LA ÚLTIMA PALABRA SOBRE LAS SOCIEDADES PROFESIONALES ENTRE ABOGADOS Y AUDITORES?

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1 LA ÚLTIMA PALABRA SOBRE LAS SOCIEDADES PROFESIONALES ENTRE ABOGADOS Y AUDITORES? Comentario de la STJCE de 19 de febrero de 2002 en el asunto Wouters (C-309/99) Francisco Marcos 1 SUMARIO: I. Introducción. II. Los profesionales y la defensa de la competencia. -III. El asunto Wouters. -IV. El debate sobre la prestación de servicios complementarios por las empresas de auditoría. -1. El avance de las empresas de auditoría en el mercado de la consultoría y otros servicios de asesoramiento profesional. -2. Las empresas auditoras en el mercado de la abogacía: auditores y abogados juntos?. V. Los problemas del ejercicio de la abogacía en empresas o sociedades multi-profesionales. VI. El alcance de la decisión Wouters. VII. Conclusión. I. Introducción. La sentencia del TJCE de 19 de febrero de 2002 en el asunto Wouters (C- 309/99) se enmarca en el contexto de la aplicación del Derecho comunitario de la competencia a los profesionales liberales y constituye el último eslabón en la larga cadena de pronunciamientos del Tribunal en su tarea de establecer y fijar los perfiles de la aplicación del Derecho de la competencia a los profesionales 2. En Wouters, el Tribunal se pronuncia sobre la cuestión de la legalidad de las sociedades multi-profesionales, cuya existencia ha preocupado a las asociaciones y colegios profesionales (sobre todo de abogados) de todo el mundo en los últimos tiempos. Tras una breve reflexión sobre la aplicación del Derecho de la competencia a los profesionales (II), se analizan los pronunciamientos y el alcance de la sentencia Wouters (III y VI) y la problemática de las sociedades multiprofesionales (IV y V). II. Los profesionales y la defensa de la competencia. A pesar de las cada vez mayores dificultades que actualmente entraña la definición de profesional 3, existe unanimidad en la idea de 1 Profesor Titular de Derecho Mercantil, Universidad Antonio de Nebrija El autor agradece las observaciones y comentarios que Nuria Puebla Agramunt y Albert Sánchez Graells han realizado a los borradores previos de este escrito. Naturalmente, soy el único responsable de los errores e incorrecciones en el texto final. 2 En la misma fecha que se dictó esta sentencia, el TJCE resolvió el caso Arduino sobre los baremos obligatorios de los abogados italianos (C-35/99). Pocos meses antes se había pronunciado sobre una cuestión parecida (las tarifas mínimas de los arquitectos e ingenieros italianos) en el caso Conte (STJCE de 29 de noviembre de 2001, C -221/99). En general, véanse C. D. EHLERMANN, Concurrence et Professions Libérales: Antagonisme ou Compatibilité?, Revue du Marché Comun et d l Union européene 365 (feb. 1993) ; Maria-Jose BICHO, Professions libérales: aspects essentiels de l action de la Commission en matière d application de la concurrence, EC Competition Policy Newsletter 2 (june 1999) Se asiste a un galopante fenómeno de inflación de profesionales, ya augurado por Harold L. WILENSKI, The Professionalisation of Everyone?, American Journal of Sociology 70 (1964) , que en nuestro país se manifiesta en el aumento de los colegios profesionales en los últimos tiempos, agravado especialmente por la profusión de colegios autonómicos. En los casos en los que la pertenencia al colegio es obligatoria para el ejercicio profesional y existe una reserva de actividad a favor de los profesionales colegiados la limitación a la libre iniciativa económica y a la libertad de empresa puede no estar justificada. No estaría de más que nuestro legislador (también los autonómicos) releyeran las sabias reflexiones sobre el tema de Milton FRIEDMAN, Occupational Licensure, en Capitalism and Freedom, University of Chicago Press, 1

2 que las prestaciones de un profesional conllevan ejercicio intelectual (no meramente mecánico), el cual es manifestación de una sustancial inversión por el profesional en su capital humano, acreditada generalmente a través de una titulación superior y, en su caso, con la superación de las pruebas de acceso a la correspondiente organización profesional. El carácter intelectual de la prestación y la educación superior son sólo el comienzo del análisis de lo que constituye un profesional. Consecuencia lógica del conocimiento y formación superior del profesional es que los consumidores de sus servicios se encuentren en una situación de inferioridad a la hora de demandar su prestación. En efecto, como regla general (salvo consumidores expertos o que repiten) la asimetría informativa condiciona de manera sustancial la demanda del servicio profesional 4. El consumidor del servicio profesional tiene dificultades para calcular cuánto servicio precisa y para evaluar la calidad de la prestación recibida, lo que le hace vulnerable a los abusos de profesionales desaprensivos 5. De hecho, muchos servicios profesionales pueden caracterizarse como bienes de confianza (credence goods), cuya calidad es difícilmente susceptible de evaluación por el cliente tanto ex ante como ex post 6. Esta es una de las razones por la que el profesional entabla una relación muy personal con el cliente: el cliente confía en el profesional para la prestación del servicio, confía en su criterio y en su juicio profesional. Se suele tratar, además, de prestaciones muy heterogéneas y de difícil estandarización, ocasionalmente complejas, lo cual conlleva la imposibilidad de garantizar un resultado satisfactorio. Pero la cuestión no termina ahí. Los servicios profesionales implican prestaciones relacionadas con bienes jurídicos o intereses públicos relevantes (salud, justicia, seguridad jurídica, etc.), que pueden conllevar en caso de prestaciones defectuosas- efectos externos negativos 7. Por ello se dice que los profesionales desempeñan, junto a las funciones privadas en interés de su cliente, funciones públicas de garantía y protección de otros intereses públicos relevantes. Chicago (Ill.) 1962; hay traducción al castellano de Alfredo Lueje bajo el título de Capitalismo y Libertad, Rialp, Madrid 1966, Véase Opinión del Abogado General Léger de 10 de julio de 2001 (C-309/99) 112. No es ésta, en cualquier caso, una circunstancia que no quepa predicar de las prestaciones de otros servicios no-profesionales, véase R. C. O. MATTHEWS, The Economics of Professional Ethics: Should the Professions be more like Business, Economic Journal. 101 (1991) y Marina LAO, Comment: The Rule of Reason and Horizontal Restraints Involving Professionals, Antitrust Law Journal 68 (2000) Uno de los abusos más conocidos es el fenómeno de demanda inducida, muy estudiado por los economistas de la salud, en cuya virtud del médico puede inducir artificialmente al paciente al consumo de servicios innecesarios, véase Charles E. PHELPS, Health Economics 2, Addison-Wesley, Reading (Mass.) 1997, El concepto y la descripción pionera de estos servicios pueden encontrarse en Michael R. DARBY y Edi KARNI, Free Competition and the Optimal Amount of Fraud, Journal of Law and Economics 16 (1973) Las consecuencias que pueden derivarse de un mercado con estas características se describen por el reciente premio Nobel de economía George AKERLOF, The Market for Lemons : Quality Uncertainty and the Market Mechanism, Quaterly Journal of Economics 84 (1970) Véase Christopher CURRAN, Regulation of the professions en The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law (ed. Peter Newman), vol. 3, 248. Aunque para MATTHEWS, Economic Journal 101 (1991) 741, tampoco esta circunstancia es predicable exclusivamente de los profesionales. 2

