Nuevo Régimen de Flexibilización Societaria en Colombia. Juan Camilo Ramírez Ruiz Julio, 2009

Transcripción

1 La Sociedad por Acciones Simplificada Nuevo Régimen de Flexibilización Societaria en Colombia Juan Camilo Ramírez Ruiz Julio, 2009

2 Agenda 1. Evolución del Régimen Societario 2. Fuentes de Interpretación 3. Función de las Cámaras de Comercio 4. Reglas especiales

3 Principales Grupos de Interés Mayoritarios Minoritarios Accionistas Sociedad Terceros Acreedores Clientes Ley de las mayorías Funcionarios Resp contractual y extracontractual Administradores Empleados Subordinación

4 Comparación Tipos Societarios Colectiva Comandita Simple Comandita x Acciones Responsabilida d Limitada Anónima Pluralidad Mínimo 2 No Máx Mínimo 1 gestor y 1 comand Max 25 comand Minimo 1 gestor y 5 comand No Max Mínimo 2 Max 5 Mínimo 5 No Max Responsabilida d de los socios Ilimitada, Subsidiaria y solidaria Gestor como colectivo y comand como ltda Gestor como colectivo y comand como S.A. Limitada salvo laborales y tributarias Limitada salvo Flota Mercante Participación en la administración Directa y Delegable Veto y Suspenso Sólo Gestores comand como apoderados especiales Sólo Gestores comand como apoderados especiales Delegable por la J S en un Gerente Junta Directiva y Rep Legal Enajenación de la Participación Cesión de derechos aprobada por unanimidad Cesión de derechos aprobada por mayoría Endoso e inscripción Cesión de derechos aprobada por mayoría Endoso e inscripción Causales de Disolución Muerte, Incapacidad Enaj forz Retiro Justificado Pérdidas que reduzcan 1/3 Pérdidas que reduzca 1/2 Pluralidad Pérdidas 1/2 Pluralidad Pérdida 1/2

5 Estadísticas de Creación de SAS en el País SAS Creadas en Colombia Diciembre 2008 Enero 2009 Febrero 2009 Marzo 2009 Abril 2009 Mayo 2009 Total Inscritas: (duplica en número al total de sociedades colectivas)

6 Pluralidad Dos o más personas para la constitución de la sociedad y para la toma de decisiones A quién protege? Minoritario (veto) A quién afecta? Mayoritario y Sociedad por bloqueo de órganos societarios Accionistas extranjeros Ventajas de la SAS Es válida con un sólo accionista 6

7 Complejidad en la Constitución Es necesario elevar la escritura pública de constitución E inscribirla en la Cámara de Comercio A quién protege? Accionistas (seguridad jurídica) A quién afecta? Ventajas de la SAS Empresarios no hay valor agregado en la función notarial y se genera incertidumbre en el caso de las sociedades constituidas pero no inscritas La constitución se hace mediante doc privado inscrito en la Cam de Com 7

8 Limitación Parcial de la Responsabilidad En las sociedades tradicionales no hay limitación absoluta de la responsabilidad de los socios o accionistas A quién protege? Terceros (mayor garantía de pago) A quién afecta? Empresarios No se puede limitar el riesgo Se afectan los negocios intensivos en capital e innovación Ventajas de la SAS Absoluta limitación de Responsabilidad 8

9 Rigidez en la estructura de reparto de utilidades En las sociedades tradicionales se debe repartir al menos el 50% de las utilidades y hay restricciones para el reparto en acciones A quién protege? Minoritarios (su interés principal son los dividendos) A quién afecta? Sociedad Limitación para fortalecer el patrimonio Ventajas de la SAS Acciones con dividendo fijo Acciones de pago 9

10 Rigidez en la estructura de Gobierno corporativo La sociedad anónima requiere de Junta Directiva, Revisor fiscal y Representante Legal (mínimo 10 personas) A quién protege? A quién afecta? Socios (estructura de administración delegada balanceada) Empresas sin administración delegada Burocracia innecesaria Ventajas de la SAS Plena libertad contractual 10

11 Objeto Determinado El objeto social debe contener actividades claramente determinadas A quién protege? Terceros? Socios A quién afecta? Terceros Inseguridad jurídica Ventajas de la SAS Cualquier acto lícito de comercio, si no se dice nada 11

12 Abuso del Derecho El ejercicio abusivo de un derecho genera indemnización de perjucios Pero el acto es válido A quién protege? minoritarios A quién afecta? Accionistas La protección es insuficiente Ventajas de la SAS Deber de ejercer el voto en interés de la compañía Es abusivo cuando tiene el propósito de causar daño o cuando busque una ventaja injustificada Implica nulidad del acto e indemnización de perjuicios 12

13 Desestimación de la personalidad jurídica Cuando se use la sociedad con el propósito de defraudar a terceros, los socios responden solidaria e ilimitadamente A quién protege? Terceros A quién afecta? Terceros Protección insuficiente sólo responden los socios Es necesario demostrar el dolo Proceso Ordinario Responden accionistas y admin Ventajas de la SAS por fraude a la ley o perjuicios Ante Supersociedades 13

14 Limitada autonomía contractual El régimen tradicional contiene un sinnúmero de normas imperativas y supletivas A quién protege? Todos los grupos de interés A quién afecta? Empresarios con esquemas de negocio sofisticados Ventajas de la SAS Muy pocas normas imperativas Es muy importante la negociación previa de los pactos estatutarios 14

