se llevara a su máxima extensión, cual sería la prohibición absoluta del despido sin expresión de causa justificante.-

16 16 4. Si esta solución puede ser propiciada para el caso del despido común, meramente inmotivado, mucho más contundente ha de ser la respuesta de descalificación en el caso de despidos discriminatorios pues en tal hipótesis, hay una clara colisión con normas internacionales de rango constitucional, y por ende superior, que desplazan cualquier normativa interna que tienda a su limitación.- 5. Si la consideración del acto del distracto inmotivado reúne la caracterización de ilícito contractual, en función de tal carácter puede avanzarse hacia su nulificación del mismo al amparo de los dispositivos del Código Civil que contemplan tal acción.- 6. En esa línea de pensamiento, habrá que redefinir la admisión o no del texto del Convenio Nro. 158 de la Organización Internacional del Trabajo que está enrolado en esta postura, ya que si se considera al derecho al trabajo como integrante del plexo de Derechos Humanos que emerge del jus cogens con efecto imperativo para las naciones integrantes de la Organización Internacional del Trabajo, hayan o no ratificado dicho convenio, tal alternativa procesal surge como la más adecuada para la efectiva garantía de dicha disposición.- 7. Párrafo aparte merece la protección del activista sindical, cuyo despido implica una conducta que como mínimo encuadra en situaciones de descalificación normativa tales como las determinadas por la propia ley sindical en cuanto protege el derecho genérico a la libertad sindical, castiga los actos antisindicales patronales a través del ejercicio de la querella por práctica desleal y en última instancia por la consecuencia prefijada de la ley que habilita a hacer cesar el acto discriminatorio, en cuyo caso, siendo el objeto del mismo prohibido por la legislación, debe declararse la nulidad de tal medida y ordenarse la reinstalación, tal cual ha acontecido con los numerosos precedentes que han avanzado en esa línea de razonamiento.- 8. Como expresión final quiero remarcar el modo de interpretación constitucional señalado por nuestro máximo Tribunal en uno de sus últimos pronunciamientos cuando especificara: Y como esta Corte lo ha declarado el objetivo preeminente' de la Constitución, según expresa su preámbulo, es lograr el bienestar general (Fallos: 278:313), lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización". En función de ello, el análisis del plexo normativo aplicable al caso no puede prescindir de la orientación que marca la máxima in dubio pro iustitia socialis dado su carácter de principio inspirador y, por ende, guía de hermenéutica segura de cualquier normativa vinculada con los derechos y garantías laborales y sociales establecidos constitucionalmente C.S.J.N. Sentencia de fecha en autos: Gentini, Jorge Mario y otros c. Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad s/ part. accionariado obrero.-

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