3 Lo anterior se complementa con la atribución a la organización profesional de la función de control del acceso de los profesionales y de elaboración y aplicación de las normas deontológicas en su sector. En efecto, el Estado confía en la autorregulación de los profesionales en atención a su mejor y superior conocimiento de ese sector de actividad 8. En el ejercicio de sus funciones, las organizaciones profesionales han de guiarse siempre por el interés público, intentando garantizar que todos los profesionales ofrezcan prestaciones de calidad. Para ello suelen establecer diversos tipos de restricciones al ejercicio profesional. Existen, en primer lugar, restricciones de acceso o barreras de entrada, que se articulan a través de los requisitos para la colegiación obligatoria (nacionalidad, residencia, cuota de inscripción, etc.) y de la reserva de actividad. En segundo lugar, existen restricciones o limitaciones a la actividad y organización del profesional (en materias como publicidad, precios, limitación de tipos sociales disponibles, limitaciones a la participación de terceros en el capital o en los órganos de administración de la sociedad profesional). Aunque algunos de estos obstáculos se justifican por las particularidades de las prestaciones implicadas, como garantía de unos estándares mínimos de calidad y para proteger al consumidor, sus efectos parecen alejarse de la finalidad pretendida. De esta manera, se comprueba que el control de acceso a través de la colegiación actúa como barrera de entrada para limitar o hacer más costosa la oferta (reduciendo el número de proveedores disponibles) y para mantener las rentas de los profesionales colegiados 9. Los estudios empíricos sobre el particular se enfrentan con la dificultad de medir y calcular la calidad del servicio. Los que lo han intentado demuestran que los efectos son neutros, cuando no claramente negativos. Las limitaciones al ejercicio y a la organización posterior de las actividades profesionales, por su parte, tienden a eliminar la competencia en los precios y a incrementar los costes de búsqueda de los clientes. En efecto, aunque teóricamente tienen por objeto evitar que la competencia entre los profesionales desemboque en una caída en la calidad del servicio y aunque se justifican siempre en la necesaria protección de los consumidores (así ocurre, por ejemplo, con las prohibiciones de ciertas formas publicitarias y con la regulación de los precios), lo cierto es que producen el efecto de incrementar el coste y el precio del servicio sin mejorar la calidad. Por ello, la eliminación o reducción de las restricciones hace que bajen los precios Entre nosotros, véase Luis MORELL OCAÑA, Deontología de los quehaceres sanitarios: Códigos de buenas prácticas y Lex artis, Noticias de la UE 184 (mayo 2000) 97 y 99. Eventualmente, como ocurre en el caso español, las instituciones encargadas de controlar el acceso a la profesión, de establecer y aplicar las normas deontológicas los colegios profesionales- son consideradas parte de la Administración. 9 En Italia, por ejemplo, la regulación de acceso al mercado de la auditoría y contabilidad permite que los profesionales mantengan rentas monopolistas, véase Bernardo BORTOLOTTI y Gianluca FIORENTINI, Barriers to Entry and the Self-regulating Profession: Evidence for the Markets of Italian Accountants, en Organized interests and self-regulation: an economic approach, Oxford University Press, Oxford-Nueva York 1999, Recoge los resultados de varios estudios sobre el particular Duc NGUYEN-HONG, Restrictions on Trade in professional Services, Productivity Commission Staff Research paper, Camberra (Australia) Aug. 2000, 10. Como luego veremos con más detalle (véase infra IV y V) en el caso de las restricciones al ejercicio en una sociedad o en una empresa multi-profesional, se 3

4 En lo que atañe al enjuiciamiento de estas prácticas por el Derecho antitrust, en principio, la regla general es la misma que respecto de las actividades empresariales ordinarias y se puede afirmar que el Derecho de la competencia se aplica, con algunos matices (teniendo en cuenta las particularidades del ejercicio profesional), a los profesionales. En primer lugar, no cabe un enjuiciamiento antitrust de las actividades de las organizaciones profesionales en aquellos supuestos en los que la decisión de la organización empresarial ha sido adoptada por delegación (y bajo el control) o ha sido ratificada por el Estado. En segundo lugar, la aplicación es susceptible de atemperarse en función de los objetivos perseguidos y de los intereses protegidos por la normativa en cuestión, como el Tribunal Supremo de los Estados de Norteamérica afirmó en el conocido caso Goldfarb: Naturalmente, el que una restricción opere respecto de una profesión a diferencia de una empresa mercantil es relevante a la hora de determinar si una restricción concreta infringe la Sherman Act [Ley de Defensa de la Competencia]. No sería realista observar el ejercicio de las profesiones como equiparable a otras actividades comerciales, y automáticamente aplicar a las profesiones conceptos antitrust procedentes de otros sectores. El carácter de servicio público, y otras características de las profesiones, pueden exigir que cierta práctica, que podría considerarse como una infracción de la Sherman Act, en otro contexto, sea tratada de diferente modo. 11. Esta idea, escondida en una nota marginal de la sentencia (en la que, paradójicamente, se declaraban ilícitos los baremos obligatorios de los abogados de la Virginia Bar Association), ha cobrado vigencia a raíz de la decisión del propio Tribunal Supremo en 1999 en el caso CDA v. FTC 12, y parece ser la misma que subyace a la decisión del TJCE en el caso Wouters. A raíz de estos pronunciamientos sólo cabe afirmar que la aplicación del Derecho de la competencia a los profesionales constituye una cuestión compleja: en principio, tanto los profesionales como las asociaciones o colegios en los que se agrupan están sometidos al Derecho de la competencia, pero cabe introducir innumerables excepciones a este principio general. La sentencia del TJCE en Wouters constituye una inmejorable muestra de esa dificultad, aunque quizá formule la cuestión en términos equivocados. III. El asunto Wouters. Ante la negativa del Colegio de Abogados de los Países Bajos (Nederlandse Orde Van Advocaten) a autorizar la inscripción de la incrementan los costes de transacción y se reducen los beneficios económicos de la prestación conjunta e integrada de los servicios. 11 Goldfarb v. Virginia State Bar Association, 421 U.S. 773, 788, nota al pie nº 17 (1975). En casos posteriores, pese a considerar que existía práctica restrictiva de la competencia, el Tribunal Supremo recordó esta idea [National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679, 696 (1978); Arizona v. Maricopa County Medical Society, 457 U.S. 332, 349 (1981)] 12 CDA v. FTC, de 24 de mayo de 1999 (526 U.S. 756) en la que un tribunal dividido enjuició las restricciones a la publicidad de precios de los dentistas (específicamente los across-theboard discounts); véase ampliamente Stephen CALKINS, California Dental Association: Not a Quick Look But Not the Full Monty, Antitrust Law Journal 67 (2000) La argumentación económica del tribunal es analizada y duramente criticada por Timothy J. MURIS, California Dental Association v. Federal Trade Commission: The Revenge of Footnote 17, Supreme Court Economic Review 8 (2000)

