FIDUCIA MERCANTIL NEGOCIO FIDUCIARIO FIDUCIA INMOBILIARIA PATRIMONIO AUTÓNOMO Concepto del 26 de julio de 2006.

Transcripción

1 FIDUCIA MERCANTIL NEGOCIO FIDUCIARIO FIDUCIA INMOBILIARIA PATRIMONIO AUTÓNOMO Concepto del 26 de julio de Síntesis: Fiducia mercantil y negocio fiduciario, definición y características. La celebración de un contrato de fiducia mercantil implica la transferencia de los bienes afectos al cumplimiento de una finalidad determinada y comporta el surgimiento de un patrimonio autónomo deslindado del resto del activo del fiduciario. Cuando la finalidad del contrato fiduciario se orienta a la administración inmobiliaria se transfiere un bien inmueble a la entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiados del mismo contrato. En el contrato de fiducia mercantil existe una transferencia en la propiedad de unos bienes, que da lugar a la constitución de un patrimonio autónomo. En los patrimonios autónomos se radican todos los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados del acto constitutivo y, el fiduciario es una administrador del patrimonio autónomo y cuando actúa lo hace como tal, independientemente de que se considere que actúa como representante o por cuenta del fideicomiso. En la medida en que sea el patrimonio autónomo el que va a desarrollar el proyecto inmobiliario, se tiene que los requisitos normativos deben ser cumplidos por éste, independientemente que sea la fiduciaria como vocera del mismo la que adelante los trámites de cumplimiento en el contrato. «( ) solicita que esta Superintendencia dé respuesta a una consulta formulada por el Director de Control Urbano de Cartagena, relacionada con la información financiera que en el caso de una Fiducia Inmobiliaria se debe utilizar para realizar el registro de una fiduciaria como enajenadora de inmuebles destinados a vivienda. Sobre el particular, proceden las siguientes consideraciones: 1. La Ley 66 de 1968, modificada por el Decreto Ley 2610 de octubre 26 de 1979, asignó a la Superintendencia Bancaria la función de ejercer la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. 2. Mediante el Decreto Ley 078 del 15 de enero de 1987, se asignaron al Distrito Especial de Bogotá y a todos los municipios del país beneficiarios de la cesión del Impuesto al Valor Agregado (IVA) funciones de intervención relacionadas con el otorgamiento de permisos para desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda y con el otorgamiento de permisos para el desarrollo de los planes y programas de vivienda realizados por el sistema de autoconstrucción y de las soluciones de vivienda resultantes de los mismos. 3. Posteriormente, mediante Decreto 497 del 17 de marzo de 1987, dictado con fundamento en el articulo 132 de la Constitución Nacional y el numeral 1, literal f) del articulo 267 del Código de Comercio, se trasladaron al Ministerio de Desarrollo Económico, a través de la Superintendencia de Sociedades, funciones de inspección y vigencia sobre las personas naturales y jurídicas que desarrollen las actividades a que se refieren la Ley 66 de 1968 y los Decretos 219 de 1969, 2610de 1979y1742de Después el Decreto 1555 de 1988, asignó a la Superintendencia de Sociedades funciones que, de conformidad con el Decreto Ley 78 de 1987, corresponde ejercer a los Distritos y Municipios de acuerdo con los principios de descentralización administrativa y autonomía de estas entidades territoriales. 5. En consecuencia, el Gobierno Nacional, por medio del Decreto 405 de 1994, trasladó a los distritos y municipios del país las funciones que hasta ese momento estaban a cargo de la Superintendencia de Sociedades, relacionadas con la inspección y vigilancia sobre las personas naturales y jurídicas que desarrollen las actividades a que se refieren la Ley 66 de 1968 y el Decreto Ley 2610 de 1979.

