Asunto: Solicitud de concepto jurídico. Radicado de 12 de agosto de 2015.

Transcripción

1 Doctora MANUELA GARCÉS OSORIO Jefe Oficina Asesora de Planeación Contraloría General de Antioquia Asunto: Solicitud de concepto jurídico. Radicado de 12 de agosto de Respetada doctora Manuela, Me permito dar respuesta al oficio relacionado en el asunto, por medio del cual usted solicitó que, respecto de las Empresas Públicas de San Rafael S.A. E.S.P. y la Central Hidroeléctrica La Cascada de Granada S.A. E.S.P. se determine: - Si son sujetos de control de la Contraloría General de Antioquia. - En el evento de ser sujetos de control, cómo se clasifican las mismas de acuerdo a su naturaleza jurídica y de qué orden es, esto es, Departamental o Municipal. - Debe cobrarse cuota de auditaje y de ser así, sobre qué parte del presupuesto y qué porcentaje se debe aplicar para calcular la misma. Para comenzar conviene recordar que en Colombia la función pública de control fiscal está a cargo de las contralorías, de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política y el artículo 4 de la Ley 42 de 2003, " El Control Fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles "; esta misma ley establece quiénes son sujetos de control fiscal, así: Artículo 2º.- Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas 1

2 jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República. Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente Ley, las entidades enumeradas en este artículo. ( ) Artículo 3º.- Son sujetos de control fiscal en el orden territorial los organismos que integran la estructura de la administración departamental y municipal y las entidades de este orden enumeradas en el artículo anterior. Para efectos de la presente Ley se entiende por administración territorial las entidades a que hace referencia este artículo. En cuanto a la calidad de sujeto de control fiscal es necesario aclarar que la misma obedece al hecho de que, en la medida que dentro de los recursos aportados para su constitución haya aportes de dineros públicos, necesariamente habrá control fiscal sobre los mismos, pues como ha dicho en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional, donde quiera que haya bienes o ingresos públicos, deberá estar presente en la fiscalización el ente superior de control " 1 Fue el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc., quedara sin control fiscal de gestión. Con base en esta aseveración, en la misma Sentencia C 167 de 1995, la Corte Constitucional expresó que (...) ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares. En conclusión, el control fiscal no se ejerce de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, del sector a que pertenezca o el orden de la misma, el servicio que 1 Corte Constitucional, Sentencia C 167 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz. 2

3 presta o su régimen contractual, sino que el mismo se ejerce cuando la entidad o particular maneja o administra fondos o bienes públicos. Estudiados los documentos anexos a su solicitud, forzosamente se concluye que tanto las Empresas Públicas de San Rafael S.A. E.S.P. como la Central Hidroeléctrica La Cascada S.A.S. E.S.P. son sujetos de control fiscal, pues en ambos casos su constitución se hizo con aportes de dineros públicos. En relación con la naturaleza jurídica de las Empresas Públicas de San Rafael S.A. E.S.P., al tener una composición accionaria de carácter 100% público 2, se clasifica como una empresa de servicios públicos oficial, descentralizada, del orden municipal; esto según lo disponen los artículos 14.5 de la Ley 142 de 1994 y 38 de la Ley 489 de 1998: Artículo 14. ( ) Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. Artículo 38º.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: ( ) 2. Del Sector descentralizado por servicios: a. Los establecimientos públicos; b. Las empresas industriales y comerciales del Estado; c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e. Los institutos científicos y tecnológicos; f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. 2 Según la escritura 441 de 30 de octubre de 2010 de la Notaría de San Rafael, el municipio tienen el 93% de las acciones y la E.S.E. Hospital Presbítero Alonso María Giraldo tiene el 7%. 3

4 Por otra parte, de acuerdo con la composición accionaria de la Central Hidroeléctrica La Cascada de Granada S.A. E.S.P. 3, ella se clasifica como una empresa de economía mixta, descentralizada, del orden municipal; esto según lo disponen los artículos 14.6 de la Ley 142 de 1994 y 38 de la Ley 489 de 1998, ya transcrito. Artículo 14. ( ) Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. Una vez determinado que ambas empresas de servicios públicos son entidades descentralizadas del orden municipal, para determinar la cuota de auditaje a cobrar debe darse aplicación al parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000: Artículo 11.- Parágrafo- Las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización. Finalmente, respecto de la permanencia de la empresa Briquetas S.A. (en liquidación obligatoria) como sujeto de control de la Contraloría General de Antioquia, una vez consultado su certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín se concluye que debe excluirse del listado de sujetos de control de esta Entidad, puesto que la misma se halla disuelta por haber sido declarada en liquidación obligatoria desde el año 2005 y haberse presentado la cuenta final de liquidación desde el El municipio de Granada es propietario del 90% de las acciones y la empresa GENMAS S.A. E.S.P. del 10% de las mismas. 4

5 Conforme a lo establecido en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), este concepto no es de obligatorio cumplimiento para los particulares, ni para las entidades públicas diferentes a la Contraloría General de Antioquia. En cuanto a la Contraloría General de Antioquia este concepto unifica el criterio institucional y constituye una única línea de interpretación en cuanto al tema de la referencia. Atentamente, CLAUDIA MARIA RODRIGUEZ MONTOYA Jefe Oficina Asesora Jurídica P/E Sara Gómez. Contralora Auxiliar Oficina Asesora Jurídica. R/ Claudia María Rodríguez Montoya. Jefe Oficina Asesora Jurídica. 5