5 participación de dos abogados (J.C.J. Wouters y J.W. Savelbergh) como socios, respectivamente, de Arthur Andersen y de PricewaterhouseCoopers 13, el Consejo de Estado holandés (Nederlandse Raad van State) plantea varias cuestiones prejudiciales al TJCE relativas a la compatibilidad del Reglamento del Colegio de Abogados sobre Sociedades de 1993 (Samenwerkings Verordening van 1993, en adelante SV93) con las disposiciones comunitarias de defensa de la competencia y con las libertades comunitarias. El SV93 fue adoptado por la asamblea de representantes del Colegio de Abogados de los Países Bajos en ejercicio de las facultades que la ley le concede para regular el ejercicio de la profesión 14. De conformidad con el artículo 2 del SV93, un abogado puede constituir una sociedad profesional si el ejercicio de cada socio está principalmente encaminado al ejercicio de la abogacía, permitiéndose sólo la colaboración con otros profesionales que estén reconocidos por el Consejo General del Colegio de Abogados de los Países Bajos (artículo 4 de la SV93). En este sentido, está permitida la constitución de sociedades multi-profesionales de abogados con asesores fiscales, notarios y agentes de la propiedad industrial, pero no con auditores de cuentas. El Colegio de Abogados de los Países Bajos fundamenta la exclusión de los auditores en la diferente tarea y función de estos profesionales frente a los abogados y, sobre todo, en la función esencialmente pública que corresponde al auditor. Los recurrentes en el litigio ante el Consejo de Estado holandés, consideran que la decisión de no autorizar la inscripción de su participación en una sociedad multiprofesional con auditores de cuentas infringe el principio de igualdad, y cuestionan las razones que llevan a permitir la formación de sociedades multi-profesionales con notarios cuya función puede aproximarse a la del auditor de cuentas- 15. De otra parte, aunque los demandantes instaron al Tribunal de Distrito de Amsterdam a considerar la infracción de diversas normas de Derecho comunitario por el SV93 y por las decisiones del Colegio de Abogados de los Países Bajos, éste no estimó necesario preguntar al TJCE sobre tal extremo. Las cuestiones prejudiciales se han planteado por el Consejo de Estado holandés (Raad van State) en el marco del recurso contra esa decisión. El TJCE arranca su razonamiento de la consideración de los abogados (como cualquier otro profesional) como empresas a los efectos del artículo 81 del TCE 16. En efecto, son empresas en la medida en que 13 Sobre el litigio en Holanda, véase Laurel S. TERRY y Clasina B. HOUTMAN MAHONEY, Future Role of Merged Law and Accounting Firms: What if? The consequences of court invalidation of lawyer-accountant multidisciplinary partnership bans, en Private Investments Abroad-Problems and Solutions in International Business en 1998, Matthew Bender, 1999, La decisión del Tribunal del Distrito de Amsterdam de 7 de febrero de 1997 (Sección de Derecho Administrativo) puede consultarse en inglés en el anexo que aparece en 7.07 de esa misma publicación; la versión francesa está disponible en 14 Véase artículo 28 del Código holandés de la Abogacía (Advocatenwt o Advw.). 15 El Tribunal de Distrito de Amsterdam (Arrondissementsrechtbank te Amsterdam) consideró que la desigualdad de trato estaba justificada en atención el estricto deber de confidencialidad que obliga a los notarios. Sobre este punto, véase decisión del Tribunal del Distrito de Amsterdam de 7 de febrero de 1997, a 49. Véanse SSTJCE de 18 de junio de 1998 en el caso CNSD (C-35/96), (sobre agentes de aduanas); de 12 de septiembre de 2000 en el caso Pavlov (C-180/98 a C - 184/98), (sobre médicos especialistas independientes). 5

6 se trata de sujetos que desarrollan una actividad económica consistente en ofrecer bienes y servicios en un mercado determinado. En consecuencia, el Colegio de los Abogados de los Países Bajos puede considerarse una asociación de empresas a efectos del artículo 81 del TCE, independientemente de su estatuto jurídico con arreglo al Derecho nacional 17. Sus órganos están compuestos exclusivamente por profesionales colegiados 18, y sus decisiones se inspiran en el interés profesional, y no en el interés público 19. La adopción del SV93 constituye una manifestación del comportamiento del colegio como asociación de empresas 20. Por otra parte, el Tribunal acepta que el SV93 perjudica la libre competencia, al restringir la posibilidad de asociación entre abogados y auditores 21, que puede afectar a los intercambios intracomunitarios 22. Aun así, el Tribunal argumenta que la restricción puede considerarse razonable: (i) Porque la prohibición de constituir sociedades profesionales entre abogados y auditores impide la concentración excesiva en un mercado tan concentrado como el de la auditoría de cuentas 23. En este punto el TJCE se deja llevar por la intuición (ya que este argumento no figura entre las conclusiones del abogado general y tampoco se documenta con evidencia empírica de ningún tipo), al considerar que el mercado de la auditoría está muy concentrado, y cree que permitir la colaboración de auditores de cuentas y abogados en sociedades multi-profesionales reduciría aún más la competencia 24. De todas maneras, el Tribunal cree que podría adoptarse una regulación menos restrictiva que la prohibición contenida en el SV93, que discriminara en función del tamaño de las empresas implicadas 25. (ii) Porque, a pesar del efecto restrictivo de la prohibición, su objetivo es razonable. El ejercicio de la abogacía está sometido a unas estrictas obligaciones deontológicas (aprobadas por el Colegio de Abogados de los Países Bajos), para garantizar la defensa independiente del cliente y un estricto deber de confidencialidad, y 66. El TJCE matiza que la conclusión pudiera haber sido distinta en caso de que el Estado miembro que reconoce funciones públicas (de regulación y aplicación de las normas) a la asociación profesional hubiera fijado los criterios de interés general y los principios que han de inspirar la normativa a adoptar, reservándose la facultad de decisión en última instancia ( 68). La misma idea se extrae de SSTJCE de 18 de junio de 1998 en el caso CNSD (C-35/96), 40 y de 12 de septiembre de 2000 en el caso Pavlov (C-180/98 a C-184/98), Véase STJCE en el asunto CNSD (C-35/96) de 18 de junio, Véase STJCE en el asunto CNSD (C-35/96) de 18 de junio, 41, 43 y y Limitando la producción y el desarrollo técnico ( 90) y sin permitir beneficiarse de los potenciales efectos positivos de la colaboración (id ) y 95. La potencial repercusión en el comercio entre Estados miembros existe en la medida que la norma en cuestión contribuye a consolidar la segmentación por Estados del mercado comunitario y aplicarse también a otros abogados visitantes de otros Estados miembros ( 96) y y 93. El propio TJCE alude a la fusión de PriceWaterhouse con Coopers & Lybrand, autorizada por la Comisión en 1998 (Decisión 1999/152/CEE): pero si la concentración es tan grande, por qué se autorizó la operación? Véase también Gianluca MORELLO, «Note: Big Six Accounting Firms Shop Worldwide for Law Firms: Why Multi-Discipline Practices should be permited in the United States?», Fordham International Law Journal, 21 (nov. 1997) (cabe pensar que el TJCE quiere decir que lo óptimo sería una normativa que sólo prohibiera aquéllas colaboraciones multi-profesionales que agravasen la concentración del mercado). 6