2 6. En este orden de ideas, en principio corresponde al Municipio de Cartagena determinar o interpretar el alcance de las obligaciones establecidas en las normas correspondientes, a cargo de las personas naturales o jurídicas que pretendan obtener el registro como enajenantes de inmuebles destinados a vivienda. Ahora bien, efectuada la anterior precisión y a título meramente ilustrativo, proceden los siguientes comentarios: a. Tanto la fiducia mercantil como el encargo fiduciario corresponden a la naturaleza de contratos cuya regulación normativa se encuentra fundamentalmente en el Código de Comercio (artículos 1226 a 1244, para la fiducia mercantil) y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993 y demás normas complementarias y concordantes, para el encargo fiduciario y la actividad de las sociedades fiduciarias), así como en las instrucciones que al efecto ha proferido esta Superintendencia respecto de la celebración de los mismos por parte de las sociedades fiduciarias, contenidas especialmente en las circulares externas 100 de 1995 (Circular Básica Contable y Financiera) y 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica)1. b. Ahora bien, en cuanto a la definición de la fiducia mercantil y del encargo fiduciario debe acudirse a lo dispuesto tanto en el Código de Comercio como en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, respectivamente, en tanto tales instituciones constituyen formas contractuales de exclusiva realización por parte de las sociedades fiduciarias. En efecto, conforme a lo señalado por el artículo 1226 del Código de Comercio, la celebración de un contrato de fiducia mercantil implica como aspecto esencial la transferencia de los bienes afectos al cumplimiento de una finalidad determinada y comporta el surgimiento de un patrimonio autónomo deslindado del resto del activo del fiduciario. Al respecto dispone esta norma: La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados ahora llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiado. Sólo los establecimientos de crédito2 y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios (subrayamos). c. En torno a los alcances de esta figura contractual, así como de la propiedad fiduciaria y sus efectos respecto de las partes intervinientes, esta Superintendencia se ha expresado en varias ocasiones en el sentido de que el contrato fiduciario, conforme a nuestro Estatuto Mercantil, tiene características y naturaleza propias que originan una propiedad fiduciaria con alcances particulares e incluso extraños a nuestra tradición jurídica. En efecto, en concepto OJ-479 de Septiembre de 1973 esta entidad expresó: 1 Tanto el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en adelante EOSF- como las circulares citadas pueden consultarse en nuestra página Internet en el icono de normatividad. 2 El artículo 118 del EOSF (Decreto 663 de 1993) señala en qué casos los establecimientos de crédito pueden prestar servicios fiduciarios. No obstante debe precisarse que en la actualidad los únicos sujetos que pueden celebrar el contrato de fiducia mercantil en calidad de fiduciarios son las sociedades fiduciarias.

3 La fiducia da nacimiento a una propiedad formal en cabeza del fiduciario y por ello los bienes así afectados no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario (artículo 1227 Co de Co.) y deben figurar en su contabilidad como bienes distintos de los propios (numeral 2, artículos 1234, 1236 C. de Co.). En cuanto al constituyente es claro que los bienes fideicomitidos salen de su patrimonio y por ello no pueden ser embargados por los acreedores posteriores a la constitución (artículo 1238 Co de Co.) ni pueden ser susceptibles de su libre disposición (numeral 4o. artículos 1234, 1236 C. de Co.). El beneficiario tampoco es dueño de los bienes sino de los rendimientos que ellos reporten (artículo 1238 Co de Co.). En síntesis, el derecho de propiedad presenta una escisión: la propiedad formal pertenece al fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes; al paso que la propiedad de derecho pertenece al beneficiario (propiedad beneficiosa). d. Igualmente, la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, al definir el concepto de negocio fiduciario diferencia el encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil, básicamente respecto de la existencia de la transferencia de bienes y la conformación de un patrimonio autónomo afecto a una finalidad. En efecto, el citado instructivo (Circular Externa 007 de 1996, Título V. Capítulo 1, Numeral 1, Subnumeral 1.1) señala textualmente lo siguiente: 1.1 Concepto de Negocios Fiduciarios. Para los efectos de esta Circular, se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero, Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes (se subraya). e. Como puede deducirse de lo anterior, la diferencia fundamental del encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil estriba en la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos que se da para la segunda, la cual es inexistente para el primero. Adicionalmente, conforme a los artículos 1227, 1233, 1234 numerales 2 y 4, y 1236 del Código de Comercio, la fiducia mercantil tiene, entre otras, las siguientes características: los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio autónomo; deben mantenerse separados de los propios de la fiduciaria, así como también de los correspondientes a otros negocios fiduciarios; deben figurar o registrarse en contabilidad separada; no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante posteriores a la constitución del patrimonio autónomo, y tampoco pueden ser de libre disposición por el constituyente o fideicomitente. f. Ahora bien, cuando la finalidad del contrato fiduciario se orienta a la administración inmobiliaria, estamos en presencia de un negocio en virtud del cual (...) se transfiere un bien inmueble a la entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiados del mismo contrato (Literal d del Subnumeral 2.9, Numeral 2, Capitulo Primero, Titulo Quinto de la Circular Básica Jurídica -Circular Externa 007 de 1996-)3. Se tiene entonces que es el fideicomitente quien en el acto constitutivo señalará todas aquellas gestiones o actos necesarios que debe observar el fiduciario para la consecución de la finalidad de la fiducia, todo ello sin desconocer aquellos preceptos de obligatoria observancia consagrados en el Código de Comercio en materia de los deberes indelegables (artículo 1234) y responsabilidad (artículo 1243) que debe acatar el fiduciario en el cumplimiento de su gestión. 3 Al respecto debe resaltarse que la clasificación de los distintos negocios fiduciarios y su definición se realiza por el instructivo citado para ilustrar a las sociedades fiduciarias acerca de la forma como deben efectuar la rendición de cuentas teniendo en consklerack5n la finalidad prevista para cada uno de ellos.