15 Rigidez de la estructura de capital Salvo las sociedades por acciones en que el capital está tri-dividido Los demás tipos societarios requieren que el capital esté aportado inmediatamente A quién protege? Terceros (el capital ingresa a la compañía desde el principio) A quién afecta? Accionistas con necesidades de financiamiento especiales Ventajas de la SAS Diversas modalidades de acciones Facilidad en la aportación del capital Inexistencia de proporciones imperativas entre los distintos tipos de capital 15

16 Resolución de Conflictos No existe una justicia societaria especializada A quién protege? A nadie A quién afecta? Todos los grupos de interés Ventajas de la SAS Supersociedades: Ejecución de obligaciones en acuerdos de accionistas Todos los conflictos societarios Desestimación de personalidad jurídica Abuso del derecho Arbitramento para decisiones sociales 16

17 Artículo 45 de la Ley 1258 de Normas imperativas de la Ley 1258 de Estatutos Normas supletivas de la Ley 1258 de 2008 Normas que rigen a la sociedad anónima 5. Normas generales que rigen a las sociedades previstas en el C de Co

18 Función de las Cámaras de Comercio Control de Legalidad de las cámaras de comercio (art. 6): Verificar la conformidad de las estipulaciones del acto constitutivo, los actos de nombramiento y de las reformas estatutarias con la ley Se abstendrán de inscribir el documento de constitución, nombramiento o reforma cuando se omita alguno de los requisitos previstos en el artículo 5º o en la ley. Alcance del control de legalidad? Alcance del recurso de reposición contra el acto de inscripción?

19 Trámite de Constitución Documento de constitución Documento privado o Escritura Pública Presentación del Documento Autenticado en Notaría

20 Reuniones Especiales Se pueden hacer reuniones no presenciales y pueden tomar decisiones por voto escrito, según lo que se pacte en los estatutos. Si no se pacta en los estatutos, se aplican los artículos 19 y 20 de la Ley 222 de En ningún caso se requiere de la presencia de la Superintendencia de Sociedades.

21 CONVOCATORIA Salvo pacto estatutario en contrario, se hará por comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles. (aún si se van a votar balances, salvo que se pacte una antelación superior). Se insertará el orden del día.

22 RENUNCIA A LA CONVOCATORIA Los accionistas pueden renunciar a la convocatoria mediante comunicación escrita al representante legal de la sociedad antes, durante o después de la sesión correspondiente. De igual manera, pueden renunciar a su derecho de inspección. Aún sin convocatoria, si el accionista asiste a la reunión se entiende que renunció a la convocatoria, salvo manifestación de inconformidad antes de que la reunión se lleve a cabo.

23 QUORUM Y MAYORÍAS Puede pactarse el voto múltiple. Los accionistas podrán fraccionar su voto cuando se trate de elección de cuerpos colegiados.

24 Acuerdos de Accionistas Sobre cualquier tema Pueden ser depositados en la administración No pueden durar más de 10 años pero pueden ser prorrogables por periodos que no superen 10 años Representante del acuerdo No computará el voto que se dé en contravención a algún acuerdo de accionistas. Se puede exigir el cumplimiento ante la Supersociedades

25 QUORUM Y MAYORÍAS Salvo estipulación en contrario, la asamblea deliberará con uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas. Las decisiones se tomarán con el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes, salvo que se pacten mayorías superiores en los estatutos. El accionista único tomará las decisiones y deberá dejar la constancia en actas debidamente asentadas en el libro de la sociedad. Para reuniones por derecho propio y se segunda convocatoria se aplica el artículo 429 del C. de Co.

26 REVISORÍA FISCAL No es un cargo obligatorio en estas sociedades, salvo que por exigencia de la ley se necesite proveer este cargo (activos por ejemplo) (concepto Supersociedades ). Certificado de capital suscrito y pagado (firmado por contador independiente y representante legal). (Decreto 1154 de 1984: exige certificado de revisor fiscal) (Art 3 D 2020 de 2009): Cuando una SAS no estuviere obligada a tener Revisor Fiscal, las certificaciones y los dictámenes pueden ser emitidos por un contador público independiente) Estados financieros dictaminados por contador público independiente.

27 REFORMAS ESTATUTARIAS Las aprobará la asamblea con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes. Se hará en documento privado. (acta). (artículo 189 del C. de Co.) (Puede hacerse por escritura pública, aunque no haya transferencia de inmuebles). Se hará mediante escritura pública (si implica transferencia de bienes que así lo requieran). (Las cámaras harán control de legalidad y verificarán que se cumplan las normas estatutarias y legales). (artículo 6º). Si es acta: convocatoria, quórum, mayorías, aprobación y autenticidad.

28 REFORMAS ESTATUTARIAS Se le aplican normas de la transformación, fusión y escisión y derecho de retiro. Transformación: Cualquier sociedad puede transformarse en SAS con el voto unánime de los asociados y la SAS también puede transformarse en cualquier tipo societario con el voto unánime de sus asociados. (Concepto Supersociedades ) Se hará por documento privado. (Autenticado, reconocido o con presentación personal). (También puede hacerse por escritura pública, aún sin involucrar inmuebles). Una E U puede convertirse en SAS y viceversa. (Concepto Supersociedades ) (artículo 80 Ley 222 de 1995 remisión legal).

29 MAYORIAS ESPECIALES La inclusión o modificación de las siguientes cláusulas estatutarias requieren decisiones unánimes: Restricción negociación acciones Autorización para la transferencia de acciones Excusión de Accionistas Resolución de conflictos

30 NORMAS QUE NO SE APLICAN Las prohibiciones de los artículos 155, 185, 202, 404, 435 y 454 del Código de Comercio no se aplican a las SAS, salvo pacto estatutario.

31 MUCHAS GRACIAS