7 evitando los conflictos de intereses 26. Esas obligaciones no existen para los auditores 27. El Tribunal acepta el planteamiento del Abogado General Léger 28 acerca de la incompatibilidad de funciones entre la actividad de control del auditor de cuentas y el asesoramiento del abogado 29 y, por consiguiente, declara que la prohibición de constituir sociedades profesionales de abogados y auditores del SV93 puede considerarse necesaria para garantizar que el ejercicio de la abogacía respete los principios deontológicos 30. Ello le permite también concluir que la posible restricción de la libre prestación de servicios y del derecho de establecimiento en el mercado común está justificada 31. Este argumento es más serio y conduce al núcleo la discusión sobre las sociedades multi-profesionales de abogados y auditores de cuentas. IV. El debate sobre la prestación de servicios complementarios por las empresas de auditoría. La prestación de otros servicios profesionales por las empresas de auditoría es una cuestión que siempre ha suscitado problemas, en la medida que se consideraba que menoscababa la independencia del auditor de cuentas. Tradicionalmente, la cuestión se ha planteado con los servicios de consultoría y de asesoramiento empresarial (Management Advisory Services); en la actualidad, y esa es la cuestión que está en juego en Wouters, el terreno en disputa son los servicios de abogacía. 1. El avance de las empresas de auditoría en el mercado de la consultoría y otros servicios de asesoramiento profesional. Desde hace mucho tiempo las grandes multinacionales de la auditoría de cuentas se presentan como empresas de servicios profesionales, que ofrecen a sus clientes un amplio abanico de servicios (sobre todo las Big Five ). La auditoría de cuentas ha pasado a ser una más de las prestaciones que ofrecen a sus clientes, pero no la única, ni tampoco la más importante (los ingresos por el resto de las actividades profesionales tienden a superar los ingresos obtenidos por auditorías). Pronto surgieron voces que alertaron contra los riesgos de esta situación, subrayando la singularidad de la actividad de revisión que lleva a cabo el auditor de cuentas, cuya independencia podía verse comprometida por la prestación de servicios complementarios por la propia empresa auditora a los clientes de auditoría 32. La revisión de cuentas por el auditor tiene su razón de ser en la independencia del auditor, faltando la cual su labor pierde sentido. En y Opinión del Abogado General Léger de 10 de julio de 2001 (C-309/99) 185 y , 107 y 109. Véase STJCE de 20 de mayo de 1992 (C-106/91) en el caso Ramrath (especialmente 29) y Para referencias en la doctrina jurídica norteamericana véase las recogidas nuestro La auditoría de cuentas en el derecho federal norteamericano, Revista de Derecho Mercantil 223 (1997) En la doctrina española, véase Mª Victoria PETIT LAVALL (1996) «Un supuesto de violación del deber de independencia de los auditores de cuentas: la prestación simultánea en la empresa auditada de servicios de asesoría y auditoría de cuentas», Revista Jurídica de Cataluña 3 (1996)

8 efecto, la opinión de un auditor de cuentas dependiente carece de valor para la sociedad auditada y para los inversores. El deber de independencia del auditor es la clave de la eficacia del sistema de auditoría de cuentas; el auditor es consciente de que, junto con su formación especializada en contabilidad, la independencia es su principal activo 33. Al margen de que el auditor es elegido por la propia sociedad auditada, que también es la que retribuye sus servicios, el auditor ha de ser independiente de ésta y de sus administradores y directivos a la hora de revisar sus cuentas. Las soluciones ideadas para preservar la independencia del auditor, permitiendo la prestación simultánea de otros servicios profesionales a las sociedades de auditoría, han sido varias y de todo tipo. En algunos casos la solución parece clara: existen determinados servicios cuya prestación es incompatible con la auditoría de cuentas, como la llevanza de la contabilidad o la preparación de las cuentas de la sociedad auditada. En estos casos, la prohibición está justificada 34. En otros casos, la solución es más compleja, por ejemplo, cómo afecta a la independencia del auditor la prestación de servicios de consultoría o de selección de personal a la sociedad auditada? La respuesta no es fácil, pues aún cuando no debería haber ningún problema, puede ocurrir que el auditor deba revisar el trabajo o las decisiones adoptadas por otros profesionales que trabajan en la propia sociedad o empresa multi-profesional, con el consiguiente riesgo de parcialidad y falta de objetividad. Esos supuestos no serán muchos, ya que generalmente la actividad del auditor no requiere la realización de juicios de valor sobre esas prestaciones, con lo que el riesgo no debe sobrestimarse. Como regla general, podría ser suficiente con introducir una obligación de informar, a cargo de las sociedades auditadas, en las cuentas anuales sobre los honorarios abonados al auditor de cuentas por los distintos servicios 35, junto a un papel más relevante del comité de auditoría en la aprobación de la contratación de estos servicios complementarios y en la supervisión de su prestación. La situación es más compleja en supuestos de una excesiva dependencia económica del auditor: el informe del auditor puede tener escaso valor si la mayoría de sus ingresos provienen de un único cliente (lo cual, evidentemente, nunca ocurre con las Big Five ) y, por eso, parece aconsejable la regulación dirigida a evitar la concentración excesiva de ingresos en un único cliente 36. Otra 33 Véase Daniel R. FISCHEL, The regulation of accounting: some economic issues, Brooklyn Law Review 52 (1988) La propia estructura económica de la relación de auditoría constituye la principal salvaguardia de la independencia del auditor, véanse nuestro La independencia del auditor y las cuasi-rentas, Revista de Derecho Bancario y Bursátil 79 (julioagosto 2000) y Benito ARRUÑADA, La calidad de la auditoría. Incentivos privados y regulación, Marcial Pons, Madrid 1997, Véase, por ejemplo, art del Reglamento de Auditoría de Cuentas (RD 1636/1990, de 29 de diciembre). 35 Una norma de este estilo estuvo vigente entre 1978 y 1982 en el Derecho federal norteamericano y ha sido introducida en la reciente normativa sobre la independencia del auditor aprobada por la Securities and Exchange Commission (SEC) [Véase Revisión of the Commission s Auditor Independence Requirements, Securities Act Release Nº 7919, 65 Fed. Reg. 76,008 (2000), 17 C.F.R a-101 ]. En general, sobre esta relevante modificación véase William R. McLUCAS y Paul R. ECKERT, The Securities and Exchange Commission s Revised Auditor Independence Rules, Business Lawyer 56/3 (may 2001) El HGB en 319.II (30) reformado por la KonTRaG en introduce el límite del 30% de los ingresos, evidentemente poco efectivo. El Código Olivencia (1998) también introducía una 8