4 Debe advertirse además, que la Ley 388 de 1997 faculta a algunos entes territoriales la celebración de contratos de fiducia mercantil con el fin de desarrollar proyectos urbanísticos. En efecto dicha ley señala: Artículo 36. Actuación Urbanística Pública. Son actuaciones urbanísticas la parcelación, urbanización y edificación de inmuebles. Cada una de estas actuaciones comprenden procedimientos de gestión y formas de ejecución que son orientadas por el componente urbano del plan de ordenamiento y deben quedar explícitamente reguladas por normas urbanísticas expedidas de acuerdo con los contenidos y criterios de prevalencia establecidos en los artículos 13, 15, 16 y 11 de/a presente ley. Estas actuaciones podrán ser desarrolladas por propietarios individuales en forma aislada por grupos de propietarios asociados voluntariamente o de manera obligatoria a través de unidades de actuación urbanística, directamente por entidades públicas o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado. Igualmente las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas podrán participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en e! numeral 5 del articulo 32 de la Ley 80 de 1993 (se resalta). De lo anterior se desprende que cuando nos encontramos frente a un contrato de fiducia mercantil (incluidos los celebrados en virtud de la Ley 388), como el que se describe en su comunicación, existe una transferencia en la propiedad de unos bienes, que da lugar a la constitución de un patrimonio autónomo. Ahora bien, en los patrimonios autónomos constituidos, conformados o nacidos a la vida jurídica como consecuencia de la celebración de contratos de fiducia mercantil se radican todos los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados del acto constitutivo y, en este orden de ideas, el fiduciario es una administrador del patrimonio autónomo y cuando actúa lo hace como tal, independientemente de que se considere que actúa como representante o por cuenta del fideicomiso. Igualmente, no debe olvidarse que el Decreto 1049 de 2006, reglamentó algunos aspectos relacionados con los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio, señalando: Artículo 10. Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aún cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia. El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo. En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia.

5 Parágrafo. El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales. En otras palabras, es en calidad de vocero de cada patrimonio autónomo que el Fiduciario celebra y ejecuta todos los actos requeridos para cumplir la finalidad pactada o contemplada en el contrato de fiducia mercantil que le da nacimiento al patrimonio autónomo. A título de ejemplo, en los contratos de fiducia inmobiliaria corresponderá a la fiduciaria, si así se previó en el contrato, adelantar los trámites que sean necesarios para obtener permiso para desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda. En ese orden de ideas, en la medida en que sea el patrimonio autónomo el que va a desarrollar el proyecto inmobiliario, se tiene que los requisitos de que trata la Ley 66 de 1968, el Decreto Ley 2610 de 1979, el Decreto 78 de 1987 y el Decreto 1988, deben ser cumplidos por éste, independientemente que sea la fiduciaria como vocera del mismo la que adelante los trámites correspondientes para dar cumplimiento a la finalidad establecida en el contrato de fiducia mercantil que dio origen al mismo, pues la Fiduciaria actúa acá simplemente como su vocera. Finamente, no pueden pasarse por alto las normas de la fiducia mercantil, entre estas, los artículos 1227, 1233, 1234 numerales 2 y 4, y 1236 del Código de Comercio, según las cuales los bienes fideicomitidos deben mantenerse separados de los propios de la fiduciaria, así como también de los correspondientes a otros negocios fiduciarios; deben figurar o registrarse en contabilidad separada y no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante ni por los de otros fideicomitentes. ( ).»