9 cuestión distinta, pero relacionada, es la que atañe a la proporción de ingresos que la empresa de auditoría obtiene por los distintos servicios prestados; debe intentarse controlar que no exista una desproporción excesiva en los ingresos que se obtiene por auditoría y por otros conceptos? 37 En cualquier caso, al margen de estas dificultades, que requerirían una pequeña intervención del legislador y un menor paternalismo (confiando en el buen criterio de las sociedades cuando contratan con sus auditores de cuentas y viceversa), es necesario subrayar que a esta situación se llega por los beneficios que proporciona la prestación conjunta a un mismo cliente de servicios de auditoría y de servicios complementarios. En efecto, el ahorro es múltiple y la eficiencia considerable, ya que junto a las economías de producción conjunta, economías de información y knowledge spillovers, puede apreciarse un ahorro en los costes de contratación, una mayor comodidad para el cliente y unos servicios profesionales de más calidad Las empresas de auditoría en el mercado de la abogacía: auditores y abogados juntos? Las empresas de auditoría accedieron al mercado de la abogacía a través del asesoramiento fiscal 39. En un principio, el asesoramiento fiscal surgió como una prestación complementaria y estrictamente relacionada con la auditoría de cuentas (las posibles contingencias fiscales eran uno de los aspectos que el auditor de cuentas debía evaluar en su informe), pero pronto cobró autonomía, consolidándose como una de las áreas de expansión y crecimiento de las grandes empresas de auditoría. Del asesoramiento fiscal al ejercicio de la abogacía hay un paso, y pronto las empresas de auditoría (generalmente a través de organizaciones filiales que agrupan a las divisiones de asesoramiento fiscal y legal) comenzaron a incluir los servicios de abogacía dentro de los servicios profesionales a disposición de sus clientes. Las operaciones empresariales, cada vez más complejas, requieren la participación de diversos profesionales en su planificación y diseño, y las empresas multi-profesionales permiten una coordinación eficaz de las prestaciones, con ahorro de sugerencia de este estilo ( II.11.2), claramente inspirado en Cándido PAZ-ARES, La ley, el mercado y la independencia del auditor, Civitas, Madrid 1996, Evidentemente, quien mejor puede controlar esa proporción es el cliente. La intervención legislativa puede resultar ineficaz, ya que puestos a desconfiar- el cliente y el auditor podrían manipular los honorarios que se abonan por los distintos servicios. 38 Véase Benito ARRUÑADA, The Provision of Non-Audit Services by Auditors: Let the Market Evolve and Decide, International Review of Law and Economics 19 (1999) Véanse A. EBURNE, Accountants and lawyers are heading for a showdown, International Financial Law Review 10 (may 1991) 15-18; David SUGARMAN, Who colonized whom? Historical reflections on the intersection between law, lawyers and accountants in England, en Professional Competition and Professional Power (eds. Yves Dezalay y David Sugarman), Routledge, Londres-Nueva York 1995, [en francés, Qui Colonise l autre? Réflexions historiques sur les rapports entre le droit, les juristes et les comptables en Grande-Bretagne, en Batailles territoriales et querelles de cousinage (dir. Dezalay), LGDJ, Paris 1993, ]. También a través de la planificación de las combinaciones empresariales (fusiones y adquisiciones), véase Yves DEZALAY, «Technological warfare. The Battle to Control the Mergers and Acquisitions Market in Europe», en Professional Competition and Professional Power (ed. Dezalay y Sugarman), ; Yves DEZALAY, Marchands de droit. La restructuration de l'ordre juridique international par les multinationales du droit, Fayard, Paris 1992,

10 costes y mejora de la calidad del resultado final 40. Las grandes multinacionales de la auditoría de cuentas se encontraron en una posición inmejorable para hacer frente a esa demanda. Sus organizaciones, recursos (tecnológicos, físicos y humanos) y su prestigio profesional les han colocado en una posición envidiable para satisfacer las necesidades de sus clientes. El crecimiento de las empresas de auditoría (rectius de sus filiales de servicios de abogacía) en el mercado de la abogacía ha sido espectacular, lo que les ha llevado a colocarse entre los mayores despachos de abogados en casi todos los países del mundo 41. El ejercicio de la abogacía en sociedades multi-profesionales ha suscitado innumerables problemas, ya que la prestación conjunta de la abogacía y de otros servicios podía poner en peligro algunas de las características de su régimen jurídico y deontológico 42. Los auditores y los abogados son profesionales con regímenes jurídicos singulares, que pueden dificultar su colaboración profesional y su integración en la misma empresa o sociedad. En efecto, el posible conflicto de las obligaciones y deberes de los auditores de cuentas y de los abogados que prestan sus servicios en el seno de una sociedad multi-profesional, ha ocasionado un caluroso debate sobre la cuestión, del que la sentencia del TJCE en Wouters es uno de sus más recientes episodios. Las grandes multinacionales de la auditoría se han encontrado con la oposición de los colegios de abogados que, exagerando el conflicto, han afirmado la incompatibilidad de las funciones del abogado y del auditor de cuentas 43. Pues bien, en principio, cabe afirmar que Wouters les ha dado la razón. Sin embargo, no debe desconocerse el debate que sobre las sociedades multi-profesionales de abogados y auditores ha tenido lugar, con particular intensidad, en los Estados Unidos de Norteamérica, donde la American Bar Association ha constituido una Comisión para el estudio detallado de la cuestión (MDP Commission) 44. Aunque no todas las ideas son directamente 40 En gran medida, el crecimiento de las empresas y sociedades multi-profesionales está motivado por la demanda de los clientes, que diseñan proyectos de gran dimensión y creciente complejidad, requiriendo la imprescindible colaboración y coordinación de múltiples profesionales de diferentes países y disciplinas (véase, ampliamente, Randall S. THOMAS, Stewart J. SCHWAB y Robert G. HANSEN, Megafirms, en North Carolina Law Review 2001). De otro lado, en un creciente sector de la actividad de asesoramiento empresarial tanto abogados como auditores pueden realizar funciones análogas, o funciones complementarias. En Estados Unidos, por ejemplo, existe poca diferencia de régimen jurídico entre ambos en lo que se refiere al ejercicio del Derecho federal del mercado de valores. Véase Peter C. KOSTANT, Paradigm Regained: How Competition from Accounting Firms May Help Corporate Attorneys to Recapture the Ethical High Ground, Pace Law Review 20 (1999) 60-61) 41 Por poner un ejemplo, en España, cuatro de las empresas de abogacía filiales de las Big Five se colocan entre los diez primeros despachos de abogados del país, tanto por número de abogados como por facturación (véase tabla 2 de nuestro The storm over our heads: the rendering of legal services by audit firms in Spain, International Journal of the Legal Profession 7 (2000) 14). 42 Lo que se pone de relieve, quizá, porque se trata de dos de los sectores profesionales en los que más abundan las prácticas restrictivas de la competencia. Véase el interesante estudio de NGUYEN-HONG, Restrictions on Trade in professional Services, y Véanse, por ejemplo, L. Harold LEVINSON, Independent Law Firms that Practice Law Only: Society's Needs, the Legal Profession's Responsibility, Ohio State Law Journal, 51 (1990) ; Lawrence J. FOX, Dan s World: A Free Enterprise Dream; An Ethics Nightmare, Business Lawyer 55 (2000) (aunque resulta demasiado anecdótico). 44 Véase ABA, Final Report of the Commission on Multidisciplinary Practice (8 de junio de 1999) y Background Paper on Multidisciplinary Practice: Issues and Developments by Commission on 10

11 susceptibles de extrapolarse a la realidad europea, el debate norteamericano es útil e ilustrativo de las diversas posiciones existentes y de algunos de los problemas que la prestación conjunta puede suscitar 45. Allí, aunque la prohibición de sociedades multiprofesionales de abogados con otros profesionales permanece vigente en la casi totalidad de los Estados 46, es sin embargo objeto de críticas 47, y es soslayada mediante el empleo de entidades jurídicas autónomas para la prestación de los distintos servicios afectados por la prohibición. En Europa, la situación varía en los distintos países. Las sociedades multi-profesionales están abiertamente permitidas en Alemania 48. En el resto de los países, la situación legal es más confusa, existiendo siempre ciertos obstáculos a la formación de sociedades multiprofesionales por abogados y auditores de cuentas que han sido esquivados mediante el empleo de entidades jurídicas separadas, pero compartiendo los clientes 49. Multidisciplinary Practice (1998). Desde la perspectiva de los auditores, la nueva normativa sobre la independencia del auditor reitera la prohibición de que el auditor, la empresa de auditoría o una entidad filial preste servicios de abogacía a la sociedad auditada [véanse 17 C.F.R (c)(4)(ix); McLUCAS y ECKERT, Business Lawyer 56 (2001) ]. 45 Para una descripción del debate en el seno de la American Bar Association (ABA), véase Laurel S. TERRY, MDPs: reflections from the US perspective, International Journal of the Legal Profession 8/2 (2001) Las publicaciones de la profesora Terry sobre el tema son innumerables, véanse A primer on MDPs: should the no rule become a new rule?, Temple Law Review 72 (2000) Véase también Ward BOWER, Multidisciplinary Practices- The Future, en Global Law in Practice (ed. J. Ross Harper), Kluwer Law International-IBA, La Haya- Londres 1997, ; Mary C. DALY, Choosing wise men wisely: the risks and rewards of purchasing legal services from lawyers in a multidisciplinary parnership, Georgetown Journal of Legal Ethics 13 (2000) El principal obstáculo es la Model Rule of Professional Conduct 5.4 de la ABA (Professional Independence of a Lawyer), que limita la colaboración y la integración del abogado en una sociedad con otros profesionales al prohibir a aquel compartir honorarios con éstos. Las propuestas aperturistas de la comisión Kutak de 1982 y la experiencia de Washington D.C. (que es el único Estado que se aparta de esa regla general, permitiendo la integración cuando el objeto social/empresarial es exclusivamente el ejercicio de la abogacía) son analizadas por Susan GILBERT y Larry LEMPERT, The Nonlawyer partner: Moderate Proposals deserve a chance, Georgetown Journal of Legal Ethics 2 (fall 1988) La crítica más furibunda y mejor fundada es la de Daniel R. FISCHEL, Multidisciplinary Practice, Business Lawyer 55 (may 2000) Además, véanse, por ejemplo, Gary A. MUNNEKE, Dances with nonlawyers: A new perspective on law firm diversification, Fordham Law Review 61 (1992) ; Robert K. CHRISTENSEN, Note: At the Helm of the Multidisciplinary Practice Issue After the ABA's Recommendation: States Finding Solutions by Taking Stock in European Harmonization to Preserve Their Sovereignty in Regulating the Legal Profession, Brigham Young University Law Review 375 (2001) ; Stuart S. PRINCE, Comment: The Bar Strikes Back: The ABA's Misguided Quash of the MDP Rebellion, American University Law Review 50 (October 2000) En Alemania las sociedades multi-profesionales de abogados están toleradas en sus diversas formas (véase Laurel S. TERRY, German MDPs: Lessons to Learn, Minn. L. Rev. 84 (2000) ). En efecto, aunque desde los años sesenta los tribunales alemanes venían reconociendo la posibilidad de constituir sociedades multi-profesionales por los abogados, el Tribunal Constitucional Alemán (Bundesverfassungsgericht) se pronunció expresamente sobre la cuestión en 1982 (BverfG [StB] (1982), 219). En 1998 el Tribunal Constitucional ha permitido la formación de una sociedad multi-profesional entre abogados-notarios (Anwaltsnotare) y auditores de cuentas (Wirtschaftsprüfer) (BverfG, NJW (1998), 2269). Por otra parte, desde 1994, el 59 del Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) permite expresamente la formación de sociedades multi-disciplinares por abogados y otros profesionales, incluidos los auditores de cuentas. Otro tanto ocurre con las normas deontológicas de la abogacía (Berufsordnung), que autorizan su existencia en los términos previstos en 59 BRAO, con la condición de que el resto de profesionales se comprometan a cumplir las obligaciones legales y deontológicas de los abogados ( 30), e introducen una regulación más detallada de la cuestión. 49 En Francia, las grandes empresas de auditoría prestan servicios de abogacía a través de despachos filiales y la situación fue analizada en el informe Nallet [Véase Henri NALLET, Les Réseaux Pluridisciplinaires et les Avocats, Rapport au Premier Ministre, La Documentation Française, Paris 1999]. Para la situación en el Reino Unido, véase Elspeth DEARDS, MDPs: a 11

12 VI. Los problemas del ejercicio de la abogacía en sociedades o empresas multi-profesionales. La integración de los abogados en sociedades o empresas en las que colaboran con otros profesionales, suscita problemas para algunos de los principios que han de inspirar el ejercicio de la abogacía, ya que, junto al riesgo para la independencia del auditor, la prestación conjunta de servicios a través de una sociedad multi-profesional puede comprometer la función y las obligaciones del abogado respecto de su cliente. En el caso Wouters la cuestión se analiza en términos genéricos, sin descender a los detalles de los deberes específicos de los abogados que se ponen en peligro por la prestación conjunta. El TJCE sostiene que la prohibición de constituir sociedades multi-profesionales entre abogados y auditores de cuentas está justificada ya que puede existir una cierta incompatibilidad entre la actividad de asesoramiento que ejerce el abogado y la actividad de control desarrollada por el auditor 50. La creación de sociedades multi-profesionales choca con el obstáculo de quienes consideran que las profesiones de abogado y auditor son incompatibles. Expresado en estos términos, se trata obviamente del obstáculo más grave a la formación de sociedades multiprofesionales. Sin embargo, la cuestión no debe enfocarse de esta manera, pues no puede afirmarse con carácter tajante y absoluto que estas dos actividades profesionales sean incompatibles. Es más acertado y riguroso considerar que la creación de sociedades multiprofesionales de abogados y auditores plantea un problema de obligaciones y deberes potencialmente diferentes y que suscita un posible conflicto de intereses 51. La única manera de superar este obstáculo es la reafirmación de las singularidades funcionales y deontológicas de cada profesional. Todo lo más, cabe considerar que la diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales ha de ser mayor si se prestan a través de la sociedad multi-profesional. No se trata de una mera cuestión formal, que se resuelva escindiendo la actividad de abogacía en una entidad jurídica independiente (aunque esto pueda ayudar), sino que es preciso además un escrupuloso respeto por los profesionales de los respectivos deberes legales y deontológicos. Ni la independencia del auditor, ni la del abogado tienen por qué verse comprometidas por la prestación conjunta de servicios a un mismo cliente dentro de una sociedad multi-profesional: cada uno tiene su propio estatuto y sus propias obligaciones, y las sociedades multi-profesionales tenderán a organizarse de manera que esos conflictos se eviten. Otro de los principales argumentos para oponerse a la formación de sociedades multi-profesionales de abogados y auditores es el deber de confidencialidad del abogado (y la protección legal de las comunicaciones del abogado y su cliente), que no existe en el caso de cause for concern or celebration?, International Journal of the Legal Profession 8/2 (2001) Véase STJCE de 19 de febrero de 2002 (C-309/99), 104. El Abogado general Léger en sus Conclusiones de 10 de julio de 2001 desarrolla el argumento en detalle ( 185). 51 Véase TERRY, Temple Law Review 72 (2000) ; MURASKI, Oregon Law Review 79 (2000)

13 los auditores de cuentas 52. En este punto es evidente que puede existir un conflicto entre los deberes de ambos profesionales, que ha de resolverse dando primacía siempre al interés del cliente: el abogado que trabaja en una sociedad multi-profesional no puede comunicar a los auditores información confidencial sobre sus clientes. La regla es clara y no tiene excepción. En su actividad profesional los abogados se encuentran en infinidad de situaciones en las que potencialmente pueden poner en peligro su obligación de confidencialidad, y no lo hacen. Por qué lo van a hacer (precisamente transmitiendo información a los auditores de cuentas) cuando prestan sus servicios en sociedades multi-profesionales? Otro tanto ocurre, aunque este obstáculo reviste una menor importancia, con el conflicto que podría suscitarse porque los auditores tengan abiertas técnicas de publicidad y venta de sus servicios que están vedadas a los abogados 53. Mientras la normativa sobre el ejercicio de la abogacía suele limitar su comunicación con los potenciales clientes para ofrecerles sus servicios (evitando la captación desleal de clientes), esta obligación no existe respecto de los auditores de cuentas, qué ocurre cuando los servicios de ambos profesionales se prestan a través de una única sociedad? La receta es la misma: cada uno de ellos deberá respetar sus obligaciones legales y deontológicas de manera escrupulosa, sin que en ningún caso quepa ampararse en el escudo societario para infringir sus respectivas obligaciones deontológicas. Por último, las sociedades multi-profesionales de abogados y auditores no sólo traen problemas, sino que, por el contrario, la prestación conjunta de servicios de auditoría y abogacía en el marco de una sociedad multi-profesional presenta innumerables ventajas 54. La eficiencia de la colaboración de diversos profesionales (dentro de una misma sociedad) para la prestación de servicios a un único cliente es evidente 55. La prestación de servicios profesionales a través de estas entidades genera economías de escala y un sustancial ahorro al cliente en la contratación y coordinación de las prestaciones de los diversos profesionales implicados. Generalmente ello implicará una mejora de la calidad de los servicios, que se prestan de manera integrada y más coordinada, con mayor comodidad para el cliente. VI. El alcance de la decisión Wouters. 52 Véanse Conclusiones del Abogado general Léger de 10 de julio de 2001, 182 y 186; FOX, Business Lawyer 55 (2000) Aunque en Estados Unidos, por ejemplo, existe un creciente reconocimiento de cierta protección de las comunicaciones del auditor con su cliente cuando actúa como asesor fiscal, aproximándose en su status al del abogado, véase Robert N. MURASKI, Multidisciplinary Practices and the Legal Profession: An Uncertain Future, Oregon Law Review 79 (2000) Véase Michael WILSON, Note: Careful What You Wish For: The Tax Practitioner Client Privilege Established by the Internal Revenue Service Restructuring and Reform Act of 1988, Florida Law Review 51 (1999) Véase Thomas R. ANDREWS, Nonlawyers in the Business of Law: Does the One Who Has the Gold Really Make the Rules?, Hastings Law Journal 40 (march 1989) Véase Opinión del Abogado General Léger de 10 de julio de 2001 (C-309/99) Véase también John QUINN, Multidisciplinary Legal Services and Preventive Regulation, en, Lawyers and the Consumer Interest. Regulating the Market for Legal Services (ed. R.obert G. Evans y Michael J. Trebilcock), Butterworths, Toronto-Vancouver 1982, Véase MORELLO, Fordham International Law Journal 21 (nov. 1997) 239; Michael W. PRICE, Note: A New Millennium's Resolution: The ABA Continues Its Regrettable Ban on Multidisciplinary Practice, Houston Law Review 37 (Winter 2000)

14 Aunque el TJCE se cuida mucho de subrayar el estricto contexto al que se circunscribe su decisión en Wouters (Países Bajos) 56, difícilmente se pueden evitar las consecuencias de la decisión. En efecto, independientemente de la valoración que la decisión del Tribunal merezca, es fácil prever que su pronunciamiento sea utilizado como argumento en el debate sobre las sociedades multiprofesionales en otros Estados miembros. Las implicaciones de Wouters son especialmente interesantes en España 57, donde las Big Five prestan servicios de abogacía, con fuerte oposición de los colegios de abogados y de los despachos tradicionales 58. Es más, el debate sobre las sociedades multiprofesionales fue el principal causante del retraso en la aprobación del vigente Estatuto General de la Abogacía 59. En su artículo 22 se prohibe que las personas colegiadas como abogados compatibilicen el ejercicio de la abogacía con otras profesiones o actividades que puedan afectar a su independencia o que susciten un conflicto de intereses, especialmente la auditoría de cuentas del mismo cliente. Aunque este precepto no es de aplicación cuando la prestación se realiza por personas jurídicas distintas y con Consejos de Administración diferentes (art in fine) 60 ; este último inciso no figuraba en el proyecto originario y, aparentemente, se debió a una concesión que fue necesaria para que el Estatuto pudiera ser definitivamente aprobado 61. La sentencia Wouters afirma que la prohibición del SV93 holandés (análoga a la contenida en el proyecto de Estatuto español de 1999) no infringe el Derecho comunitario, y abre de nuevo la caja de los truenos del debate sobre las sociedades multi-profesionales en España. En efecto, los artículos 22.2.c) y 29 del proyecto de Estatuto de 1999 regulaban el ejercicio de la abogacía a través de sociedades multiprofesionales, condicionándolo a que los profesionales asociados no sean incompatibles con el ejercicio de la abogacía y [ ] acaten en forma escrita las obligaciones deontológicas o disciplinarias de los Abogados. Estos preceptos fueron valorados negativamente por el Consejo de Estado 62, que consideraba que el proyecto se 56 i.e., el régimen jurídico específico de los auditores de cuentas y abogados en los Países Bajos (véase 108). 57 Obsérvese, en cualquier caso, que en el índice de restrictividad elaborado por NGUYEN- HONG, véase supra nota 9, tanto el acceso como el ejercicio al mercado de los servicios profesionales de auditoría (id., 33) como de los servicios profesionales de abogacía (id., 36-37) es más restrictivo en España que en Holanda, con lo que la decisión en Wouters puede no ser transplantable a nuestro país. 58 Véase Consol MARTI BALDELLOU y Rafael HARILLO, La contre-offensive du barreau espagnol face à l'`intrusismo des big six, en Batailles territoriales et querelles de cousinage. Juristes et comptables européens sur le marché du droit des affaires (dir. Dezalay), Aprobado por RD 658/2001, de 22 de junio de Véase nuestro The storm over our heads: the rendering of legal services by audit firms in Spain, International Journal of the Legal Profession 7 (2000) El Estatuto incluye también la prohibición de que los abogados compartan locales con profesionales incompatibles si ello afectara al secreto profesional (art. 28.2). Obviamente debe extenderse a las sociedades multi-profesionales si la disposición se aplica ya a las simples agrupaciones de abogados. 61 Véase «Economía interviene en el Estatuto de la Abogacía por las presiones de los auditores», Cinco Días, 24 Feb. 1999, 30; «Economía defiende la unión de auditores con abogados y bloquea el Estatuto», Cinco Días, 20 Mayo 1999, Dictamen sobre el Estatuto General de la Abogacía, 14 de enero de 1999, 37-38, La cita que se realiza a continuación procede de la página

15 extralimitaba con una regulación tan amplia, siendo preferible circunscribir tal prohibición a aquellas actividades concretas que incuestionablemente afecten al correcto ejercicio de la Abogacía por parte de los letrados afectados. La aprobación del Estatuto cerró la cuestión en falso ya que, transcurridos pocos meses desde su aprobación, el presidente del Consejo General de la Abogacía pedía la modificación de la regulación de las formas de colaboración con otros profesionales, en concreto, los auditores de cuentas 63. Por eso no es de extrañar que, transcurridas poco más de veinticuatro horas desde que se hiciera pública la sentencia Wouters, el CGAE diera la bienvenida al fallo 64. El pronunciamiento del TJCE puede ser útil a los propósitos e intereses corporativos de la abogacía española, aunque no está exento de críticas y matizaciones como las que este trabajo ha intentado exponer. VII. Conclusión. El planteamiento de que las sociedades multi-profesionales de abogados y auditores estén prohibidas no es plausible. Ni en Holanda, ni en España. La prohibición no es solución, sino que ha de optarse por una regulación que se inspire únicamente en el interés público y en el de los clientes. La evidencia sobre los peligros existentes, suscitados por la prestación de servicios de abogacía integrados en una sociedad multi-profesional, es genérica o anecdótica, pero faltan críticas sólidas y fundadas. El que existan riesgos no significa que este eficiente sistema de prestación de servicios deba prohibirse: hay infinidad de actividades que conllevan riesgos y que no por ello están prohibidas. La regulación ha de partir de un debate ponderado de las diversas cuestiones. Hasta ahora la discusión tiende a fundarse en los intereses específicos de los diversos colectivos profesionales implicados, sin tener en cuenta el interés público. En el concreto caso de los abogados, resulta evidente que las normas vigentes están inspiradas en un acusado proteccionismo profesional 65. Una vez permitidas las sociedades multi-profesionales, como ocurre por ejemplo en Alemania, nada indica que vayan a ser la opción preferida por los consumidores de servicios de abogacía; ello dependerá del caso y será el consumidor el que elija libremente, luego por qué coartar la libertad de elección de los potenciales clientes? Salvo casos extremos, en los que la prestación conjunta perjudique gravemente el desarrollo y cumplimiento de las funciones de los diferentes profesionales implicados, el balance entre auditoría y abogacía, o entre éstas y otros servicios profesionales, debe 63 Véase Los abogados piden que se endurezca la incompatibilidad con los auditores, Expansión, 29 de octubre de 2001, Véase Nota de Prensa del CGAE de 19 de febrero de 2002 Resulta imprescindible revisar el actual Estatuto general de la abogacía española, para establecer nítidamente las diferencias entre la función social encomendada al auditor y la del abogado. Carlos Carnicer celebra que la justicia europea haya dado la razón a la abogacía sobre que la conjunción de intereses de abogados y auditores es contraria a intereses generales (disponible en prensa/). 65 Véase ANDREWS, Hastings Law Journal 40 (march 1989) ; MORELLO, Fordham International Law Journal 21 (nov. 1997) 250; PRICE, Houston Law Review 37 (Winter 2000)

16 realizarse por el mercado, por los clientes (debidamente informados), sin intervenciones distorsionadoras del legislador 66. La regulación de las sociedades multi-profesionales de abogados y auditores se ha de fundar en dos consideraciones básicas. En primer lugar, algunas de las cuestiones que suscita la prestación integrada de servicios de auditoría y abogacía por profesionales están relacionadas con una concepción demasiado amplia de lo que constituye el ejercicio de la abogacía 67, que van más allá de su concepto tradicional. El debate sobre las sociedades multiprofesionales y la prestación conjunta de diversos servicios profesionales, ha dado lugar a que se cuestione la amplitud de la reserva de actividad de los abogados: difícilmente puede sostenerse la vigente reserva de actividad sobre cualquier forma de consejo y asesoramiento jurídico 68. En segundo lugar, ha de ser posible la integración en una misma organización de profesionales con diferente régimen jurídico. La cuestión es decidir qué formas de colaboración se permiten para el ejercicio multi-profesional. Sin duda, para ello será necesario una nueva concepción de las obligaciones deontológicas y legales de los distintos profesionales (no sólo de los abogados) que colaboran en la sociedad o empresa multi-profesional. En algunos casos será suficiente con aplicar las normas tradicionales, en otros será necesario diseñar nuevas normas para hacer frente a las dificultades que pueda suscitar esta forma de ejercicio profesional. Las normas deben configurar el marco y las reglas en el que se desarrollen las distintas prestaciones profesionales. En suma, Wouters ha abierto la puerta al debate sobre las sociedades multi-profesionales de abogados y auditores, pero seguramente lo que el TJCE ha dicho no será la última palabra. 66 Véase FISCHEL, Business Lawyer 55 (may 2000) Véanse FISCHEL, Business Lawyer 55 (may 2000) ; Charles L. BRIEANT, Is it the End of the Legal World as We Know It?, Pace Law Review 20 (1999) y James C. MOORE, Lawyers and Accountants: Is the Delivery of Legal Services Through the Multidisciplinary Practice in the Best Interests of Clients and the Public, Pace Law Review 20 (1999) Véanse artículos 436 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial y 6 del Estatuto General de la Abogacía Española de 2001 ( Corresponde en exclusiva la denominación y función de Abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico ). Éste último debe leerse conjuntamente con el artículo 11 del Estatuto, que establece la colegiación obligatoria. 16

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